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Nodi irrisolti sulla responsabilità precontrattuale
Dottrina - dottrina amministrativa - Primo Piano

Nodi irrisolti sulla responsabilità precontrattuale

Nota a Cons. Stato, ord., n. 5492/2017

  1. Il fatto. 2. La sentenza di primo grado. 3. La questione rimessa con l’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato. 4. La presa di posizione del Collegio rimettente. 5.1. Alcune osservazioni critiche: il difficile inquadramento del bando di gara e della procedura di evidenza pubblica all’interno delle categorie civilistiche. 5.2. Ulteriori spunti critici: la difficoltà di ricondurre all’ambito delle trattative e della formazione del contratto la fase successiva all’aggiudicazione definitiva ed escludere quella precedente. 6. Una diversa chiave di lettura del problema: la necessità di tutelare solo la posizione di chi abbia maturato un giustificato affidamento sulla conclusione del contratto. 7. Il nodo della irrisarcibilità degli interessi procedimentali.

 

 

  1. Il fatto.

In una procedura di evidenza pubblica indetta dalla Stazione Unica Appaltante della Regione Calabria per l’affidamento, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di ristorazione per le aziende sanitarie e ospedaliere, i due unici concorrenti (entrambi nella forma di R.T.I.) ammessi alla gara venivano, in sede di esame delle offerte economiche, esclusi entrambi per aver presentato un’offerta superiore all’importo annuale posto dal bando a base dell’appalto.

Uno solo dei due concorrenti impugnava l’atto di esclusione avanti al T.A.R. Calabria, Catanzaro ottenendone l’annullamento con pronuncia n. 1730 del 18 novembre 2015, confermata, in sede di appello, dal Consiglio di Stato con sentenza del 10 giugno 2016, n. 2497.

Successivamente, a seguito della pronuncia del Consiglio di Stato, la stazione appaltante annullava in autotutela il decreto di indizione della gara nonché il decreto di approvazione degli atti di gara.

Avverso il provvedimento di autotutela proponeva ricorso il concorrente riammesso alla gara lamentandone l’illegittimità sotto plurimi profili e domandando, in via subordinata, il risarcimento dei danni per violazione degli obblighi di buona fede incombenti sulle parti nel corso delle trattative.

  1. La sentenza di primo grado.

Respinta la domanda di annullamento dell’atto di autotutela, il T.A.R. Calabria, Sez. Catanzaro, con sentenza n. 515/2017, accoglieva parzialmente la domanda di risarcimento dei danni subiti dal raggruppamento temporaneo di imprese ricorrente, riconoscendo la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione.

Il Tribunale ritiene che se, da una parte, la contraddittorietà tra gli atti della lex specialis (e, segnatamente, tra il bando di gara, il capitolato ed il disciplinare) predisposti dalla stazione appaltante giustifica l’annullamento d’ufficio degli atti di gara, dall’altra parte, tale condotta “implica di per sé la violazione degli obblighi nei confronti dei soggetti che, nel quadro del procedimento amministrativo, abbiano fatto affidamento sulla correttezza, buona fede e professionalità dell’amministrazione che ha indetto la procedura concorsuale[1]. Ebbene una tale fattispecie deve essere “inquadrata nell’ambito della responsabilità precontrattuale”, avendo il ricorrente lamentato un “pregiudizio connesso al fatto che la gara stessa non sia stata portata alla naturale conclusione con un provvedimento di aggiudicazione e, quindi, con la stipulazione del contratto”.

Coerentemente con la qualificazione della fattispecie come responsabilità precontrattuale, la pronuncia del T.A.R. Calabria liquidava i danni patiti dal concorrente nei limiti dell’interesse negativo corrispondente, quanto al danno emergente, al “pregiudizio economico correlato alle spese sostenute per la partecipazione alla gara” nel quale va incluso “il pregiudizio connesso alla retribuzione del personale dipendente e le spese generali per il funzionamento della struttura aziendale” posto che, se è vero che “tali spese sarebbero state ugualmente sostenute … il danno deriva dal fatto che le società hanno destinato una parte delle risorse umane e materiali alla partecipazione alla gara, rinunciando al loro utilizzo in altre attività”.

Invece, nel caso di specie, non veniva accolta la domanda di risarcimento del lucro cessante (anch’esso spettante in astratto) corrispondente al “danno connesso al fatto di non avere usufruito di ulteriori occasioni contrattuali”, non avendo parte ricorrente offerto alcuna prova al riguardo, con conseguente violazione dell’art. 2697 c.c. (il quale, come è noto, pone a carico di chi agisce in giudizio l’onere di provare i fatti costitutivi del diritto). Al riguardo occorre osservare come in caso di domanda risarcitoria il principio dell’onere della prova non può essere derogato dai poteri ufficiosi attribuiti al giudice amministrativo dagli artt. 63 e 64 c.p.a.[2].

La sentenza del T.A.R. Calabria esclude altresì risarcimento del danno c.d. curriculare[3]. Aderendo all’orientamento prevalente per cui tale danno “attiene all’interesse positivo, vale a dire all’interesse all’esecuzione del contratto e, quindi, alle utilità ed ai vantaggi che sarebbero derivati dall’esecuzione” detta posta risarcitoria non può che esulare dall’area dei danni risarcibili in caso di responsabilità precontrattuale che, come è noto, ricomprende i soli danni conseguenti al coinvolgimento in trattive inutili o che hanno portato alla conclusione di un contratto invalido.

La sentenza del T.A.R. Calabria veniva appellata al Consiglio di Stato tanto dal R.T.I. soccombente sulla domanda principale di annullamento del provvedimento di autotutela quanto dalla Regione Calabria soccombente sulla domanda di risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale. In particolare l’amministrazione soccombente censurava la pronuncia gravata, inter alia, per il fatto che, prima del provvedimento di aggiudicazione definitiva, non sarebbe configurabile alcuna responsabilità precontrattuale della Pubblica Amministrazione.

  1. La questione rimessa con l’ordinanza di rimessione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

La questione rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato non attiene tanto all’applicabilità alla pubblica amministrazione della responsabilità precontrattuale di cui all’art. 1337 c.c. (“disposizione quest’ultima avente ad oggetto il comportamento, quale <corretto contraente>, di qualunque soggetto dell’ordinamento” e, dunque, anche della p.a.), né tantomeno alla configurabilità di tale responsabilità in materia di contratti stipulati all’esito di una procedura di evidenza pubblica  essendo ormai pacifico anche nel corso di tali procedimenti, l’ente pubblico può aver “compiuto azioni o … omissioni contrastanti con i principi della correttezza e della buona fede alla cui puntuale osservanza anch’esso è tenuto”.

Si tratta, a ben vedere, di approdi ermeneutici ormai consolidati e suggellati dalla pronuncia della Corte di Cassazione, Sezioni Unite, n. 11656/2008, le quali hanno definitivamente chiarito come quella precontrattuale sia “una responsabilità da comportamento e non da provvedimento, che non investe la legittimità degli atti amministrativi posti in essere dalla P.A., né richiede l’annullamento, ma postula unicamente la lesione dell’affidamento dell’altra parte nella fase formativa del contratto”. Conseguentemente la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione può “sussistere anche in presenza di atti di autotutela … pienamente legittimi, ove assistiti dai presupposti per la loro emanazione”.

Insomma anche da un provvedimento amministrativo legittimo può derivare un danno ingiusto al privato, allorché “l’intero comportamento dell’amministrazione – la quale ha imbastito una complessa procedura di affidamento per poi ritirarla – ha comportato un’ingiusta lesione della sua libertà negoziale e del suo legittimo affidamento[4]

Tale forma di responsabilità – che come giustamente evidenziato dall’ordinanza di rimessione in commento, va “distinta dalla responsabilità per lesione di un interesse legittimo che [invece] ha come presupposto non unico, ma comunque necessario, un vizio di legittimità dell’atto amministrativo” – è stata riconosciuta sussistente dalla giurisprudenza amministrativa principalmente nei seguenti casi:

  1. revoca dell’indizione della gara e dell’aggiudicazione per esigenze di una ampia revisione del progetto, disposta vari anni dopo l’espletamento della gara;
  2. impossibilità di realizzare l’opera prevista per essere mutate le condizioni dell’intervento;
  3. annullamento d’ufficio degli atti di gara per un vizio rilevato dall’amministrazione solo successivamente all’aggiudicazione definitiva o che avrebbe potuto rilevare già all’inizio della procedura;
  4. revoca dell’aggiudicazione, o rifiuto di stipulare il contratto dopo l’aggiudicazione per mancanza di fondi.

Mentre su quanto appena detto vi è massimo consenso tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, l’Adunanza Plenaria è, invece, chiamata ad esercitare la sua funzione nomofilattica in relazione alla fase della procedura di evidenza pubblica in cui sorge in capo alla impresa partecipante alla gara un legittimo affidamento sull’esito della stessa e sulla conclusione del relativo contratto e, conseguentemente, al momento in cui i comportamenti scorretti tenuti dalla Pubblica Amministrazione possono assumere rilevanza ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale.

Si tratta, a ben vedere, del primo motivo di ricorso in appello della Regione Calabria che, se accolto, comporterebbe l’annullamento della sentenza del giudice di prime cure che, aderendo all’orientamento di una parte della giurisprudenza amministrativa nonché a quello più recente della Corte di Cassazione, aveva condannato l’Amministrazione regionale al risarcimento anche se la procedura di gara si era arrestata prima della aggiudicazione definitiva.

  1. Il contrasto giurisprudenziale rilevato dal Collegio rimettente.

L’ordinanza rimettente, prima di prendere posizione, dà atto del contrasto giurisprudenziale esistente sulla questione.

In particolare evidenzia come l’orientamento tradizionale della Corte di Cassazione fosse nel senso di escludere la “configurabilità di una responsabilità precontrattuale della P.A. nella fase procedimentale che precede l’aggiudicazione della gara” sul presupposto che “l’apertura della competizione ad una pluralità di concorrenti non instaura ancora una relazione specifica tra soggetti, paragonabile allo svolgimento di trattative”, sicché alcun partecipante può aver ancora maturato una posizione di affidamento legittimo sull’esito della gara e sulla conclusione del relativo contratto (cfr. Cass. nn. 6545/87, 982/93,  5995/97, 12313/05, 13164/05).

Tale orientamento è stato recepito anche dalla giurisprudenza amministrativa allorché è avvenuto il passaggio alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo delle controversie relative alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture (vedi ora art. 133, comma 1, lett. e c.p.a.).

Tuttavia, dal 2012, si è cominciato a formare in seno al Consiglio di Stato un orientamento volto ad affermare la responsabilità precontrattuale della P.A. per condotte tenute anche nella fase anteriore all’aggiudicazione ed a prescindere da essa. Il suddetto orientamento parte dalla premessa che “la fase di formazione dei contratti pubblici … è caratterizzata dalla contestuale presenza di un procedimento amministrativo e di un procedimento negoziale” nella quale si è in presenza di “un’unica serie di atti operanti in una duplice dimensione, pubblicistica e privatistica, il che consente di concludere che la fase dell’evidenza pubblica non colloca fuori dalle trattative, ma ne costituisce parte integrante”. Si tratta di un procedimento affatto peculiare in quanto caratterizzato dalla “presenta di un modello formativo della … volontà contrattuale predeterminato nei suoi profili procedimentali mediante la scansione di atti …, che vede normalmente la presenza di più soggetti interessati al contratto”, nonché “dalla presenza di una formazione necessariamente progressiva del contratto”. Pertanto, non è possibile “scindere il momento di sviluppo del procedimento negoziale limitando l’applicazione delle regole di responsabilità precontrattuale alla fase in cui il <contatto sociale> viene individualizzato con l’atto di aggiudicazione”, perché, così facendo, l’interprete spezzerebbe “un comportamento che si presenta unitario e che conseguentemente non può che essere valutato nella sua complessità” (cfr. Cons. St. Sez. VI, n. 4236 e 5638 del 2012; Cons. St. Sez. V n. 3831/13).

Tale impostazione è stata successivamente recepita dalla Corte di Cassazione secondo la quale già a seguito della presentazione delle offerte si determina la costituzione di un rapporto giuridico tra la P.A. e ciascuno dei partecipanti alla gara ed è “già nell’ambito di ognuno di tali rapporti che la p.a. è tenuta al rispetto di principi generali di comportamento posti dalla legge a tutela indifferenziata degli interessi delle parti in contattosenza che occorra “<un rapporto personalizzato> fra p.a. e privato, che troverebbe la sua unica fonte nel provvedimento di aggiudicazione”. Ad una contraria interpretazione osterebbe, del resto, la stessa ratio della disciplina in materia di culpa in contrahendo che “è posta a tutela del legittimo affidamento nella correttezza della controparte, che sorge sin dall’inizio del procedimento” (cfr. Cass. Sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260).

Viceversa la giurisprudenza amministrativa più recente sembra essere ritornata sulla posizioni più tradizionale (che sicuramente lascia meno tutela al privato partecipante alla gara) in base alla quale “la responsabilità precontrattuale non è configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire alla sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo aspiranti alla gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione” (Cons. St., V, 21 agosto 2014 n. 4272; n. 3748 del 2015). Pertanto, secondo il più recente orientamento del Consiglio di Stato, “solo dopo che la fase pubblicistica abbia attribuito all’interessato effetti concretamente vantaggiosi e solo dopo che tali effetti siano venuti meno, nonostante l’affidamento ormai conseguito dalla medesima parte interessata” può sussistere una eventuale responsabilità precontrattuale della P.A. per ingiustificato recesso dalle trattative.

  1. La presa di posizione del Collegio rimettente.

Il Collegio rimettente prende posizione a favore dell’orientamento da ultimo descritto sottoponendo a serrata critica l’orientamento delle pronunce del Consiglio di Stato del 2012-2013, nonché quello più recente della Corte di Cassazione.

Il collegio ritiene, infatti, che la fase pubblicistica della procedura di scelta del contraente “mal si coniuga con i riferimenti di cui all’art. 1337 c.c. (<trattative> e <formazione del contratto>)”: tale fase, a dire del Collegio, rimarrebbe “estranea alla formazione del contratto poiché essa è strumentale all’individuazione del soggetto che ne costituirà parte, ed in assenza del quale neanche è ipotizzabile discorrere di formazione di un contratto”. E, se proprio di fattispecie a formazione progressiva si vuole parlare, essa “non è dato registrarla nell’ambito del procedimento negoziale, quanto, piuttosto, nell’avvicendarsi di una fase pubblicistica in cui dapprima si individua il contraente, ad una fase di formazione del contratto in cui si addiviene alla stipula con l’aggiudicatario”.

Secondo l’ordinanza di rimessione, inoltre, “l’offerta ad incertam personam, fatta dalla amministrazione per il tramite della procedura di evidenza pubblica, non contempla trattative, essendo sin dall’inizio completa degli elementi essenziali del futuro contratto, come tale esposta alla sola accettazione dell’oblato rivelatosi tale all’esito della selezione”. Conseguentemente la condotta di buona fede o di mala fede del proponente potrebbe al più essere giudicata e vagliata al momento della formulazione della proposta (i.e. al momento della pubblicazione del bando qualificato dall’ordinanza di rimessione quale “proposta ad incertam personam”). Ciò però, secondo il Collegio, a patto che si dimostri che già a quel momento l’amministrazione fosse già consapevole di non poter portare avanti la proposta di contratto ad incertam personam ad es. per insussistenza di fondi, per impossibilità della prestazione etc. Solamente in questo caso il comportamento della Pubblica Amministrazione, in quanto afferente ad un elemento prenegoziale quale è la proposta, e quindi in ultima analisi alle trattative, potrebbe sussumersi nel disposto dell’art. 1337 c.c. ed estendersi a tutti i soggetti (inutilmente) partecipanti alla procedura.

Si tratterebbe, però, di un caso eccezionale dal quale andrebbero esclusi tutti i casi di annullamento della procedura per vizi di legittimità (pare anche quelli che attingono il bando di gara o più in generale la lex specialis), i casi di revoca per sopravvenuti motivi o di ritardo nell’adozione di tali atti, oltre che, più in generale, tutti i casi di errore nella conduzione della procedura che, secondo l’ordinanza di rimessione, sarebbero tutti “rilevanti esclusivamente nei confronti dell’aggiudicatario in quanto – questi sì – ricadenti nel procedimento di formazione del contratto”.

5.1. Alcune osservazioni critiche: il difficile inquadramento del bando di gara e della procedura di evidenza pubblica all’interno delle categorie civilistiche.

L’iter argomentativo seguito dall’ordinanza di rimessione dell’Adunanza Plenaria mostra il fianco ad alcuni rilievi critici.

Anzitutto occorre dare atto delle difficoltà nel qualificare il bando di gara secondo le categorie civilistiche dell’offerta al pubblico ex art. 1336 c.c. (ricostruzione condivisa da alcune pronunce del Consiglio di Stato) o dalla proposta ad incertam personam (ricostruzione quest’ultima seguita dall’ordinanza di rimessione).

Infatti, il dato ostativo alla qualificazione del bando di gara come offerta al pubblico è il medesimo che impedisce la qualificazione del bando di gara come proposta ad incertam personam e, cioè, la mancanza nel bando di gara di tutti gli elementi essenziali del futuro contratto, i quali devono essere presenti tanto nell’offerta al pubblico (cfr. art. 1336 comma 1 c.c.) [5] quanto nella proposta ad incertam personam.

Sebbene, infatti, le norme del codice civile non identifichino quale debba essere il contenuto della proposta contrattuale non vi è alcun dubbio sul fatto che essa debba essere “ … caratterizzata … dalla completezza del contenuto dispositivo che deve prefigurare quello contrattuale, con il quale si identificherà una volta intervenuta l’accettazione conforme dell’oblato[6] o, perlomeno, debba “contenere tutti gli elementi necessari e sufficienti per identificare il futuro contratto almeno nei suoi aspetti essenziali (causa e oggetto)[7].

Chiarito quale debba essere il contenuto della proposta contrattuale è evidente che il bando di gara non possa essere qualificato come tale poiché la lex specialis lascia ancora indefinito l’oggetto del futuro contratto.

A ben vedere, infatti, il corrispettivo a carico della stazione appaltante non viene enunciato dal bando, il quale si limita soltanto ad indicare il prezzo a base della procedura di evidenza pubblica. La determinazione del corrispettivo è, invece, determinata proprio dallo svolgimento della gara e, segnatamente, dalle offerte che pervengono dalle imprese partecipanti. Al momento della pubblicazione del bando la stazione appaltante sa soltanto quale sarà il costo massimo dell’appalto, ma non anche il prezzo che effettivamente pagherà all’impresa aggiudicatrice e, dunque, l’oggetto della prestazione contrattuale a suo carico.

A maggior ragione, ciò è vero nei contratti aggiudicati mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nei quali ad essere indeterminato non è soltanto il prezzo del contratto, ma anche parte dell’oggetto della prestazione contrattuale (lavoro, servizio o fornitura) a carico dell’impresa che risulterà aggiudicatrice. Negli appalti aggiudicati con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, infatti, la competizione avviene non soltanto sul ribasso del prezzo dell’appalto, ma anche sugli elementi qualitativi e su alcuni aspetti contenutistici dell’oggetto della prestazione contrattuale, i quali non sono predeterminati integralmente dalla stazione appaltante - come risulta dalla lettura dell’art. 95 comma 6 del codice contratti pubblici - ma saranno individuati soltanto all’esito della gara sulla base delle offerte pervenute.

In ragione di quelli che sono i tratti salienti di una procedura di evidenza pubblica (aperta o ristretta che sia) appare, allora, più convincente qualificare il bando di gara come invito a proporre perché “una proposta incompleta [può] valere come mero stimolo ad aprire una trattativa, o come invito a offrire: e questo è vero sia per l’offerta al pubblico sia per la proposta individualizzata[8].

5.2. Ulteriori spunti critici: la difficoltà di ricondurre all’ambito delle trattative e della formazione del contratto la fase successiva all’aggiudicazione definitiva ed escludere quella precedente.

Il presupposto da cui parte il Collegio e, cioè, che sino all’aggiudicazione definitiva non può esservi responsabilità precontrattuale perché “lo schema della proposta fatta dall’amministrazione ad incertam personam … non contiene fasi della <formazione del contratto> ulteriori rispetto: a) alla pubblicazione dell’offerta e b) a quella ricompresa tra l’aggiudicazione e la stipula” non appare convincente.

Così come del resto non appare perspicuo considerare la fase pubblicistica della competizione soltanto come strumentale all’individuazione del soggetto che sarà parte del contratto essendo vieppiù “finalizzata alla valutazione dei requisiti e della conformità e bontà di quanto prospettato in sede di domanda di partecipazione rispetto ai desiderata dell’amministrazione”, senza che sia in essa “ipotizzabile discorrere di <formazione del contratto>”.

Si tratta, infatti, di una lettura senza dubbio riduttiva della ratio della procedura di evidenza pubblica che, sebbene non assimilabile ad una trattativa tra privati, è volta ad individuare la proposta contrattuale più conveniente sul piano economico o, in caso di appalto aggiudicato secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’offerta migliore sulla base del rapporto qualità/prezzo offerto.

È, impossibile, non vedere come i concorrenti di una procedura di evidenza pubblica concorrono con le loro domande di partecipazione alla gara anche ad individuare l’oggetto del futuro contratto: l’aggiudicatario viene, infatti, scelto non solo se ha i requisiti di qualificazione prescritti dal bando, ma anche in relazione al contenuto dell’offerta presentata alla stazione appaltante ed alla sua convenienza rispetto a quella degli altri competitori.

Insomma la gara è strumentale ad individuare l’aggiudicatario in uno con alcune significative condizioni (corrispettivo del contratto, ma anche in molti casi aspetti non marginali del contenuto della prestazione a carico del contraente privato) in base quali l’Amministrazione stipulerà il contratto.

Proprio per tale ragione, se nella procedura di gara si può parlare di trattative le stesse, sebbene in una forma procedimentalizzata, avvengono prima dell’aggiudicazione definitiva e non certo dopo. Una volta, infatti, che viene adottato il provvedimento di aggiudicazione definitiva il contenuto del contratto è integralmente predeterminato e le parti possono solo scegliere se concluderlo o meno[9], ma di certo non possono trattare sul suo oggetto perché, in tal caso, verrebbe vanificata la stessa ratio della procedura di gara (individuare l’offerta migliore) ed alterato il principio della par condicio competitorum.

Se, dunque, per trattativa deve intendersi “l’interazione fra le parti del futuro ed eventuale contratto, che ciascuna cerca di orientare verso i risultati più vantaggiosi per sé[10], è evidente che di essa non può parlarsi nella fase successiva all’aggiudicazione definitiva quando ormai ‘i giochi sono fatti’ e non si può più tornare indietro sul prezzo dell’appalto o, ad esempio, sulle caratteristiche del servizio offerto nel caso in cui la competizione abbia avuto ad oggetto anche la qualità della prestazione, né, a maggior ragione, mutare il contenuto del capitolato speciale o del bando che descrivono i contenuti del servizio, del lavoro o della fornitura a base della gara.

  1. Una diversa chiave di lettura del problema: la necessità di tutelare solo la posizione di chi abbia maturato un giustificato affidamento sulla conclusione del contratto.

Occorre, dunque, accantonare l’idea – poco convincente – di scindere la fase pubblicistica della gara ricompresa tra il bando e l’aggiudicazione definitiva dalla fase compresa tra l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto al fine di poter fondare, sulla base di questa summa divisio, la sussistenza o meno delle trattative e, dunque, del presupposto di applicazione dell’art. 1337 c.c.

Forse, infatti, si può giungere ad approdi ermeneutici più perspicui se si sposta il terreno d’indagine dal momento in cui possono dirsi incominciate le trattative (momento che senz’altro coincide con la pubblicazione del bando in cui la P.A. rende noto alla platea degli operatori interessati la volontà di concludere il contratto) al momento in cui possa dirsi sorto, in capo al concorrente della gara, un ragionevole affidamento circa la conclusione del futuro contratto.

È questa probabilmente la linea di demarcazione da seguire per individuare quando vi è responsabilità precontrattuale e quando no.

Non fosse altro perché il presupposto della responsabilità precontrattuale non è il solo comportamento scorretto nella fase di formazione del vincolo contrattuale da parte di uno dei contraenti, ma anche il consolidamento di “un giustificato affidamento di controparte nella conclusione del contratto[11].

Se è vero che nell’ambito delle trattative condotte tra due contraenti privati è pacifico che “l’affidamento non può ingenerarsi se la trattativa non ha riguardato gli elementi essenziali del contratto, salvo ipotesi particolari, da valutarsi con attenzione[12] e, dunque, perlomeno di regola, la trattativa deve essere ad una fase “avanzatissima perché si è raggiunto l’accordo su quasi tutti i punti[13], è difficile dare una soluzione univoca in relazione a quando l’affidamento possa dirsi maturato nell’ambito di una trattativa procedimentalizzata e con la tendenziale presenza di più concorrenti quale è la procedura di evidenza pubblica.

Orbene, non vi è dubbio che, dopo l’aggiudicazione definitiva, il privato abbia tendenzialmente maturato una affidamento circa la conclusione del contratto, mentre al momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara un siffatto affidamento sarebbe di regola inconfigurabile ove si consideri che il concorrente non conosce le offerte presentate dagli altri partecipanti e, dunque, non può fare affidamento sul fatto che la p.a. concluderà il contratto con lui piuttosto che con un’altra impresa partecipante alla gara.

Ma nella fase compresa tra il bando di gara e l’aggiudicazione definitiva non può sposarsi alcuna soluzione aprioristica, in quanto “l’interprete … deve valutare, caso per caso, le caratteristiche dell’azione amministrativa al fine di verificarne la compatibilità con i criteri sanciti dall’art. 1337 c.c. e 1338 c.c.” (Santise, Coordinate ermeneutiche di diritto amministrativo, 2015, 107).

In particolare può darsi che un affidamento circa la futura conclusione del contratto può dirsi sorto già prima dell’aggiudicazione definitiva e, in particolare, già al momento dell’aggiudicazione provvisoria (atto chiamato dal nuovo codice dei contratti pubblici ‘proposta di aggiudicazione’) se è palese che l’offerta non possa considerarsi anomala e se il concorrente ha tutti i requisiti morali, tecnici ed economici di partecipazione alla gara.

Oppure possono accadere casi, come quello affrontato dal T.A.R. Calabria, in cui un solo concorrente risulti rimasto in gara a seguito di un’esclusione già giudicata illegittima con pronuncia passata in giudicato e la cui congruenza dell’offerta economica al bando di gara (la ragione per la quale il concorrente era stato in precedenza escluso) non risulti più revocabile in dubbio in forza del giudicato amministrativo formatosi sul punto.

In una siffatta situazione è difficile negare che il concorrente, anche se non ancora destinatario di un provvedimento di aggiudicazione definitiva, abbia maturato un ragionevole affidamento circa la stipula del contratto.

Insomma se è vero che in una procedura di evidenza pubblica in cui partecipano più concorrenti, tendenzialmente solo a seguito dell’aggiudicazione definitiva può dirsi maturato un affidamento ragionevole dell’impresa circa il fatto che l’amministrazione concluderà il contratto con lei e non con altri soggetti, è altrettanto vero che gli sviluppi della procedura concorsuale possono essere i più vari tanto da poter arrivare a considerare sorto l’affidamento già al momento della presentazione dell’offerta se, ad esempio, questa presenta i requisiti prescritti dal bando, il suo contenuto è particolarmente conveniente e, per i più vari motivi, non risultano esservi altri concorrenti ammessi alla gara.

Non può, infatti, essere condiviso quell’orientamento di parte della giurisprudenza amministrativa citato nell’ordinanza di rimessione secondo il quale, in ogni caso, prima dell’aggiudicazione definitiva alcuna responsabilità precontrattuale può essere riconosciuta, perché rientrerebbe “nella normale alea di partecipazione a gare ad evidenza pubblica … la possibilità che l’Amministrazione cambi motivatamente idea e prenda altra legittima strada in luogo di completare la gara” (Cons. St. 29.07.2015, n. 3748).

Scelte di questo tipo – seppure possono giustificare l’adozione di atti di autotutela legittimi – non possono che essere censurate sotto il profilo della correttezza e della buona fede della condotta complessivamente tenuta dalla P.A. essendo in questi casi palese la violazione del principio “nemo venire contra factum proprium” al quale ogni consociato deve orientare la propria condotta laddove essa sia suscettibile di interferire con l’altrui sfera giuridica generando affidamenti.

Opinare diversamente significherebbe, per dirla con le parole della Corte di Cassazione, “offrire una giustificazione a possibili condotte elusive dell’amministrazione che potrebbe porre in essere comportamenti non conformi ai principi generali di buona fede oggettiva e correttezza cui deve essere improntato il suo agire” (cfr. Cass. 15260/2014), creando un pericoloso deficit di tutela per il concorrente privato che, se da un lato non può conseguire l’annullamento dell’atto di autotutela in quanto legittimo, dall’altro, non potrebbe neppure ottenere la tutela risarcitoria per aver condotto le trattative fino ad uno stadio in cui la positiva conclusione si palesava come altamente probabile.

  1. Il nodo della irrisarcibilità degli interessi procedimentali

Affermare che la responsabilità precontrattuale presuppone oltre che la prova di una condotta complessivamente scorretta della P.A. anche la prova di un ragionevole affidamento del privato circa la futura conclusione del contratto significa lasciare prive di tutela tutte quelle situazioni in cui:

  • l’amministrazione appaltante ha tenuto una condotta complessivamente scorretta nel corso della procedura di evidenza pubblica non portandola a termine;
  • alcun affidamento circa la futura conclusione del contratto può dirsi essere sorto per le più svariate ragioni.

In questi casi il privato concorrente ha partecipato ad un procedimento amministrativo che non si è legittimamente concluso, subendo dei pregiudizi anche patrimoniali che non appaiono risarcibili, posto che non si è verificata né la lesione di un interesse legittimo (atteso che i provvedimenti amministrativi lesivi del suo interesse alla prosecuzione del procedimento sono stati legittimamente adottati) né di diritto soggettivo (non aveva ancora maturato alcun affidamento incolpevole sulla conclusione del contratto).

Il pregiudizio subito dal privato in questo caso appare ricollegabile alla lesione dell’interesse procedimentale alla correttezza dell’amministrazione nella gestione del procedimento. Ma lo stato del diritto vivente non offre significativi spunti in ordine alla possibilità di considerare risarcibili detti interessi che, pertanto, sul piano processuale, appaiono privi di tutela.

In questo caso il deficit di tutela processuale deriva dalla stessa natura della posizione del privato lesa che non ha assunto il rango né di interesse legittimo né di diritto soggettivo.

________________

[1] Volendo qualificare in termini civilistici la condotta della stazione appaltante che ha indetto una gara in cui il contenuto del bando di gara entrava in rotta di collisione con quanto indicato nel capitolato speciale e con il disciplinare in ordine al periodo di durata del servizio, dovremmo dire che essa viola uno dei degli obblighi comportamentali in cui si articola il più generale dovere di condotta secondo buona fede e, segnatamente, del dovere di chiarezza.

[2] Come è noto la sede elettiva per l’esercizio dei poteri ufficiosi del giudice amministrativo in ambito di acquisizione della prova è il ricorso per annullamento del provvedimento amministrativo, dove vi è un’asimmetria tra gli atti conoscibili dal privato e quelli conosciuti dalla P.A., asimmetria aggravata dai ristretti termini per proporre la domanda di annullamento. Invece in caso di domanda risarcitoria, in tema di onere della prova, opera il principio dispositivo nella sua pienezza, posto che i fatti a fondamento della domanda del ricorrente sono tutti nella sua disponibilità.

[3] Danno consistente nel fatto che l’impresa concorrente non può indicare in sede di partecipazione alle successive procedure di evidenza pubblica bandite dalla stessa o da altre amministrazioni l’esecuzione dell’appalto; il che comporta un significativo pregiudizio laddove tra i requisiti di qualificazione tecnica od economica finanziaria venga richiesto un fatturato superiore ad una certa soglia oppure l’esecuzione di appalti analoghi.

[4] A. Plaisant, Dal diritto civile al diritto amministrativo, 2016, 782.

[5] La quale sul piano contenutistico è connotata dal “requisito della completezza, proprio di ogni proposta individualizzata” (Roppo, Il Contratto, 2011, 108).

[6] Gazzoni, Manuale di Diritto Privato, 2015, 848.

[7] Roppo, op. cit., 2011, 98.

[8] Roppo, op. cit., 2011, 108-109.

[9] Ovviamente con conseguenze in termini di responsabilità precontrattuale a carico del recedente perché l’aggiudicazione non equivale a contratto.

[10] Roppo, op. cit., 2011, 167.

[11] Roppo, op. cit., 173, 2011.

[12] Gazzoni, op. cit., 2012, 882.

[13] Roppo, op. cit., 173, 2011.


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