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Nel (cog)nome della madre e contro il fantasma romanistico, il Giudice ‘delle leggi’ abrog...
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Nel (cog)nome della madre e contro il fantasma romanistico, il Giudice ‘delle leggi’ abroga … una consuetudine

Nel (cog)nome della madre e contro il fantasma romanistico,

il Giudice ‘delle leggi’ abroga ... una consuetudine

 

  1. Premessa. – Ha generato grande interesse e molte aspettative, anche oltre lo stretto recinto dei giuristi, il provvedimento (sent. n. 286, del 21.12.2016) al quale la Corte costituzionale è stata chiamata in ordine all’estensione ai figli legittimi (anche) del cognome materno. La questione, innestata nei temi più vasti della eguaglianza e pari dignità dei genitori e della tutela dell’identità dei figli – e già affrontata dalla stessa Corte dieci anni fa[1] –, ha una coloritura ideologica facilmente riconoscibile.

Questo il risultato della sentenza: la Corte «1) dichiara l’illegittimità costituzionale della norma desumibile dagli artt. 237, 262 e 299 del codice civile; 72, primo comma, del regio decreto 9 luglio 1939, n. 1238 (Ordinamento dello stato civile); e 33 e 34 del d.P.R. 3 novembre 2000, n. 396 (Regolamento per la revisione e la semplificazione dell’ordinamento dello stato civile, a norma dell’articolo 2, comma 12, della L. 15 maggio 1997, n. 127), nella parte in cui non consente ai coniugi, di comune accordo, di trasmettere ai figli, al momento della nascita, anche il cognome materno; 2) dichiara in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), l’illegittimità costituzionale dell’art. 262, primo comma, cod. civ., nella parte in cui non consente ai genitori, di comune accordo, di trasmettere al figlio, al momento della nascita, anche il cognome materno; 3) dichiara in via consequenziale, ai sensi dell’art. 27 della legge n. 87 del 1953, l’illegittimità costituzionale dell’art. 299, terzo comma, cod. civ., nella parte in cui non consente ai coniugi, in caso di adozione compiuta da entrambi, di attribuire, di comune accordo, anche il cognome materno al momento dell’adozione».

La Consulta, a prima vista (ma questa prospettiva, nella sua immediatezza, è, probabilmente, quella più rilevante sotto un profilo ‘politico’), pare aver corrisposto alle attese progressiste, affermando l’incostituzionalità della norma che prevede l’estensione ipso iure ai figli del (solo) cognome paterno e aprendo, dunque, alla possibilità di accordo per l’attribuzione (anche) di quello materno. Rispetto al diffuso interesse mediatico della notizia, significativamente la decisione, una volta pubblicate le motivazioni, non ha suscitato particolare attenzione: il comunicato giornalistico sulla ‘sentenza storica’ ha prevalso, come spesso accade in questi casi, sull’accurata lettura del provvedimento[2].

Eppure, il lavoro interpretativo della Consulta (che certamente ha avuto una portata di supplenza rispetto all’inattività del legislatore, su un tema che ha suscitato tanto coinvolgimento e anche qualche tensione) merita un’accurata riflessione, sia tecnica sia di più ampio respiro. In questa sede mi soffermerò solo su qualche punto, che mi pare meritevole di attenzione.

  1. Inquadramento della questione. – Occorre, dapprima, un breve inquadramento del problema. La questione di costituzionalità riguardante l’«automatica attribuzione del cognome paterno al figlio legittimo, in presenza di una diversa contraria volontà dei genitori» era stata sollevata dalla Corte d’Appello di Genova (con ordinanza n. 31 del 28.11.2013). Il Giudice di seconde cure genovese aveva, infatti, rilevato contraddizione con gli artt. 2, 3, 29, co. 2, e 117, co. 1, della Costituzione, di una serie di norme relative all’attribuzione del cognome (nessuna delle quali, invero, prevedeva la trasmissione di quello del padre come regola generale del nostro ordinamento).

Il caso controverso nasceva dal rifiuto da parte dell’ufficiale dello stato civile di attribuire al figlio il cognome materno, in aggiunta a quello paterno. Il ricorso al Tribunale era stato rigettato, di qui il coinvolgimento della Corte d’Appello, che non esitava a rimettere la questione, reputando la norma ‘desumibile’ dal sistema normativo, in quanto ‘presupposta’ da una congerie di articoli del Codice civile, come di Leggi speciali. Il ragionamento della Corte genovese si basava in primo luogo sul vincolo posto dalle fonti convenzionali e, in particolare, dall’art. 16, comma 1, lettera g, della Convenzione sulla eliminazione di ogni forma di discriminazione nei confronti della donna, adottata a New York il 18 dicembre 1979, ratificata e resa esecutiva nel nostro Paese con Legge 14 marzo 1985, n. 132. Tale documento impegna, infatti, gli Stati contraenti ad adottare ogni misura adeguata per eliminare tale discriminazione in tutte le questioni derivanti dal matrimonio e nei rapporti familiari e, in particolare, ad assicurare «gli stessi diritti personali al marito e alla moglie, compresa la scelta del cognome». Nell’ordinanza di rimessione venivano, inoltre, richiamate le raccomandazioni del Consiglio d’Europa 28 aprile 1995, n. 1271 e 18 marzo 1998, n. 1362 (nonché la risoluzione 27 settembre 1978, n. 37), relative alla piena realizzazione dell’uguaglianza tra madre e padre nell’attribuzione del cognome dei figli, e alcune pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo, che vanno nella direzione della eliminazione di ogni discriminazione basata sul genere nella scelta del cognome[3]. Soprattutto, però, la Corte genovese citava letteralmente la già ricordata sentenza della stessa Corte costituzionale (n. 61/2006)[4], in cui si criticava l’attuale modalità di attribuzione del cognome, perché retaggio di superate concezioni della famiglia e contrastante con i pari diritti costituzionali di uomo e donna.

Su queste basi, alla ricerca di un criterio di conferimento del cognome ai figli più rispettoso dell’autonomia e dell’eguaglianza giuridica dei coniugi, della loro pari dignità morale e della complessa identità dei figli, non ancora introdotto dal legislatore, la Corte ha sviluppato una ampia argomentazione per consentire che nella famiglia fondata sul matrimonio non risulti preclusa la possibilità per la madre di attribuire al figlio, fin dalla nascita (dunque non attraverso una trafila giudiziaria o amministrativa[5]), il proprio cognome, e – insieme – la possibilità, per il figlio, di essere identificato anche con il cognome della madre.

La Consulta, in particolare, ha considerato che «il valore dell’identità della persona, nella pienezza e complessità delle sue espressioni, e la consapevolezza della valenza, pubblicistica e privatistica, del diritto al nome, quale punto di emersione dell’appartenenza del singolo ad un gruppo familiare, portano ad individuare nei criteri di attribuzione del cognome del minore profili determinanti della sua identità personale, che si proietta nella sua personalità sociale, ai sensi dell’art. 2 Cost.». E ancora che «la piena ed effettiva realizzazione del diritto all’identità personale, che nel nome trova il suo primo ed immediato riscontro, unitamente al riconoscimento del paritario rilievo di entrambe le figure genitoriali nel processo di costruzione di tale identità personale, impone l’affermazione del diritto del figlio ad essere identificato, sin dalla nascita, attraverso l’attribuzione del cognome di entrambi i genitori. […] il criterio della prevalenza del cognome paterno, e la conseguente disparità di trattamento dei coniugi, non trovano alcuna giustificazione né nell’art. 3 Cost., né nella finalità di salvaguardia dell’unità familiare, di cui all’art. 29, secondo comma, Cost.».

 

  1. Il fantasma romanistico. – Rispetto a tale inquadramento della questione nel provvedimento in esame, vorrei verificare in particolare il richiamo alla tradizione del diritto romano: la Consulta si è mossa, infatti, (anche) con l’intento espresso di voler liberare l’ordinamento dal vincolo romanistico, corrispondente a un non più vigente sistema della potestà maritale[6].

Invero, se si osserva il diritto romano classico (come quello postclassico-giustinianeo), cioè la grande matrice della cd. ‘tradizione romanistica’, si può facilmente notare che tale legame certamente non esisteva[7]. Il sistema corrispondeva, infatti, a una ragionevole libertà di scelta, scolpita in una celebre regula di Ulpiano, tràdita nei Digesta giustinianei, che recita rerum enim vocabula immutabilia sunt, hominum mutabilia[8], nella quale l’antico giurista recepiva la prassi della mutabilità dei nomi degli uomini (e – ovviamente – anche delle donne). Il punto veniva ripreso dal diritto imperiale, specificamente in una costituzione di Diocleziano e Massimiano risalente al 293. Gli imperatori, in un contesto generale di ristrutturazione dell’ordinamento (dopo la crisi della metà del III secolo) e di riaffermazione dei principi del diritto romano rispetto a una serie di derive centrifughe, scrivevano a chiare lettere che il cambiamento del prenome, del gentilizio e del cognome[9], fatto sine fraude (e cioè non dolosamente, senza ledere nessuno), era perfettamente lecito[10]. E non a caso riprendevano, dichiarando ciò, altre costituzioni emanate da precedenti imperatori (... secundum ea quae saepe statuta sunt). Ma qual era il contesto sociale nel quale tali cambiamenti si verificavano? E perché la mutazione era reputata degna di protezione giuridica (sempre che non dolosamente orientata)? Si trattava di casi nei quali soggetti adottavano (aggiungendolo a quello paterno, o anche semplicemente sostituendo quest’ultimo) il nome (normalmente il gentilizio) della madre, o quello del soggetto di cui si era ottenuta l’eredità[11].

Il principio al quale corrispondeva tale possibilità (socialmente giustificata) era la libertas: come l’imposizione originaria era libera (anche se – per tradizione – ancorata al principio della continuazione del nomen gentile paterno), così doveva essere libero il cambiamento. Questo principio, per l’autorevolezza del diritto romano, ha trovato generale vigenza nell’età e nei diversi ordinamenti del diritto comune[12]. Solo lo Stato moderno, per esigenze di ordine e di precisa identificazione dei sudditi/cittadini, ha intrapreso una strada restrittiva rispetto alle modificazioni, coronata nelle disposizioni delle codificazioni ottocentesche e – poi – del Novecento (cfr. l’art. 6 co. 2 del Codice civile italiano del 1942). Il richiamo al diritto romano (meglio: alla tradizione romanistica) vuole, nella sentenza in questione (come nelle precedenti sul tema), evocare il fantasma di un ordinamento maschilista e patriarcale (quale, invero, il ius Romanorum fu, nell’estensione della sua vigenza, ma in un contesto storico-sociale ovviamente del tutto diverso dal nostro), per condannare radicitus la norma vigente. Solo che – proprio in questo caso – quell’antico ordinamento era molto più liberale (e sensibile – in particolare – alle esigenze, di natura affettiva e soprattutto sociale, della trasmissione del nome materno) dei suoi epigoni contemporanei.

 

  1. La Corte costituzionale italiana può abrogare una consuetudine? – Il punto critico, però, forse più rilevante del provvedimento della Consulta, che ha portato al risultato presentato supra nel § 1, è quello concernente l’oggetto del giudizio. Il disposto dell’art. 134 della Costituzione è chiaro: la Corte costituzionale giudica «sulle controversie relative alla legittimità costituzionale delle leggi e degli atti, aventi forza di legge, dello Stato e delle Regioni»[13]. Come si è accennato – quella sul cognome del figlio legittimo – è una norma (certamente ne ha tutte le caratteristiche), non prevista, però, esplicitamente, in nessuna ‘legge’ (e neppure in ‘atti aventi forza di legge’). Ecco perché la Corte costituzionale ha utilizzato la costruzione ‘norma presupposta’. Tal elegante escamotage svela – tuttavia – un significativo intoppo dogmatico, che reca con sé una (a mio parere) grave conseguenza.

La tesi dottrinaria prevalente sostiene, infatti, che l’attribuzione del cognome paterno sia una consuetudine[14], residuo vivente d’un antico modo di formazione del diritto proveniente ‘dal basso’, senza l’intervento del legislatore. Tesi confermata dalla Suprema Corte di Cassazione che, in tempi recenti (quando il dibattito sul cognome materno già si era aperto), ha esplicitamente parlato di «norma consuetudinaria che impone al figlio legittimo il cognome paterno»[15]. Non credo, peraltro, che attribuisca potere di abrogazione alla Corte il fatto che possa ormai trattarsi di una consuetudine contra legem[16]: il Giudice (qualsiasi giudice) riconosce in tal caso la natura contraddittoria dell’uso rispetto all’ordinamento vigente, e disapplica la norma consuetudinaria, ma non la ‘abroga’.

Una norma fondata su una prassi tutta fattuale, dunque, per molto tempo ovvia (e perciò indiscussa), attorno alla quale il diritto statuale (e in primo luogo il Codice civile), mai esplicitandola, ha – nel tempo – costruito un’ampia e intricata ragnatela di corollari. Queste deduzioni emergono ora, nella pronuncia della Corte, come fondamento di una ‘norma desumibile’ entrata in crisi di fronte al principio della parità tra uomo e donna e alle manifestazioni culturali che ne sono derivate. La richiesta di abrogazione di una ‘norma desumibile’ può invero sembrare uno strano caso, perché la testualità, sulla quale di solito lavorano le forbici del Giudice delle leggi, qui manca. Inoltre il dedotto (o desunto) dalla norma consuetudinaria è diventato base della ‘norma desumibile’, in un intrico logico certamente (almeno) poco elegante.

La questione più ardua è – comunque – quella dell’abrogazione di una consuetudine: attraverso questa operazione la Consulta chiaramente ha esorbitato rispetto ai poteri di giudizio che le sono affidati dalla Carta costituzionale. Gli ‘usi’ (per rispettare la terminologia legislativa di cui all’art. 1 delle Disposizioni sulla legge in generale) possono essere estromessi dall’ordinamento solo se non esistono più come tali (perché andati in desuetudine o perché sormontati da una ‘fonte atto’ gerarchicamente sovraordinata che ne sancisca il superamento). La stessa terminologia ‘abrogazione’, che costituisce il segno di un ‘atto’ contrario, suona imprecisamente rispetto a una ‘fonte fatto’[17]. Non a caso – più correttamente – la stessa Corte costituzionale, nella più sopra ricordata decisione del 2006, pur riconoscendo l’incoerenza dell’attuale sistema di attribuzione del cognome con il principio costituzionale della parità tra uomo e donna, aveva rimandato la risoluzione del problema al legislatore. L’inerzia di quest’ultimo non è incolpevole rispetto alla distorsione che si è verificata.

 

  1. Problemi aperti. – La Corte, peraltro, manifesta una chiara difficoltà (inerente allo spettro di attuazione dei suoi poteri) nel momento in cui, dichiarata l’illegittimità costituzionale di una serie di norme accomunate dal denominatore della prevalenza del cognome paterno, e avendo affermato che, in presenza di accordo dei genitori, il figlio avrà diritto al cognome anche della madre, mostra tutta la sua debolezza operativa (in un caso come questo), affermando che, in assenza dell’accordo dei genitori, persiste la ‘generale’ previsione dell’attribuzione del cognome paterno. Ovviamente sul punto la Consulta esprime l’auspicio di un ‘indifferibile’ intervento del legislatore. Il lettore, però, non può fare a meno di osservare che proprio l’importante intervento della Corte rende nient’affatto ‘generale’ l’uso del cognome paterno e rileva come l’aggiunta del secondo cognome sia utile proprio nei casi di diversa opinione dei genitori, a meno di non voler ricondurre la fattispecie nell’alveo del disposto dell’art. 145 del Codice civile che (secondo il dettato della riforma del 1975) prevede l’intervento del giudice in caso di disaccordo (dei ‘coniugi’), e – ove non sia possibile una soluzione concordata e vi sia espressa e congiunta richiesta – la sua decisione con provvedimento non impugnabile.

La recentissima decisione della Cassazione, in tema di riconoscimento tardivo, nella quale la Suprema Corte[18] ha stabilito che il figlio (nel caso quattordicenne) può rifiutarsi di assumere il cognome paterno, mantenendo solo quello della madre, dimostra la fluidità dell’odierno riorientamento del tema[19]. Risulta, infatti, una contrapposizione netta tra il tradizionale principio di ordine, che si otteneva attraverso la stabilità (relativa, invero) del patronimico, e la questione identitaria, che implica il coinvolgimento del cognome materno nella ‘costruzione’ di quello del figlio. Che sia materia di competenza del legislatore lo dimostrano non solo la esplicita (e – come si è visto – reiterata) richiesta della Consulta e (si parvis licet ...) il ragionamento svolto più sopra, ma anche la difficoltà a gestire, se non in modo generale e astratto, le conseguenze della apertura di cui la Corte costituzionale si è fatta interprete[20]. Si pensi solo che in tre generazioni future (nel tempo che passa dall’approvazione del Codice civile vigente a oggi) ciascuno potrebbe trovarsi a portare otto cognomi (senza contare la possibilità di casi di polionimia per così dire di partenza), come accadeva (per tornare all’esperienza romana) nella prassi delle denominazioni nobiliari del II secolo d.C. È chiaro che – data la premessa – occorre una adeguata razionalizzazione del sistema[21].

Ma anche la questione ideologica è – alla fine dei conti – un po’ forzata. Infatti la madre può trasmettere (normalmente) il suo patronimico e non il cognome di sua madre (che sarebbe, comunque, quello del padre di questa, cioè l’avo materno). Non c’è scampo: la storia del cognome nel nostro ordinamento (e nella – più lunga – tradizione di cui il diritto è espressione) è una storia (prevalentemente) maschile. Solo una visione ristretta all’oggi, connotata da una perdita di prospettiva diacronica (e dell’importanza di quanti ci hanno preceduti[22]) perde di vista il problema. Il cognome di mia madre è quello di mio nonno e di tutte le generazioni maschili che lo hanno portato prima di lui. Anche i cognomi originariamente femminili (Di Tella, Della Monica, Donzella, Gemma e così via ...[23]), che indicano una progenitrice, sono stati presto assunti, nella nostra tradizione, da linee maschili. Per modificare questo dato culturale occorrerebbe qualche secolo di matriarcato, con la formazione di lignaggi femminili trasmessi esclusivamente per via matrilineare. Decidere in questo senso potrebbe essere una scelta, ma si violerebbe in tal modo il ‘diritto’ dei maschi e l’eguaglianza tra i sessi ...

Temo – comunque – che, prima che una eventuale inversione di questo tipo possa realizzarsi, i PIN e gli strumenti alfanumerici del tipo ‘codice fiscale’ avranno un’importanza sempre maggiore per l’individuazione del soggetto, almeno sotto il profilo dei traffici e dell’ordinamento burocratico, relegando (forse) il nome nel mondo della personalità affettiva e di un’identità sempre più egocentrica e slegata dai gruppi nei quali l’idea stessa di un ‘nome collettivo’ (qual è il cognome) si era formata per complessi motivi di riconoscimento e di classificazione del singolo all’interno della famiglia e della società

_______________________

[1] Corte cost. sent. 61/2006, che, pur dichiarando inammissibile la questione di legittimità costituzionale degli artt. 143-bis, 236, 237, 2°comma cod. civ. e degli artt. 33 e 34 del D.P.R. 396/00, in riferimento agli artt. 2, 3 e 29 Cost., nel caso in cui prevedono che il figlio legittimo acquisti automaticamente il cognome del padre, anche quando vi sia una diversa volontà dei genitori, tuttavia rilevava come «l’attuale sistema di attribuzione del cognome è retaggio di una concezione patriarcale della famiglia, la quale affonda le proprie radici nel diritto di famiglia romanistico e di una tramontata potestà maritale non più coerente con i principi dell’ordinamento e con il valore costituzionale dell’uguaglianza tra uomo e donna»; cfr. l’orientamento già espresso dal Giudice delle leggi in sent. 186/1988; ord. 586/1998; ord. 145/2007.

[2] Significativa eccezione rappresentano gli interventi ‘a caldo’ di G. Conte, Il cognome del padre non si estende più ipso iure ai figli ... o, meglio, continua a estendersi con qualche temperamento, in Giustizia civile.com 2/2017, p. 1 ss. (rilevo solo una piccola anomalia nel titolo, ripetuta, però, nel testo del commento: il problema non è quello della estensione del cognome del padre, sul quale la Corte non si è pronunciata, ma dell’estensione del ‘solo’ cognome del padre, o ‘anche’ di quello materno), e di F. Astone, Il cognome materno: un passo avanti, non un punto d’arrivo, tra certezze acquisite e modelli da selezionare, in Giur. cost. 1/2017, p. 485 ss., e, poi, l’interessante volumetto collettaneo a cura di A. Fabbricotti, Il diritto al cognome materno. Profili di diritto italiano, di diritto internazionale, dell’Unione europea, comparato ed internazionale privato (Napoli 2017), ove il tema è trattato passim (ma cfr., specificamente sulla sentenza, il contributo di C. Caricato, L’attuale normativa italiana in materia di attribuzione del cognome, p. 7 ss., 20 ss.).

[3] Sentenze 16.2.2005, Unal Tekeli contro Turchia; 24.10.1994, Stjerna contro Finlandia; 24.1.1994, Burghartz contro Svizzera. Sulla prassi discriminativa e gli strumenti adibiti per superarla nel diritto internazionale, cfr. A. Fabbricotti, La trasmissione del cognome materno secondo il diritto internazionale in materia di diritti umani, in Ead. (cur.), Il diritto al cognome materno cit. 55 ss.

[4] Cit. supra in nt. 1.

[5] Cfr. B. Valenti, Le modifiche al cognome nella prassi italiana, in A. Fabbricotti (cur.), Il diritto al cognome materno cit. 27 ss.

[6] Riprendendo quanto già sostenuto nella sentenza del 2006, cit. supra in nt. 1, argomentazione ripetuta – come si è visto – dal Giudice rimettente.

[7] La situazione era diversa nel diritto arcaico, ma questo non ha certamente influenzato quella che si denomina la ‘tradizione romanistica’.

[8] D. 30.4 (Ulp. 5 ad Sabinum).

[9] Le tre parti di cui tradizionalmente si componeva il ‘nome’ romano; per qualche mia riflessione sul tema, in connessione con una pronuncia della Cassazione del 2007, si v. C. Cascione, Nomen omen’, in http://www.iurisprudentia.it/sentenze/Nomen-Omen--66.aspx (2013).

[10] C. 9.25.1. Sicut initio nominis cognominis praenominis recognoscendi singulos imposito privatim libera est, ita horum mutatio innocentibus periculosa non est. Mutare itaque nomen sive praenomen sine aliqua fraude licito iure, si liber es, secundum ea quae saepe statuta sunt minime prohiberis, nulli ex hoc praeiudicio futuro. La legge è l’unica costituzione del titolo rubricato De mutatione nominis.

[11] Anche in connessione con la cd. condicio nominis ferendi; sull’istituto si v. A. Palma, Note in tema di adozione testamentaria e di condicio nominis ferendi, in Estudios en homenaje al profesor J. Iglesias III (Madrid 1988) 1513 ss.

[12] Basti il riferimento a una voce enciclopedica ben costruita dal punto di vista delle basi storiche, come quella vergata da A. De Cupis per il Novissimo Digesto Italiano, vol. XI (Torino 1968) 299 ss., con ampi rinvii, sul punto, a un Maestro del diritto qual era Vittorio Scialoja, che s’era a più riprese (e anche per motivi pratici) dedicato al tema, cfr. i suoi Scritti giuridici III (Roma 1932) 56 ss.

[13] Si v. anche l’art. 136 cod. civ.

[14] Cfr., per tutti, A. Trabucchi, Istituzioni di diritto civile48, a cura di G. Trabucchi (Padova 2017) 338 s. nt. 31 (‘tradizione’, in questa parte la nuova ed. è conforme a quelle precedenti). Un inquadramento della consuetudine dotto e consapevole delle attuali tendenze dottrinarie e giurisprudenziali è in N. Lipari, Le fonti del diritto (Milano 2008) 139 ss., con vasto impianto bibliografico.

[15] Cass. civ. I, ord. 23934/2008. Diversamente s’era espressa la Suprema Corte nel 2004, tentando di differenziare la norma presupposta dalla consuetudine, sostenendo che la prima, derivando da una «usanza consolidata nel tempo», si situa implicitamente nell’ordinamento, anche mancando i presupposti costitutivi (che sono, però, dottrinari e giurisprudenziali, non ‘positivi’) della consuetudine (Cass. civ. I, ord. 13298/2004). Tale interpretazione mi sembra solo spostare i termini del problema, sorreggendo sostanzialmente l’idea che alla base della norma implicita o desumibile ve ne sia una consuetudinaria. Il problema emerge chiaro nell’argomentazione della Cassazione, dove afferma che «È peraltro appena il caso di ricordare che la consuetudine, quale strumento di formazione spontanea del diritto, postula una reiterazione e continuità di comportamenti conformi ad una medesima regola da parte della generalità dei consociati nella convinzione della loro doverosità: tali elementi non sono certamente riscontrabili nella vicenda dell’attribuzione del cognome paterno, segnata da un’attività vincolata dell’ufficiale dello stato civile, a fronte della quale la volontà ed il convincimento dei singoli dichiaranti non trovano alcuno spazio». Ma quella attività amministrativa appare vincolata proprio dall’uso (che è norma obbligante), coordinato con i suoi effetti codificati. Sul punto si v. – comunque – F. Astone, Il cognome materno cit. passim.

[16] Com’è stato da tempo sostenuto da una dottrina mi pare minoritaria, cfr. F. Pacini, Una consuetudine secolare da rivedere, in Giur. merito, 1985, p. 1243 ss.; F. Prosperi, L’eguaglianza morale e giuridica dei coniugi e la trasmissione del cognome ai figli, in Rass. dir. civ., 1996, p. 841 ss. Il provvedimento della Cassazione ricordato in nt. precedente sosteneva che, qualora vi fosse stata consuetudine (cosa che – come si è visto – quel Giudice negava), sarebbe stata contra legem «per il suo evidente contrasto con le norme del 1975 che delineano su basi paritarie il nuovo modello di famiglia e con i principi costituzionali di riferimento».

[17] Nella sua etimologia indica l’atto concettualmente (e operativamente) antitetico rispetto alla rogatio, cioè la proposta che il magistrato romano presentava all’assemblea popolare per l’approvazione di una lex.

[18] Cass. civ. VI-1, ord. 17139/2017 (dell’11.7.2017).

[19] E un cambiamento di paradigma rispetto a un costume così innestato nella nostra società, da essere diventato un topos letterario, cfr. l’interessante ricerca di G. Galeotti, In cerca del padre. Storia dell’identità paterna in età contemporanea (Roma-Bari 2009). Sulla storia giuridica del potere paterno e del suo declino si v. F. Cavina, Il padre spodestato. L’autorità paterna dall’antichità a oggi (Roma-Bari 2007). Per un punto della situazione sul tema (tra ricerca socio-antropologica e letteratura), si v. L. Ricolfi, Come riparare ai danni di una società senza padri, in Il Messaggero del 4.11.2017, p. 1 e 22 [= con titolo diverso in Il Mattino (di Napoli) del 4.11.2017, p. 1 e 47], ove – però – stranamente manca un riferimento al bel romanzo di G. Carofiglio, Le tre del mattino (Torino 2017).

[20] La dottrina che è intervenuta a commento della decisione della Consulta (cit. supra in nt. 2), pur riconoscendo l’importanza dello sforzo ermeneutico della Corte per porre il diritto italiano in linea con l’evoluzione degli altri ordinamenti, ha riconosciuto più o meno unanimemente la necessità di un intervento del Legislatore. Sull’opportunità della riforma cfr., in particolare, M.A. Iannicelli, Prospettive di riforma in materia di attribuzione del cognome ai figli, in A. Fabbricotti (cur.), Il diritto al cognome materno cit. 142 ss.

[21] Per un sintetico sguardo comparatistico si v. già V. Carbone, Riforma della famiglia: considerazioni introduttive, in La riforma della filiazione. Le nuove disposizioni in materia di riconoscimento dei figli naturali (Assago 2013) spec. 228 s.; più estese considerazioni in G. Autorino Stanzione, Attribuzione e trasmissione del cognome. Profili comparatistici, in http://www.comparazionedirittocivile.it/prova/files/autorino_cognome.pdf, p. 1 ss.; ora si v. R. Peleggi, Il cognome dei figli: esperienze statali a confronto, in A. Fabbricotti (cur.), Il diritto al cognome materno cit. 115 ss.

[22] Una situazione direi antropologica parallela a quella che viviamo – nella nostra società – con riguardo all’imposizione del prenome, per secoli determinata in modo stringente dal richiamo a Santi e/o antenati o altri parenti, oggi sempre più slegata dalla tradizione (e nella quale il soggetto risulta sempre più indipendente, per le possibilità di modificazione che l’ordinamento gli concede); da una prospettiva storica è intrigante l’indagine di M. Mitterauer, Antenati e santi (Torino 2001).

[23] Le ricorrenze si possono verificare, ad esempio, attraverso E. De Felice, Dizionario dei cognomi italiani (Milano 1978). Sula storia dei cognomi nel nostro Paese – comunque – molto meno lineare e scontata (anche a proposito del rapporto patronimico-matronimico) di quanto risulti dalla giurisprudenza, si v. l’interessante (e godibile) ricerca di R. Bizzocchi, I cognomi degli Italiani. Una storia lunga 1000 anni (Roma-Bari 2014).


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