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Sulla dicotomia tra avvalimento di garanzia e avvalimento tecnico
Giurisprudenza - giurisprudenza amministrativa - Primo Piano

Sulla dicotomia tra avvalimento di garanzia e avvalimento tecnico

  • di
    Flaviana Margherita D’Amico
  • 20 giugno
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 Tribunale regionale di giustizia amministrativa di Trento, 11 giugno 2018, n. 128 – Pres. Vigotti, Est. Polidori

  • Nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo (che ha ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto.
  • Il contratto di avvalimento “deve essere interpretato secondo buona fede” non solo nell’interesse delle parti del contratto stesso, ossia quando si tratta di stabilire se il suo oggetto sia sufficientemente determinato (in tal senso una consolidata giurisprudenza: ex multis, Cons. Stato, Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23), ma anche nell’interesse del terzo in favore del quale è stato stipulato, ossia della stazione appaltante, escludendo, nei casi dubbi, ogni opzione ermeneutica tesa ad eludere la responsabilità solidale dell’ausiliaria.

 

[Nel caso di specie la Sezione - premesso che l’avvalimento c.d. di garanzia ricorre nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico», mentre l’avvalimento c.d. tecnico od operativo ricorre, per contro, nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico- organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale - ha ribadito che nel primo caso (in cui l’impresa ausiliaria si limita a “mettere a disposizione” il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore), non è, in via di principio, necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità»; di converso nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo (che ha ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto.]

  1. anche Cons. Stato, Sez. V, 28 febbraio 2018 n. 1216 sulla dicotomia tra avvalimento di garanzia e tecnico.

 

 

FATTO

  1. La società ricorrente ha partecipato, in costituendo raggruppamento con Ecoopera società cooperativa e Consorzio Lavoro Ambiente società cooperativa, alla procedura di gara relativa all’appalto in epigrafe indicato, classificandosi al secondo posto, alle spalle della società Arcadis Italia, che si è aggiudicata l’appalto. Sebbene l’aggiudicazione sia stata comunicata in data 5 febbraio 2018, trattasi di una procedura di gara regolata dal previgente codice dei contratti pubblici, approvato con il decreto legislativo n. 163/2006 e dal relativo regolamento attuativo, approvato con il d.P.R. n. 207/2010. La gara, secondo quanto riferisce la società ricorrente sarebbe stata caratterizzata da alcune irregolarità (che avrebbero dovuto, quantomeno, provocare una richiesta di integrazione e regolarizzazione della documentazione ovvero dare luogo al soccorso istruttorio), che non costituiscono però motivo di impugnazione, posto che le censure dedotte con il ricorso (di seguito riportate) riguardano soltanto il contratto di avvalimento con il quale la società Sepro si è impegnata a mettere a disposizione della società Arcadis Italia la consulenza del signor Enrico De Riu.
  2. Avverso gli atti impugnati la società ricorrente deduce i seguenti motivi: violazione e falsa applicazione dell’art. 49 del decreto legislativo n. 163/2006 e dell’art. 88 del d.P.R. n. 207/2010.

La ricorrente premette che l’intermediazione di rifiuti si sviluppa mediante una struttura che richiede varie competenze: commerciale, tecnica, amministrativa e contabile. Già nella fase di individuazione del cliente produttore dei rifiuti occorrono risorse umane che si occupano dello sviluppo commerciale, cui segue un’attività tecnica di esame dei rifiuti, volta a determinarne le caratteristiche; una volta individuate le tipologie dei rifiuti da smaltire, occorre sviluppare un’azione di ricerca degli impianti idonei presso cui conferirli: discariche o piattaforme di trattamento. Va verificato che i siti di conferimento possiedano autorizzazioni adeguate allo specifico rifiuto (che può essere inerte, pericoloso, non pericoloso), per cui lo smaltitore deve valutare l’idoneità dell’impianto di destinazione, verificando che vi sia corrispondenza tra le caratteristiche del rifiuto e l’autorizzazione richiesta. Occorre poi perfezionare tutti i contratti con il cliente, con i vari impianti di destinazione e con i trasportatori, attività di competenza della struttura commerciale, per le trattative, e amministrativa, per la contrattualizzazione. Per il conferimento operativo dei rifiuti occorre procedere con le omologazioni dei rifiuti, che ne certifichino la compatibilità con le autorizzazioni degli impianti, attività che deve essere seguita con competenza tecnica specifica. L’organizzazione della logistica deve soddisfare le esigenze di smaltimento compatibilmente con la ricettività dei singoli impianti; può pertanto rendersi necessario frazionare il quantitativo complessivo di carichi giornalieri fra più impianti, per non ostacolare lo smaltimento dei rifiuti prodotti, che arrecherebbe danno al cliente produttore. L’intermediario, essendo responsabile della gestione dei rifiuti insieme con il produttore, con il trasportatore e con il conduttore dell’impianto di conferimento, ha l’onere di sorvegliare di continuo che tutte le procedure siano svolte nel pieno rispetto delle norme, compresa la compilazione di tutti i prescritti formulari.

Quindi la ricorrente - nel rammentare che l’art. 88, comma 1, del d.P.R. n. 207/2010 disciplina il contenuto del contratto di avvalimento disponendo che “Per la qualificazione in gara, il contratto di cui all’articolo 49, comma 2, lettera f), del codice deve riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente: oggetto: le risorse e i mezzi prestati in modo determinato e specifico; durata; ogni altro utile elemento ai fini dell’avvalimento” - osserva che il contratto di avvalimento stipulato tra la società Sepro e la società Arcadis Italia prevede, al punto 1, che la prima si impegna a mettere a disposizione della seconda «i suoi requisiti per soddisfare quanto richiesto al par. 2.2.B), punto 9 del Bando di Gara», e, al punto 2, che «con tali requisiti si intendono messe a disposizione altresì tutte le risorse necessarie ad esso correlate ed in particolare, a titolo esemplificativo, ma non esaustivo: know-how tecnico, commerciale, organizzativo e logistico ed ogni conoscenza tramite la disponibilità della propria struttura tecnica – a mezzo del signor Enrico De Riu – attraverso la propria attività ed esperienza ad un costante coordinamento e verifica di tutti gli aspetti tecnici legati alle attività connesse a detta qualificazione». Ciò posto, secondo la ricorrente, nel caso in esame risulta violato il predetto art. 88 in quanto, a dispetto dell’incipit «know-how tecnico, commerciale, organizzativo e logistico», ciò che viene messo a disposizione è solo la consulenza del signor De Riu, perché l’inciso «a mezzo del signor Enrico De Riu» sta a significare che solo le competenze possedute da costui vengono messe a disposizione e non quelle dell’intera organizzazione dell’impresa ausiliaria; tuttavia è improbabile che il solo De Riu possieda tutte le suddette conoscenze sia tecniche, commerciali, organizzative, logistiche e amministrative che si acquisiscono con la pluriennale esperienza nel trasporto di grossi quantitativi di rifiuti pericolosi.

Inoltre, secondo la ricorrente, proprio l’elencazione dell’attività da svolgere - buona parte della quale richiede competenze tecniche specifiche - rende evidente un’altra grave lacuna nel contratto di avvalimento, perché manca la messa a disposizione di una risorsa fondamentale, qual è il responsabile tecnico. Difatti, ai sensi del decreto 3 giugno 2014, n. 120, le imprese iscritte all’Albo nazionale dei gestori ambientali devono vantare determinati requisiti (cfr. l’art. 11) tra i quali spicca la presenza di un responsabile tecnico professionalmente qualificato, il quale deve (cfr. l’art. 12) porre in essere le azioni dirette ad assicurare la corretta organizzazione dell’attività sulla base della normativa vigente, vigilando sulla corretta applicazione della stessa. Sebbene la società Sepro debba necessariamente avere nel proprio organico tale figura professionale, al responsabile tecnico non si fa alcun riferimento nel contratto di avvalimento, men che mai per metterlo a disposizione dell’impresa ausiliata.

In definitiva, secondo la ricorrente, il contratto di avvalimento è generico, perché fa esclusivo riferimento al signor De Riu - le cui competenze non sono in alcun modo tratteggiate e comunque non possono spaziare in tutti i campi (commerciale, tecnico, amministrativo, logistico e organizzativo) ai quali si riferisce il requisito mancante alla controinteressata, - mentre avrebbe dovuto contenere un puntuale riferimento alle risorse messe a disposizione, specificando, ad esempio, quali siano i siti, le aeree, i magazzini e gli immobili, che vengono messi a disposizione.

Risulta poi illegittima la disposizione della lex specialis (punto 4.7 del bando), secondo la quale - in caso di mancanza, nel contratto di avvalimento, delle risorse e dei mezzi prestati - sarebbe stato disposto il soccorso istruttorio (che peraltro non è neppure stato attivato). Infatti, secondo una consolidata giurisprudenza, le carenze del contratto di avvalimento non possono in alcun modo essere colmate ex post.

Infine, il contratto di avvalimento non rispetta neppure la previsione di cui all’art. 49, comma 4, del decreto legislativo n. 163/2006, secondo il quale “Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”. Difatti il contratto, al punto 4., recita come segue: «la società ausiliaria Sepro Srl assume con il presente contratto la responsabilità solidale con la società Arcadis Italia Srl nei confronti della Stazione Appaltante, in relazione alle prestazioni rilevanti oggetto dell’appalto». Deve, quindi, ritenersi che l’aggettivo «rilevanti» sia stato inserito al precipuo fine di limitare la responsabilità dell’ausiliaria, e ciò non solo non è consentito, ma espone altresì a gravi pericoli la Stazione appaltante in caso di contenzioso. Trattasi infatti di una limitazione di responsabilità incompatibile con la funzione del contratto di avvalimento in quanto - a fronte ad una prestazione inadempiuta o malamente adempiuta, oggetto di avvalimento - la responsabilità solidale deve estendersi per intero anche all’ausiliaria. Pertanto l’offerta della controinteressata è, nel suo complesso, condizionata e, quindi, inammissibile.

  1. La Provincia autonoma di Trento si è costituita in giudizio per resistere al ricorso e con memoria depositata in data 3 aprile 2018 ha precisato innanzi tutto che le irregolarità alle quali si riferisce controparte non sono state articolate in un autonomo motivo di ricorso, ma inserite surrettiziamente nella parte in fatto del ricorso al solo fine di screditare l’operato del seggio di gara. Quindi ha replicato che il ricorso richiama solo alcune parti del contenuto del contratto di avvalimento ed ha fondato tutte le proprie argomentazioni sul concetto di avvalimento c.d. operativo, senza però considerare che il requisito oggetto di avvalimento nella fattispecie in esame, in cui l’ausiliaria ha messo a disposizione la propria esperienza nel settore dell’attività di intermediazione, come risultante dalle tabelle allegate al contratto di avvalimento, con indicazione di quantitativi e committenti, attiene al patrimonio esperienziale e che, secondo la prevalente giurisprudenza, quando l’impresa ausiliaria mette a disposizione la propria esperienza di settore si configura il diverso avvalimento di garanzia, nel quale non è necessaria la specificazione di mezzi operativi. Inoltre, proprio per evitare che l’avvalimento rimanga circoscritto ad un piano puramente cartolare, il contratto tra la società Sepro e la società Arcadis Italia prevede che l’impresa ausiliaria metta a disposizione «altresì tutte le risorse necessarie ad esso correlate ed in particolare, a titolo esemplificativo, ma non esaustivo: know-how tecnico, commerciale, organizzativo e logistico ed ogni conoscenza tramite la disponibilità della propria struttura tecnica – a mezzo del signor Enrico De Riu – attraverso la propria attività ed esperienza ad un costante coordinamento e verifica di tutti gli aspetti tecnici legati alle attività connesse a detta qualificazione». Non si configura, pertanto, la nullità del contratto di avvalimento per indeterminatezza dell’oggetto, pretesa da controparte.

Infine, riguardo all’asserita limitazione della responsabilità che discenderebbe dell’aggiunta dell’aggettivo «rilevanti» con riferimento alle prestazioni oggetto dell’appalto, la Provincia ha replicato che tale aggettivo, essendo riferito espressamente all’oggetto dell’appalto (e non del contratto di avvalimento), mira in realtà a circoscrivere, nell’ambito delle diverse prestazioni oggetto dell’appalto (lavori di bonifica, servizi di trasporto rifiuti e servizi di smaltimento/recupero rifiuti), quelle per l’appunto rilevanti ai fini dell’avvalimento, ossia quelle di smaltimento/recupero rifiuti. La precisazione non avrebbe, quindi, alcun effetto sulla responsabilità dell’ausiliaria.

  1. Anche la società controinteressata si è costituita in giudizio per resistere al ricorso e con memoria depositata in data 3 aprile 2018 ha replicato alle suesposte censure adducendo argomenti analoghi, nel merito, a quelli dell’Amministrazione resistente Da ultimo la controinteressata ha eccepito l’inammissibilità, per carenza di interesse, della censura avente ad oggetto il bando di gara - nella parte in cui consente il soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione, nel contratto di avvalimento, delle risorse e dei mezzi prestati - osservando che la stazione appaltante, non ravvisando alcun profilo di indeterminatezza nel contratto di avvalimento, non ha fatto ricorso al soccorso istruttorio.
  2. Questo Tribunale con l’ordinanza n. 16 in data 5 aprile 2018 ha respinto la domanda cautelare presentata unitamente al presente ricorso, evidenziando in motivazione che «il contratto di avvalimento è stato attivato dall’aggiudicataria esclusivamente in relazione al possesso del requisito di carattere prestazionale previsto al punto 9 del paragrafo 2.2.B del bando (aver intermediato, nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, almeno 7.500 ton./annue di rifiuti pericolosi), in ordine al quale non è dunque richiesta, in capo alla società ausiliaria, la specifica dimostrazione di mezzi, risorse e conoscenze ai fini dello svolgimento dell’incarico aggiudicato alla controinteressata».
  3. La società ricorrente con memoria depositata in data 8 maggio 2018 ha insistito per l’accoglimento del ricorso, ribadendo le censure esposte con il ricorso; anche le parti resistenti hanno precisato le proprie tesi.
  4. Alla pubblica udienza del 24 maggio 2018 il ricorso è stato chiamato e trattenuto in decisione.

DIRITTO

  1. In via preliminare il Collegio ritiene fondata l’eccezione di inammissibilità della censura avente ad oggetto il bando di gara, nella parte in cui consente il soccorso istruttorio in caso di mancata indicazione, nel contratto di avvalimento, delle risorse e dei mezzi prestati. Coglie infatti nel segno la controinteressata quando osserva che la ricorrente non ha interesse a censurare tale clausola del bando in quanto la stazione appaltante non ha fatto ricorso al soccorso istruttorio.
  2. Passando al merito, alla luce delle puntuali considerazioni svolte dall’Amministrazione resistente e dalla società controinteressata nelle rispettive memorie, non sussistono i presupposti per accogliere il ricorso.
  3. Innanzi tutto giova ribadire che, ai fini della partecipazione alla gara di cui trattasi, gli intermediari avrebbero dovuto dimostrare, tra l’altro, di “aver intermediato, nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando, almeno 7.500 ton/annue di rifiuti pericolosi; il con corrente dovrà indicare, per ciascuna operazione l’anno di effettuazione, il committente, il quantitativo e la tipologia di attività effettuata; il concorrente dovrà indicare, per ciascuna operazione l’anno di effettuazione, il committente, il quantitativo e la tipologia di attività effettuata” (punto 9 del bando). Posto che il bando consentiva espressamente ai concorrenti di integrare, attraverso l’istituto dell’avvalimento i “requisiti di capacità tecnico organizzativa” di cui ai punti 7, 8, e 9 del bando, la controinteressata - non essendo in possesso del requisito di cui al punto 9 del bando - ha stipulato con la società Sepro un contratto di avvalimento si prevede l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione «altresì tutte le risorse necessarie ad esso correlate ed in particolare, a titolo esemplificativo, ma non esaustivo: know-how tecnico, commerciale, organizzativo e logistico ed ogni conoscenza tramite la disponibilità della propria struttura tecnica - a mezzo del signor Enrico De Riu - attraverso la propria attività ed esperienza ad un costante coordinamento e verifica di tutti gli aspetti tecnici legati alle attività connesse a detta qualificazione».
  4. La materia del contendere concerne essenzialmente il contenuto dei contratti di avvalimento relativi al possesso di requisiti di esperienza (inerenti la capacità tecnico-professionale ed economico-finanziaria), avuto segnatamente riguardo alla necessità della espressa e specifica indicazione delle risorse messe a disposizione ai fini dell’esecuzione dell’appalto. In particolare, secondo la tesi di parte ricorrente, ciò che viene messo a disposizione della controinteressata nella fattispecie in esame sarebbe solo la consulenza del signor Enrico De Riu e sarebbe improbabile che questi possieda, da solo, tutte le suddette conoscenze sia tecniche, commerciali, organizzative, logistiche e amministrative che si acquisiscono con la pluriennale esperienza nel trasporto di grandi quantitativi di rifiuti pericolosi.
  5. Al riguardo giova rammentare che la giurisprudenza ha in più occasioni affrontato la distinzione tra avvalimento c.d. di garanzia e avvalimento c.d. tecnico od operativo, sulla quale si sono diffusamente soffermate le parti nelle rispettive memorie. In particolare in una delle più recenti pronunce sul tema (Cons. Stato, Sez. V, 28 febbraio 2018 n. 1216), invocata dalle parti del giudizio, il Giudice d’appello - premesso che l’avvalimento c.d. di garanzia «ricorre nel caso in cui l’ausiliaria metta a disposizione dell’ausiliata la propria solidità economica e finanziaria, rassicurando la stazione appaltante sulle sue capacità di far fronte agli impegni economici conseguenti al contratto d’appalto, anche in caso di inadempimento: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di carattere economico-finanziario e, in particolare, il fatturato globale o specifico», mentre l’avvalimento c.d. tecnico od operativo «ricorre, per contro, nel caso in cui l’ausiliaria si impegni a mettere a disposizione dell’ausiliata le proprie risorse tecnico- organizzative indispensabili per l’esecuzione del contratto di appalto: tale è l’avvalimento che abbia ad oggetto i requisiti di capacità tecnico-professionale tra i quali, ad esempio, la dotazione di personale» - ha ribadito che «nel primo caso (in cui l’impresa ausiliaria si limita a “mettere a disposizione” il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore), non è, in via di principio, necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa e determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, ma è sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l’impegno contrattuale a prestare ed a mettere a disposizione dell’ausiliata la complessiva solidità finanziaria ed il patrimonio esperienziale, così garantendo una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità»; di converso «nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo (che ha ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste sempre l’esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell’ausiliata per eseguire l’appalto». Alla luce di tali coordinate ermeneutiche il Consiglio di stato ha concluso (con riferimento al caso sottoposto al suo esame) che «per la messa a disposizione dell’esperienza professionale, nella specie, per giunta, correlata a servizi di natura intellettuale, come tali ad esecuzione necessariamente personale, quali la progettazione o la direzione dei lavori, la vigilanza e controllo sull’esecuzione del contratto di servizio» era necessario «che nel contratto fossero puntualmente indicati (e messi quindi, come tali, effettivamente e concretamente a disposizione dell’impresa ausiliata) i mezzi, gli strumenti e le competenze adeguati. E ciò anche al fine di consentire alla stazione appaltante la puntuale ed obiettiva verifica della effettività ed utilità dell’impegno promesso. In realtà, nei contratti di avvalimento per cui è causa risulta omessa l’indicazione del professionista che aveva maturato l’esperienza nei settori in questione (vigilanza e controllo sull’esecuzione del contratto di servizio; progettazione e direzione dei lavori) e che avrebbe fatto parte del gruppo di professionisti incaricati di svolgere le attività concretamente oggetto di appalto».
  6. Tenuto conto di quanto precede - anche a voler condividere la tesi sviluppata dalla ricorrente nella memoria depositata in data 8 maggio 2018, secondo la quale nella fattispecie in esame si configurerebbe non già un avvalimento di garanzia bensì un avvalimento operativo - il contratto di avvalimento in esame sfugge alle censure sollevate con il ricorso. Rispetto a requisiti esperienziali caratterizzati da astrattezza (come quello di cui trattasi) risulta di fondamentale importanza l’indicazione di un referente tecnico (come si può evincere dalla motivazione della predetta sentenza del Consiglio di stato n. 1216/2018), così come è avvenuto nel caso del contratto di avvalimento tra la società Sepro e la società Arcadis Italia, con il quale l’ausiliaria ha espressamente messo a disposizione il proprio responsabile tecnico per consentire all’ausiliata di attingere in fase esecutiva al «know-how tecnico, commerciale, organizzativo e logistico», così fornendo alla stazione appaltante sufficienti garanzie circa la corretta esecuzione del contratto d’appalto. Non è, d’altra parte, contestato che il signor De Riu rivesta all’interno della società Sepro la carica di responsabile tecnico, sia per ciò che riguarda le attività di intermediazione, sia per ciò che riguarda i trasporti, come si può evincere dall’atto di iscrizione della società Sepro stessa all’Albo nazionale dei gestori ambientali, nella categoria 8 concernente classe C (intermediazione di rifiuti pericolosi e non pericolosi), ove il signor De Riu è espressamente indicato come responsabile tecnico della società.
  7. Parimenti infondata risulta l’ulteriore censura dedotta dalla società ricorrente. Il punto 4. del contratto di avvalimento recita come segue: «la società ausiliaria Sepro Srl assume con il presente contratto la responsabilità solidale con la società Arcadis Italia Srl nei confronti della Stazione Appaltante, in relazione alle prestazioni rilevanti oggetto dell’appalto». Secondo la ricorrente l’aggiunta dell’aggettivo «rilevanti» sarebbe finalizzata a garantire all’ausiliaria una limitazione della propria responsabilità nei confronti della Stazione appaltante palesemente incompatibile con la ratio stessa dell’istituto dell’avvalimento. Tale assunto non può essere condiviso, in quanto si fonda su una lettura della clausola del contratto non compatibile con i criteri di interpretazione del contratto dettati dall’art. 1366 cod. civ., secondo il quale “il contratto deve essere interpretato secondo buona fede” e dall’art.1369 cod. civ., secondo il quale “le espressioni che possono avere più sensi devono, nel dubbio, essere intese nel senso più conveniente alla natura e all’oggetto del contratto”. Come ha efficacemente evidenziato l’Amministrazione resistente, l’inserimento nella frase del predetto aggettivo, essendo riferito espressamente all’oggetto dell’appalto (e non del contratto di avvalimento), deve essere interpretato - “nel senso più conveniente alla natura e all’oggetto” del contratto di avvalimento, che mira proprio a determinare la responsabilità solidale dell’ausiliaria - nel senso che si limita a circoscrivere, nell’ambito delle diverse prestazioni oggetto dell’appalto (lavori di bonifica, servizi di trasporto rifiuti e servizi di smaltimento/recupero rifiuti), le prestazioni rilevanti ai fini dell’avvalimento, ossia quelle di smaltimento/recupero rifiuti. Del resto il contratto di avvalimento “deve essere interpretato secondo buona fede” non solo nell’interesse delle parti del contratto stesso, ossia quando si tratta di stabilire se il suo oggetto sia sufficientemente determinato (in tal senso una consolidata giurisprudenza: ex multis, Cons. Stato, Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23), ma anche nell’interesse del terzo in favore del quale è stato stipulato, ossia della stazione appaltante, escludendo, nei casi dubbi, ogni opzione ermeneutica tesa ad eludere la responsabilità solidale dell’ausiliaria.
  8. In definitiva il ricorso deve essere in parte dichiarato inammissibile e in parte respinto perché infondato.
  9. Le spese di lite, quantificate nella misura indicata nel dispositivo, devono essere poste a carico della parte ricorrente in applicazione della regola della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino - Alto Adige / Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 74 del 2017, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo respinge perché infondato.

Condanna la società ricorrente al pagamento, in favore dell’Amministrazione resistente e della società controinteressata, delle spese del presente giudizio, che si liquidano in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori legge.


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