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L’intricato rapporto tra in house providing, fondazione e riparto di giurisdizione
Dottrina - dottrina amministrativa - Primo Piano - Sezioni Unite

L’intricato rapporto tra in house providing, fondazione e riparto di giurisdizione

  • di
    Giannicola Paladino
  • 26 marzo
  • 2462 Views

Nota a Cassazione Sezioni Unite Civili, sentenza 21 novembre 2017- 2 febbraio 2018 numero 2584, Presidente: Rordorf, Relatore: Bianchini


Premessa

 Con la sentenza in commento le Sezioni Unite Civili affrontano le problematiche inerenti al riparto di giurisdizione in materia di in house providing, interrogandosi altresì sulla natura giuridica dell’istituto della fondazione e, in particolar modo, se quest’ultimo possa costituire una longa manus della pubblica amministrazione. Si tratta di un’occasione per indagare lo stato dell’arte della giurisprudenza riguardo l’istituto di matrice sovranazionale dell’in house all’indomani del T.U. n. 175/2016 e del D.lgs. n. 50/2016, che hanno modificato la disciplina delle società a partecipazione pubblica con non pochi profili di contraddittorietà. Un’opportuna analisi è svolta con riferimento al procedimento di iscrizione nell’apposito elenco,  ai sensi dell’art. 192 del D.lgs. 50/2016 ed alla luce delle recenti Linee Guida ANAC intervenute sul punto.

 

Sommario: 1. La vicenda fattuale. 2. Le coordinate ermeneutiche tracciate dalle Sezioni Unite Civili. 3. In house providing: la disciplina dell’istituto alla luce del T.U. n. 175/2016 e del D.lgs. n. 50/2016, con particolare riguardo al procedimento di iscrizione nell’apposito elenco (art. 192 D.lgs. 50/2016). 4. L’ambito applicativo della giurisdizione contabile in materia di società in house ed i dubbi interpretativi sulla esatta qualificazione giuridica. 5. La possibilità di costituire fondazioni come soggetto in house. 6. Considerazioni conclusive.


  1. La vicenda fattuale

 La Corte dei Conti per la Regione Toscana con la sentenza n. 357/2000 condannava al risarcimento per  danno erariale il presidente ed altri amministratori della Fondazione Festival di Viareggio. Si trattava, nello specifico, di una Fondazione creata dall’omonimo Comune toscano con fondi propri.

La condanna conseguiva al pregiudizio economico arrecato all’ente in questione dall’affidamento di un incarico professionale ad un consulente esterno, finalizzato alla predisposizione della documentazione necessaria per la redazione di una domanda di  finanziamento ad una banca ed alla realizzazione di un progetto culturale. In particolare, erano stati conferiti tre incarichi, di cui l’ultimo si sovrapponeva per oggetto ai precedenti, in assenza di evidenza pubblica. Inoltre, la posizione di responsabile del procedimento per la gestione di un’area adibita ad eventi musicali era stata attribuita prima ad un soggetto privo dei dovuti titoli professionali e successivamente ad un membro della Fondazione, in palese conflitto di interessi.

A seguito di impugnazione, la terza Sezione giurisdizionale di Appello della Corte dei Conti confermava la responsabilità erariale dei soggetti suindicati, sebbene riducesse di poco l’importo del risarcimento. I giudici di secondo grado respingevano l’eccezione di giurisdizione dell’appellante, ribadendo  la cognizione della Corte dei Conti sulla base della qualifica espressa della Fondazione toscana in termini di società in house.

Avverso suddetta pronuncia veniva proposto ricorso per Cassazione per motivi di giurisdizione. Con esso si deduceva un’assoluta carenza di giurisdizione in capo alla Corte dei Conti, con conseguente violazione degli artt. 103, comma 2 e 111 Cost., ossia degli addentellati costituzionali su cui si fonda la giurisdizione contabile. Allo stesso modo si ritenevano violati gli artt. 52 e 53 del Regio Decreto n. 1214/1934 e l’art. 1 della legge n. 20/1994, che individuano i limiti soggettivi della responsabilità contabile e, infine, l’art. 362 c.p.c.

Ad avviso del ricorrente la Fondazione non poteva essere considerata un ente in house. Ciò sulla base dell’insussistenza dei requisiti necessari per attribuirle tale qualifica.

Si contestava, innanzitutto, la natura integralmente pubblica del patrimonio sociale, che era stato alimentato nel corso del tempo da contributi privati. Per espressa previsione statutaria, poi, non era esclusa la potenziale partecipazione di soggetti privati alla gestione societaria; di conseguenza era considerato assente l’elemento del controllo analogo che l’amministrazione pubblica effettua sui propri organi. Infine, si sosteneva la mancanza dell’ulteriore presupposto dello svolgimento esclusivo o prevalente dell’attività in favore della P.A., in quanto lo statuto prevedeva un’attività in favore di terzi.

 

  1. Le coordinate ermenutiche tracciate dalle Sezioni Unite Civili.

 La sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 2584/2018 ha ribaltato le conclusioni cui erano addivenuti i giudici nei gradi di giudizio precedenti, accogliendo il ricorso e fornendo degli interessanti spunti giuridici.

Il ragionamento dei giudici di legittimità principia dai fondamenti normativi della giurisdizione contabile, ossia l’art. 13 del R.D. n. 1214/1934 e l’art 1, comma 4 della l. n 20/1994. La prima disposizione stabilisce che la Corte dei Conti è competente a giudicare sulla responsabilità per danni arrecati all’Erario dai pubblici funzionari nell’esercizio delle loro funzioni. La successiva norma, invece, ha ampliato l’ambito applicativo del giudizio della Corte, estendendolo anche agli amministratori ed ai dipendenti pubblici che abbiano cagionato danni a soggetti pubblici diversi da quelli a cui appartengono.

L’espansione della giurisdizione contabile deriva altresì dal fenomeno attraverso cui la P.A. affida ai privati il perseguimento di finalità che tradizionalmente si riteneva essere ad appannaggio esclusivo degli organi pubblici. Ciò ha inevitabilmente inciso sull’attività interpretativa della giurisprudenza che, al fine di evitare lo svuotamento e l’indebolimento  della giurisdizione della Corte dei Conti, ha adottato un approccio “sostanzialistico”.

In tal guisa il criterio su cui si fonda la giurisdizione contabile non è più quello soggettivo della condizione giuridica pubblica dell’agente, bensì quello oggettivo che contempla la natura pubblica delle funzioni svolte e le risorse finanziarie per esse utilizzate.

Questa impostazione esalta in via ermeneutica il rapporto di servizio con la P.A. in un’accezione ampia; infatti, per esso può intendersi anche la relazione con cui l’amministrazione investa un soggetto estraneo alla stessa, che sia una persona fisica o giuridica, attribuendogli il potere di porre in essere attività pubblicistiche indipendentemente dalla natura giuridica dell’atto di investitura.

La giurisprudenza delle Sezioni Unite, aderendo alle suesposte coordinate, ha ricondotto nella giurisdizione contabile anche la responsabilità di società private che avessero utilizzato indebitamente o illegittimamente finanziamenti pubblici (ex multis Sez. Un. n. 14825/2013). Allo stesso modo è stata riconosciuta la giurisdizione della Corte dei Conti per la responsabilità erariale del privato concessionario di un pubblico servizio o di un’opera  pubblica qualificato come organo indiretto della P.A. (Sez. Un. n. 4112/2007).

In particolare, secondo l’orientamento della Suprema Corte, l’utilizzo di un criterio oggettivo per l’individuazione del riparto di giurisdizione comporta la competenza della Corte dei Conti anche con riguardo alla responsabilità di funzionari privati di enti pubblici economici non solo per i danni causati nell’esercizio di pubbliche funzioni, ma altresì per quelli conseguenti all’ordinaria attività imprenditoriale sottoposta al regime privatistico (Sez. Un. n. 19667/2003).  La giurisprudenza considera dunque esercizio di un’attività amministrativa sia lo svolgimento di pubbliche funzioni, o l’attuazione poteri autoritativi, che il perseguimento di finalità istituzionali tipiche della P.A. mediante strumenti retti in tutto o in parte dalle norme di diritto privato. Ciò che risulta idoneo a radicare la giurisdizione contabile è quindi la sussistenza di un evento dannoso a carico della pubblica amministrazione (ex multis Sez. Un. n. 10973/2005).

Dopo tali osservazioni gli Ermellini si interrogano sui profili di giurisdizione con riferimento alla responsabilità degli amministratori di società di diritto privato partecipate da un ente pubblico. Queste ultime mantengono la natura privatistica nonostante i conferimenti da parte della pubblica amministrazione. L’acquisizione ad opera della P.A. di partecipazioni in società private implica infatti la scelta di soggiacere alle regole del relativo schema giuridico.

Gli organi sociali di una società partecipata, anche se nominati direttamente dall’ente pubblico, sono responsabili nei confronti della società stessa, dei soci, dei creditori e dei terzi in genere alla stregua di qualsiasi ente privato, in applicazione degli artt. 2392 e ss. c.c. Tuttavia, non è esclusa la responsabilità erariale qualora vi sia un danno diretto al soggetto pubblico. Al riguardo i giudici di legittimità precisano che è opportuno realizzare un soddisfacente coordinamento sistematico tra la l’azione di responsabilità dinanzi al giudice contabile e quella sociale. Ciò esclude che i presupposti dell’azione di responsabilità regolata dal codice civile siano idonei a configurare anche la giurisdizione della Corte dei Conti, poiché essi si riferiscono  esclusivamente ad un danno inerente al patrimonio della società, che assorbe gli originari conferimenti pubblici, non individuandosi nessuna lesione per la P.A.

L’azione dinanzi al procuratore contabile ha infatti caratteristiche diverse da quella di responsabilità sociale di natura civilistica. La prima è obbligatoria, ha finalità sanzionatorie (non implicando un ristoro completo del danno), richiede il dolo e la colpa grave e non è esercitabile nei confronti degli eredi del soggetto responsabile, salvo diversa previsione legislativa. Diversamente, la seconda è discrezionale, ha scopo ripristinatorio, è configurabile anche con la colpa lieve ed è pienamente trasmissibile agli eredi.

Sull’assunto di tali premesse le Sezioni Unite ribadiscono che ai fini del riparto di giurisdizione è necessario analizzare la natura delle funzioni esercitate e delle risorse finanziarie adoperate dal soggetto e, applicando i principi succitati, risolvono il caso di specie addivenendo a delle conclusioni condivisibili.

Contrariamente a quanto sostenuto in primo grado ed in appello, viene affermata senza dubbio alcuno la natura di persona giuridica privata alla Fondazione Festival di Viareggio, che dispone di un patrimonio autonomo rispetto a quello del Comune che l’ha costituita. Il danno economico oggetto della controversia afferisce dunque al patrimonio del soggetto privato e non riguarda in nessun modo l’ente pubblico che l’ha creato, recidendosi qualsiasi collegamento tra la giurisdizione contabile ed il pregiudizio patrimoniale verificatosi.

Così qualificata la Fondazione, appare superfluo procedere alla verifica della compresenza necessaria degli indici sintomatici dell’ in house, ossia a) dell’integrale detenzione del patrimonio da parte di uno più enti pubblici; b) della previsione statutaria dello svolgimento  dell’attività societaria in favore dell’amministrazione partecipante; c) della predisposizione di un controllo  da parte della P.A. analogo a  quello esercitato sui propri uffici.

Sul punto la Corte di  Cassazione precisa che la stessa Procura Generale della Corte dei Conti ha escluso la configurazione di un controllo analogo nella partecipazione dei delegati del Comune di Viareggio e della Provincia al consiglio di amministrazione ed al collegio dei revisori dell’ente in questione.

Infine, nell’ottica di un’analisi generale, viene affermato che l’affidamento in house trova la propria collocazione nell’ambito di attività economiche che si svolgono con criteri imprenditoriali in un mercato regolato in termini concorrenziali con altri operatori. Questa situazione viene tuttavia esclusa nel caso in esame, in quanto per espressa previsione statutaria la Fondazione non persegue scopi di lucro.

Alla luce delle coordinate esposte la Suprema Corte accoglie il ricorso e cassa la sentenza impugnata, dichiarando il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti, trattandosi di controversia di competenza dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria.

 

  1. In house providing: la disciplina dell’istituto alla luce del T.U. n. 175/2016 e del D.lgs. n. 50/2016, con particolare riguardo al procedimento di iscrizione nell’apposito elenco (art. 192 D.lgs. 50/2016)

 L’istituto dell’in house providing, di derivazione sovranazionale, compare per la prima volta nel Libro Bianco della Commissione Europea del 1998. In tale sede gli in house contracts vengono definiti come “contratti aggiudicati all’interno della pubblica amministrazione, ad esempio tra amministrazioni centrali ed amministrazioni locali ovvero tra un’amministrazione centrale ed una società da questa interamente controllata”.

Con l’espressione  in esame si vuole quindi descrivere un fenomeno di autoproduzione da parte della P.A. di beni, servizi e lavori, ossia senza il ricorso al mercato mediante la cd. “esternalizzazione”, con l’ esclusione dell’applicazione della disciplina in materia di evidenza pubblica. Per queste sue peculiarità la fattispecie è sempre stata vista con sfavore dagli interpreti.

I requisiti dell’in house sono stati definiti per la prima volta dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia con la sentenza Teckal (18 novembre 1999 causa C-107/1998), pronunciata riguardo un appalto di forniture. Gli stessi sono stati individuati nella totale partecipazione pubblica; nel controllo analogo a quello che l’ente proprietario del patrimonio pubblico effettua sui propri servizi e nello svolgimento prevalente dell’attività della società in favore dell’amministrazione.

L’in house appartiene dunque al fenomeno delle società pubbliche, distinguendosi per le sue caratteristiche dagli organismi di diritto pubblico e dalle società miste.

I criteri indicati dal suddetto intervento pretorio sono stati recepiti e sviluppati anche dal legislatore e dalla giurisprudenza interna. A tal proposito l’in house è stato definito una longa manus della P.A., una sua mera articolazione, al punto che tale affidamento pubblico non consente di configurare un rapporto contrattuale intersoggettivo (Corte Cost. n. 46/2013). Ciò in quanto lo stesso non può ritenersi un soggetto terzo rispetto all’amministrazione controllante, ma deve essere considerato alla stregua di uno dei suoi servizi (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1/2008), non configurandosi un rapporto di alterità.

Da ultimo il D.lgs. n. 75/2016 (cd. “Testo Unico in materia di società a partecipazione pubblica”) ha ridisegnato la disciplina delle società partecipate, con lo scopo di razionalizzare la materia. Tuttavia, l’intervento normativo ha determinato l’insorgenza di molteplici dubbi interpretativi tra gli operatori giuridici, interessando anche l’istituto dell’in house.

E’ opportuno premettere che il T.U. si fonda su di una impostazione che ammette la compatibilità e l’interazione tra modelli pubblicistici e privatistici. Si tratta, a ben vedere, di una concezione già prevista dalla Relazione al Codice civile del 1942[1].

L’art 1, comma 3 stabilisce infatti che “per tutto quanto non derogato dalle disposizioni del presente decreto, si applicano alle società a partecipazione pubblica le norme sulle società contenute nel codice civile e le norme generali di diritto privato”.

Tuttavia, la costituzione di società partecipate soggiace ad un doppio vincolo, ossia una motivazione analitica (vincolo di motivazione) con riferimento alla necessità che la società persegua finalità istituzionali[2] (vincolo di scopo). Tale previsione rappresenta una limitazione alla capacità negoziale della P.A. nell’attività imprenditoriale, che sembra porsi in contrasto con l’art. 1, comma 1-bis della l. n. 241/1990.

Con specifico riferimento all’in house, esso è previsto innanzitutto dall’ art. 2, comma 1, lett. o del T.U., secondo cui  si considerano “società in house” quelle “sulle quali un'amministrazione esercita il controllo analogo o più amministrazioni esercitano il controllo analogo congiunto, nelle quali la partecipazione di capitali privati avviene nelle forme di cui all'articolo 16, comma 1, e che soddisfano il requisito dell'attività prevalente di cui all'articolo 16, comma 3”. Quest’ultima disposizione[3], al comma 7, coordina la disciplina con gli artt. 5 e 192 del D.lgs. n. 50/2016 (cd. “Codice dei contratti pubblici”)[4].

Il primo stabilisce i requisiti necessari dell’istituto: a) l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi;
b) oltre l'80 per cento delle attività della persona giuridica controllata è effettuata nello svolgimento dei compiti ad essa affidati dall'amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone giuridiche controllate dall'amministrazione aggiudicatrice o da un ente aggiudicatore di cui trattasi;
c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati le quali non comportano controllo o potere di veto previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata
.

In base alle modalità di controllo possono quindi individuarsi differenti modalità di in house: “frazionato” (o “pluripartecipato”),  “verticale invertito” (o “capovolto”), “orizzontale”, tramite società holding (“indiretto”), “a cascata”.

La lettura congiunta delle due previsioni legislative lascia inoltre aperti dubbi sulla possibilità per la P.A. di costituire società in house in cui vi sia presenza di capitali privati. In particolare la dottrina si è interrogata sulla reale intentio legis, se essa fosse finalizzata a configurare un modello atipico di società miste, oppure semplicemente attribuisse agli Stati Membri la facoltà di riconoscere l’affidamento in house a società controllate che avessero percentuali private minime imposte dal legislatore. La seconda impostazione risulta quella più coerente con i principi del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), potendo ritenersi ragionevole la soluzione che propende per la necessità di un intervento normativo specifico che permetta la partecipazione dei privati alle società in house, ad oggi quindi non ancora possibile. In senso analogo si è pronunciato il Parere del Consiglio di Stato n. 855 del 2016, reso sullo schema del del D.lgs. 50/2016, secondo cui “la prescrizione legislativa deve attuarsi mediante una esplicitazione delle ragioni che giustificano la partecipazione dei privati nella compagine societaria.

Sul punto parte della dottrina ha auspicato che i giudici interni sottopongano la disciplina alla Corte di Giustizia mediante rinvio pregiudiziale, al fine di valutare la compatibilità del quadro normativo ai principi della libera concorrenza previsti dal TFUE, ritenendo che il combinato disposto delle norme suindicate potesse condurre alla formazione di un nuovo istituto in house, di carattere ibrido, simile ad una società partecipata, con il rischio di sovrapposizione tra partenariato pubblico-privato e pubblico-pubblico.

Inoltre l’affidamento in house, ai sensi dell’art. 192 del D.lgs. 50/2016, deve essere necessariamente iscritto in apposito elenco, che contiene le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori che operano mediante tale istituto, detenuto dall’ANAC “anche al fine di garantire adeguati livelli di pubblicità e trasparenza nei contratti pubblici”.

L’iscrizione avviene a domanda, dopo che sia stata riscontrata l’esistenza dei requisiti, secondo le modalità ed i criteri che l’Autorità definisce con proprio atto. Si tratta dunque di un procedimento amministrativo ad iniziativa pubblica.

Il regime degli affidamenti in house è stato oggetto dell’intervento del D.lgs. n. 56/2017 (Decreto attuativo del D.lgs. n. 50/2016), che ha modificato l’art. 192, e dell’emanazione di apposite Linee Guida (vincolanti) da parte dell’ANAC[5].

Queste ultime disciplinano il procedimento attraverso cui si addiviene all’iscrizione nell’apposito elenco.

Innanzitutto, sono tenuti a richiederne l’iscrizione  le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori che, al ricorrere dei presupposti previsti dall’art. 5 del Codice dei contratti pubblici, ovvero dagli artt. 4 e 16 del D.lgs. 175/2016, intendano operare affidamenti diretti in favore di organismi in house in forza di un controllo analogo diretto, invertito, a cascata o orizzontale sugli stessi.

Le Linee Guida contengono a tal proposito un significativo approfondimento circa la verifica, necessaria ai fini dell’iscrizione, dell’esercizio da parte dell’amministrazione, sulla persona giuridica in un house, del requisito del controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi. Al riguardo si prevede che l’ANAC accerti la sussistenza in capo agli stessi di poteri di controllo, di ingerenza e di condizionamento superiori a quelli tipici del diritto societario, previsti in specifiche disposizioni dell’atto costitutivo, dello statuto o di appositi patti parasociali.

Vengono inoltre individuate tre diverse modalità temporali di controllo, che sono considerate cumulative: a) ex ante rispetto all’affidamento; b) contestuale alla gestione e c) ex post (esercitabile ad esempio in fase di approvazione del rendiconto).

Infine, viene riportata anche una casistica interessante, valevole in via generale, sugli elementi considerati idonei a  configurare il controllo analogo. Ciò considerando che le Linee Guida possono essere qualificate come uno strumento di soft law, in grado di integrare i requisiti normativi per la legittimità stessa degli affidamenti in house.

Appartengono a questi ad esempio: a) il divieto di cessione delle quote a privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati previste dalla legislazione nazionale, in conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata; b) l’attribuzione all'amministrazione o all'ente del potere di nomina e revoca quanto meno della maggioranza dei componenti degli organi di gestione, di amministrazione e di controllo. In applicazione dell’orientamento maggioritario della giurisprudenza viene però affermato che la sussistenza del requisito del controllo analogo è accertata dall’Autorità attraverso una valutazione complessiva di tutte le circostanze del caso, mediante l’esame degli atti costituitivi, degli statuti e dei patti parasociali degli organismi coinvolti.

Con specifico riferimento al procedimento, si rileva che la domanda è presentata in via telematica; la stessa consente alle amministrazioni, prima che sia disposta l’iscrizione, di effettuare affidamenti diretti dei contratti all’organismo in house sotto la propria responsabilità. Entro 30 giorni dalla ricezione della domanda l’ANAC avvia il procedimento di verifica, che in caso di esito positivo determina l’iscrizione automatica.

Diversamente, il provvedimento di accertamento negativo comporta l’impossibilità di operare mediante affidamenti diretti nei confronti  dello specifico organismo in house oggetto di verifica. Gli estremi del suddetto atto sono pubblicati nell’elenco; avverso esso è concesso alla amministrazione interessata di ricorrere dinanzi al giudice amministrativo.

Riguardo ai pregressi affidamenti diretti di appalti e concessioni, l’Autorità può esercitare i poteri di cui all’art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del Codice dei contratti pubblici. Si può ritenere che non si tratti di una ipotesi di giurisdizione oggettiva, in quanto l’ANAC in tal caso agisce al fine di perseguire le finalità istituzionali che le sono direttamente attribuite dal legislatore.

Il provvedimento di  accertamento negativo, tuttavia, non preclude la possibilità di riproporre la domanda di iscrizione qualora vengano meno le ragioni ostative.

Il procedimento di iscrizione degli affidamenti in house, così delineato, è stato accostato da alcuni autori al meccanismo della Scia (art. 19 della l.n. 241/1990), consistente in una fattispecie a formazione progressiva in cui il soggetto richiedente è legittimato ad agire con la sola domanda di iscrizione e successivamente l’ANAC agisce compiendo le verifiche opportune ed esercitando, eventualmente, i poteri inibitori.

Il quadro generale dell’in house, alla luce dei recenti interventi normativi, è completato dai riferimenti agli artt. 14 e 19 del T.U. 175/2016. Il primo assoggetta alla disciplina del fallimento le società a partecipazione pubblica. L’altra norma, invece, al comma 4 devolve alla giurisdizione del giudice ordinario le controversie inerenti la validità dei provvedimenti e delle procedure di reclutamento del personale.

L’applicazione di tali disposizioni anche all’ in house, come vedremo, comporta dubbi interpretativi sia con riferimento al riparto di giurisdizione che sull’esatta qualificazione giuridica di tale istituto, evidenziando la contraddittorietà del sistema.

 

  1. L’ambito applicativo della giurisdizione contabile in materia di società in house ed i dubbi interpretativi sulla esatta qualificazione giuridica

 Prima di analizzare gli orientamenti giurisprudenziali riguardanti l’in house successivi alle novelle legislative del 2016, è opportuno riportare le coordinate ermeneutiche che in precedenza erano stato definite in via pretoria.

Al riguardo, di fondamentale importanza appare la sentenza n. 26283/2013 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che stabilisce la giurisdizione contabile con riferimento al danno arrecato all’in house da parte degli amministratori societari. I giudici di legittimità argomentano la decisione ritenendo che l’in house non sia un centro di imputazione di interessi propri, non potendosi considerare una persona giuridica. A loro avviso quest’ultimo non è altro che un mero patrimonio separato della pubblica amministrazione, non essendovi rapporto di dualità; di guisa che il danno da esso subito è qualificabile come erariale. In tal modo “si squarcia il velo che normalmente nasconde il socio dietro la società”.

La pronuncia in questione è stata criticata dalla dottrina successiva per una pluralità di ragioni. In primo luogo, essa si fonderebbe su di una concezione restrittiva di controllo analogo, inteso quale vera e propria soggezione gerarchica degli amministratori societari rispetto all’ente pubblico. Inoltre, è stato ravvisato un contrasto con l’art. 2331 c.c., che espressamente prevede l’acquisizione automatica della personalità giuridica con l’iscrizione della società nel registro delle imprese.

Infine, non sono state comprese in pieno le ragioni per diversificare i criteri del riparto di giurisdizione sulle azioni di responsabilità tra l’in house e le società a partecipazione pubblica, considerato  che la necessità di tutela dei creditori sociali appare simile in entrambe le ipotesi.

Nonostante le suddette critiche, la giurisprudenza delle Sezioni Unite è stata condivisa anche successivamente.

Occorre però valutare l’attualità dei suddetti principi pretori alla luce degli interventi normativi in materia di società partecipate. A tal proposito è di fondamentale interesse l’art. 12 del T.U. delle società partecipate, definito in dottrina la norma più oscura e contraddittoria  della disciplina legislativa in materia. Essa infatti al comma stabilisce che “i componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house. E' devoluta alla Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2.

Contrariamente allo schema originario, che equiparava in punto di responsabilità erariale le società partecipate e l’in house, il testo definitivo sembra accogliere l’orientamento delle Sezioni Unite del 2013, sebbene alla luce della modificata concezione dei requisiti dell’istituto così come descritti dal legislatore.

Ciò, però, secondo parte della dottrina, sarebbe solo apparentemente esatto. A ben vedere, infatti, se non si vuole svuotare di significato il riferimento normativo al “danno erariale” (art. 12, comma 1) sarebbe necessario addivenire alla conclusione secondo cui è ammissibile anche un danno non erariale nei confronti dell’in house.

Diversamente ragionando si potrebbe, tuttavia, ritenere che la disposizione normativa abbia carattere meramente tautologico, essendo la volontà legislativa esclusivamente quella di ribadire tout court l’estensione della giurisdizione contabile in materia di in house. Questa impostazione si fonda sul presupposto che il patrimonio sociale abbia natura pubblicistica e che l’in house non sia altro che un’articolazione dell’amministrazione, così come tradizionalmente sostenuto.

La concezione tralatizia rischia di essere contraddetta dall’attuale assetto normativo. Come già precisato, infatti, l’art. 1, comma 3 del T.U. stabilisce l’applicazione anche all’ in house delle norme contenute nel codice civile sulle società e dei principi del diritto privato, salvo espressa deroga. Tale norma, come detto, si ritiene applicabile anche alle società in house. Inoltre, la previsione dell’art. 14 del T.U., che sottopone l’in house alla disciplina delle procedure concorsuali, induce a qualificare come privata la società in questione. Se così non fosse la  stessa non dovrebbe soggiacere alle norme sulla crisi di impresa, in coerenza con l’art. 1 della legge fallimentare[6].

Ciò detto, possono individuarsi due filoni interpretativi. Per un primo orientamento è possibile aderire alla conclusione secondo cui il legislatore abbia voluto delineare due diverse nozioni di in house, una a fini della disciplina delle procedure concorsuali e l’altra con riferimento alla responsabilità degli organi sociali.

Differente tesi asserisce invece la natura privatistica dell’in house in ogni caso, sulla base dei suesposti indici normativi. Per questa via si differenzierebbe il patrimonio dell’amministrazione controllante da quello della società in house, anche ai fini del riparto di giurisdizione. In tal guisa la responsabilità contabile sussisterebbe solo nell’ipotesi di danno erariale, volendo l’inciso dell’art. 12 del T.U. escludere la giurisdizione della Corte dei Conti allorquando il danno sia arrecato direttamente al soggetto privato, operando così gli stessi criteri previsti per le società partecipate[7].

L’adesione alla suddetta ricostruzione non risolverebbe, tuttavia, la problematica inerente al riferimento al “danno erariale” di cui all’art. 12 della Testo Unico in esame e, soprattutto, non giustificherebbe una diversa previsione normativa in tema di responsabilità degli organi sociali tra in house e società a partecipazione pubblica.

Connessa a tale questione è anche la portata dell’ ultima parte della norma, che testualmente recita “è devoluta alla Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2”. Tale previsione sembrerebbe rafforzare la natura privatistica dell’in house secondo la concezione del legislatore.

In un contesto normativo così strutturato, è intervenuta la giurisprudenza di legittimità. In materia di revoca e nomina degli amministratori delle società in house, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con ordinanza n. 24591/2016, hanno affermato che “in tema di società partecipata da un ente locale, pur quando costituita secondo il modello del cd. “in house providing”, le azioni concernenti la nomina o la revoca di amministratori e sindaci, ai sensi dell'art. 2449 c.c., spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, non di quello amministrativo, perché investono atti compiuti dall'ente pubblico "uti socius", non "jure imperii", e posti in essere "a valle" della scelta di fondo per l'impiego del modello societario”. Ne consegue che le eventuali controversie sono devolute alla giurisdizione dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria.

Questo orientamento è stato ripreso e sviluppato anche da successive pronunce. Con la sentenza del 27 marzo 2017, n. 7759, le Sezioni Unite, ribadendo la giurisdizione del giudice ordinario in materia di procedure relative all’assunzione di personale alle dipendenze di società in house in applicazione dell’art. 19 comma 1 e 4 del T.U. 175/2016, hanno effettuato delle importanti precisazioni.

Secondo il Supremo Consesso i principi affermati dalle Sezioni Unite n. 26283/2013, alla cui stregua le società in house costituiscono in realtà mere articolazioni della pubblica amministrazione, devono essere intesi con riferimento esclusivo alla materia del danno erariale e dunque rilevano unicamente ai fini del radicamento della giurisdizione della Corte dei Conti. Di converso, in relazione all’attività di reclutamento del proprio personale non si ravvisa una tale equiparazione tra l’in house e le pubbliche amministrazioni, per cui in tal caso deve essere mantenuta ferma la giurisdizione ordinaria trattandosi di atti posti in essere da un soggetto di diritto privato nell’esercizio di poteri privatistici.

Anche il Consiglio di Stato con sentenza n. 7254/2017 ha aderito al descritto filone interpretativo. Tuttavia, in ambito amministrativo si registrano ancora posizioni contrarie. La V Sezione del Cds, con sentenza n. 4248/2017, ha statuito infatti che è competente il giudice amministrativo a decidere una controversia relativa agli atti con i quali una Regione ha revocato i componenti del consiglio di amministrazione di una società partecipata dell’ ente medesimo. Al riguardo viene stabilito che: “il potere di nomina (e quindi di revoca) dei componenti del consiglio di amministrazione esula dalla vicenda societaria in quanto tale, e si risolve piuttosto in un atto amministrativo, prodromico a quella, sul quale il giudice ordinario non può avere competenza perché di suo non concerne o meglio non tocca altrui diritti soggettivi, e dunque chiamato a decidere dell'impugnazione può essere solo il giudice amministrativo“.

Il sistema legislativo e giurisprudenziale sembra quindi fornire una nozione di in house “bicefala” o “cangiante”, che viene considerato soggetto pubblico con riferimento a determinati istituti e privato per altri. Ciò se da un lato sembra essere coerente con la concezione sovranazionale di ente pubblico, dall’altro smarrisce i caratteri tipici dell’in house  così come definiti in passato. La sua costituzione in forma societaria, dunque, determina inevitabilmente il suo assoggettamento alla disciplina del diritto privato.

Al fine di superare tale concezione, attenta dottrina[8] ha individuato una suggestiva ricostruzione interpretativa.

Nell’ottica di inquadramento sistematico, un autore sostiene che la previsione dell’art. 12, comma 1 del D.lgs. 175/2016 abbia tradotto in via legislativa le coordinate delle Sezioni Unite 26283/2013. Si configurerebbe quindi una sorta di confusione tra il patrimonio sociale e quello pubblico, rappresentando il primo solo una parte pro quota del secondo. In tal modo, nonostante il nomen iuris adottato dal legislatore, l’in house si collocherebbe al di fuori dello schema societario. Ne conseguirebbe il venir meno della limitazione della responsabilità del socio pubblico e la riespansione della piena giurisdizione contabile. Questa interpretazione, tuttavia, non solo non è fedele al dato normativo, ma non è neppure in grado di superare lo “scoglio“ della previsione del fallimento dell’ in house.

A tal proposito è opportuno citare un’ulteriore pronuncia della Corte di Cassazione, la numero 3196 del 2017,  che ha applicato la disciplina delle procedure concorsuali alle società in house. Secondo i giudici della Suprema Corte, “in tema di società partecipate dagli enti locali, la scelta del legislatore di consentire l’esercizio di determinate attività a società di capitali, e dunque di perseguire l’interesse pubblico attraverso lo strumento privatistico, comporta che queste assumano i rischi connessi alla loro insolvenza, pena la violazione dei principi di uguaglianza e di affidamento dei soggetti che con esse entrano in rapporto ed attesa la necessità del rispetto delle regole della concorrenza, che impone parità di trattamento tra quanti operano all’interno di uno stesso mercato con identiche forme e medesime modalità”.

Viene dunque ribadito che tra società ed ente si instaura un rapporto di assoluta autonomia.

 

  1. La possibilità di costituire fondazioni come soggetto in house

 L’ultima questione di cui è interessante l’analisi è rappresentata dalla possibilità di qualificare le fondazioni come società in house. Tale compatibilità era stata sostenuta dalla Corte dei Conti nella decisione di appello rimessa alle Sezioni Unite nella sentenza in esame.

Ciò nonostante, la decisione delle Suprema Corte di non considerare in house una fondazione appare in linea con l’impostazione giurisprudenziale prevalente. Sebbene in astratto non sembrerebbero porsi ragioni ostative alla costituzione di in house per il tramite di negozi di fondazione, nei singoli casi di specie la giurisprudenza ha quasi sempre escluso la sussistenza degli elementi necessari a tal fine.

La Corte dei Conti ha infatti più volte ribadito che “nel caso della fondazione, non sembrano però sussistere i caratteri dell’in house. A tacere, infatti, che nella struttura fondazionale, connotata come noto dal carattere prettamente patrimoniale, la circostanza della partecipazione pubblica totalitaria risulterebbe di difficile individuazione, in quanto a seguito dell’atto di fondazione il patrimonio del conferente assume soggettività distinta; non sembrano sussistere nemmeno i requisiti attinenti al controllo analogo, se si considera che dalla prospettazione del comune istante non è dato desumere alcun elemento che possa assimilare il regime del controllo sulla fondazione a quello proprio degli organi del comune.” E’ evidente, al riguardo, che né il mero potere di nomina né la devoluzione del patrimonio surrogano i requisiti anzi descritti, e per contro rafforzano l’apparenza di dualità soggettiva tra comune e fondazione.” (Corte dei Conti, Sezione Lombardia, parere n. 25 del 10 gennaio 2013).

Con maggior precisione è stato inoltre sottolineato che le fondazioni, per natura giuridica, genesi e finalità, non costituiscano strumenti a disposizione degli enti locali per organizzare e gestire i servizi pubblici locali. Il carattere patrimoniale rappresenta un elemento che da solo vale a classificarle quali soggetti esterni alla P.A. La circostanza che il patrimonio sia devoluto interamente dal soggetto pubblico non impedisce infatti l’acquisizione di una propria soggettività giuridica. Le fondazioni, dunque, nella loro struttura normativa,  rappresentano patrimoni destinati ad uno scopo di pubblica utilità, i cui connotati non mutano in base alla qualifica dei soggetti fondatori, restando entità di natura privatistica, così come disciplinate dal codice civile (Corte dei Conti, Sezione Lombardia, sentenza n. 350/2012).

L’orientamento suesposto è rafforzato da ulteriori pronunce della giurisprudenza di merito, che hanno aderito alla qualificazione privatistica delle fondazioni.

In tema Tar Veneto, con sentenza n. 117/2017, ha attribuito alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione dell’atto con cui un’amministrazione recede da una fondazione, in quanto “certamente non ci si trova dinanzi ad un atto prodromico alla costituzione della fondazione, quanto piuttosto dinanzi ad un “atto a valle” di recesso dalla fondazione, espressivo di una capacità di diritto privato“. Tuttavia, la decisione indicata non fornisce ulteriori spunti di approfondimento.

I principi indicati devono essere però vagliati limitatamente allo specifico caso in questione. Invero, la giurisprudenza, pur non ritenendo sussistenti i requisiti per la configurazione di una società in house,  ha stabilito che le fondazioni liriche siano organismi di diritto pubblico, sottoposti al controllo della Corte dei Conti e quindi assoggettate ad una normativa speciale di gran lunga più penetrante di quella stabilita in via generale dall'art. 25 del codice civile, per cui nei loro confronti trova applicazione la disciplina del Codice dei Contratti pubblici (ex multis Tar Liguria, sentenza n. 230/2009).

Infine, deve essere menzionato il fenomeno delle fondazioni di partecipazione, che sorge a seguito del Trattato di Maastricht nella spinta ad una riduzione della spesa pubblica da esso predisposta. La sua costituzione prevede un’ interazione tra soggetti pubblici e privati, finalizzata al reperimento da parte dei primi delle risorse necessarie per il perseguimento di finalità di interesse pubblico, cui contribuiscono i finanziamenti dei secondi.

Diversi fattori, tra cui la crisi finanziaria pubblica, il perseguimento del principio costituzionale del buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.) e di sussidiarietà orizzontale (art. 118 Cost.), hanno favorito lo sviluppo tale istituto, che viene considerato una sintesi tra le fattispecie tradizionali della fondazione e dell’associazione. Si tratta di un fenomeno collegato all'idea del partenariato pubblico-privato per il perseguimento di fini di utilità sociale.

Dalle stesse devono essere distinti altri tipi enti che, ancorché partecipati, rimangono soggetti a penetranti poteri di indirizzo e controllo pubblicistici; per tali si intendono le "fondazioni di diritto pubblico".

Il provvedimento amministrativo che determina la costituzione di una fondazione partecipata deve essere espressamente ed adeguatamente motivato ai sensi dell’art. 3 della l.n. 241/1990, a meno che suddetta possibilità non sia prevista direttamente dalle legge. Altresì può accadere  che l’ente pubblico aderisca ad una fondazione già costituita.

Per quanto concerne la natura giuridica, si individuano due orientamenti. Una prima teoria le qualifica come “altre istituzioni di carattere privato” di cui all’abrogato art. 12 del c.c. Diversamente, altra parte della dottrina le colloca sic et sempliciter  nel più ampio genus delle fondazioni, ribadendo la loro natura privatistica.

 

  1. Considerazioni conclusive

 La sentenza n. 2584/2018 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione presenta l’indubbio pregio di ribadire l’incompatibilità tra società in house e fondazione, anche alla luce delle riforme legislative del 2016. La pronuncia, nella parte in cui specifica che “la figura dell’affidamento in house trova la sua precipua collocazione nell’ambito di attività economiche da svolgersi con criteri imprenditoriali e che proprio in tale ambito può trovare spazio l’analisi dell’ente al fine di rinvenire un agire sul mercato in termini concorrenziali con altri soggetti economici”, sembra dettare un principio generale secondo cui  l’in house non possa mai essere costituito da una fondazione, considerato lo scopo di natura ideale che quest’ultima persegue. La sussistenza degli elementi tipici dell’ in house non sembrerebbe verificarsi neppure qualora la fondazione realizzi indirettamente il proprio fine mediante lo svolgimento prevalente di un’attività economica, acquistando la qualifica di imprenditore commerciale.

Tuttavia, la decisione degli Ermellini si inserisce in quel filone normativo e giurisprudenziale che svuota dal punto di vista sostanziale la giurisdizione contabile e che si pone in controtendenza rispetto al recente passato.

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[1] Nella  Relazione al Codice civile si legge che, nei vari casi di partecipazione pubblica a società “...è lo Stato medesimo che si assoggetta alla legge delle società per azioni per assicurare alla propria gestione maggior snellezza di forme e nuove possibilità realizzatrici”. Ancora si precisa che “la disciplina comune delle società per azioni [e con essa lo scopo di lucro, di cui all'art. 2247 c.c.]deve...applicarsi anche alle società con partecipazione dello Stato e di enti pubblici senza eccezioni, in quanto norme speciali non dispongano diversamente”.

[2] L’Art. 5, comma 1 del T.U. 175/2016 , rubricato “Oneri di motivazione analitica“, prevede che  “A eccezione dei casi in cui la costituzione di una società o l'acquisto di una partecipazione, anche attraverso aumento di capitale, avvenga in conformità a espresse previsioni legislative, l'atto deliberativo di costituzione di una società a partecipazione pubblica, anche nei casi di cui all’articolo 17, o di acquisto di partecipazioni, anche indirette, da parte di amministrazioni pubbliche in società già costituite deve essere analiticamente motivato con riferimento alla necessità della società per il perseguimento delle finalità istituzionali di cui all'articolo 4, e ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato. La motivazione deve anche dare conto della compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell'azione amministrativa evidenziando, altresì, le ragioni e le finalità che giustificano tale scelta, anche sul piano della convenienza economica e della sostenibilità finanziaria, nonché di gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato. La motivazione deve anche dare conto della compatibilità della scelta con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell'azione amministrativa”.

[3]Art. 16. Società in house1. Le società in house ricevono affidamenti diretti di contratti pubblici dalle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo o da ciascuna delle amministrazioni che esercitano su di esse il controllo analogo congiunto solo se non vi sia partecipazione di capitali privati, ad eccezione di quella prescritta da norme di legge e che avvenga in forme che non comportino controllo o potere di veto, né l'esercizio di un'influenza determinante sulla società controllata. 2. Ai fini della realizzazione dell'assetto organizzativo di cui al comma 1: a) gli statuti delle società per azioni possono contenere clausole in deroga delle disposizioni dell'articolo 2380-bis e dell'articolo 2409-novies del codice civile; b) gli statuti delle società a responsabilità limitata possono prevedere l'attribuzione all'ente o agli enti pubblici soci di particolari diritti, ai sensi dell'articolo 2468, terzo comma, del codice civile; c) in ogni caso, i requisiti del controllo analogo possono essere acquisiti anche mediante la conclusione di appositi patti parasociali; tali patti possono avere durata superiore a cinque anni, in deroga all'articolo 2341-bis, primo comma, del codice civile. 3. Gli statuti delle società di cui al presente articolo devono prevedere che oltre l'ottanta per cento del loro fatturato sia effettuato nello svolgimento dei compiti a esse affidati dall'ente pubblico o dagli enti pubblici soci. 3-bis. La produzione ulteriore rispetto al limite di fatturato di cui al comma 3, che può essere rivolta anche a finalità diverse, è consentita solo a condizione che la stessa permetta di conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza sul complesso dell'attività principale della società.4. Il mancato rispetto del limite quantitativo di cui al comma 3 costituisce grave irregolarità ai sensi dell'articolo 2409 del codice civile e dell'articolo 15 del presente decreto. 5. Nel caso di cui al comma 4, la società può sanare l'irregolarità se, entro tre mesi dalla data in cui la stessa si è manifestata, rinunci a una parte dei rapporti con soggetti terzi, sciogliendo i relativi rapporti contrattuali, ovvero rinunci agli affidamenti diretti da parte dell'ente o degli enti pubblici soci, sciogliendo i relativi rapporti. In quest'ultimo caso le attività precedentemente affidate alla società controllata devono essere riaffidate, dall'ente o dagli enti pubblici soci, mediante procedure competitive regolate dalla disciplina in materia di contratti pubblici, entro i sei mesi successivi allo scioglimento del rapporto contrattuale. Nelle more dello svolgimento delle procedure di gara i beni o servizi continueranno ad essere forniti dalla stessa società controllata. 6. Nel caso di rinuncia agli affidamenti diretti, di cui al comma 5, la società può continuare la propria attività se e in quanto sussistano i requisiti di cui all'articolo 4. A seguito della cessazione degli affidamenti diretti, perdono efficacia le clausole statutarie e i patti parasociali finalizzati a realizzare i requisiti del controllo analogo. 7. Le società di cui al presente articolo sono tenute all'acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 5 e 192 del medesimo decreto legislativo n. 50 del 2016”.

[4] Il D.lgs. n. 50/2016 ha recepito le direttive comunitarie n. 23-24-25 del 2014 e rappresenta una sintesi tra l’idea originaria della Commissione, che voleva recepire a pieno la giurisprudenza della CGUE, e l’impostazione adottata da alcuni Stati Membri (tra cui la Francia), che auspicava l’innovazione del diritto vivente con una disciplina espansiva dell’ in house.

[5] Linee guida n. 7, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recanti “Linee Guida per l’iscrizione nell’Elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società in house previsto dall’art. 192 del d.lgs. 50/2016”. Approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 235 del 15 febbraio 2017. Aggiornate al D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56 con deliberazione del Consiglio n. 951 del 20 settembre 2017.

[6] L’art. 1 della legge fallimentare (R.D. n. 267/1942) stabilisce che “Sono soggetti alle disposizioni sul fallimento e sul concordato preventivo gli imprenditori che esercitano una attività commerciale, esclusi gli enti pubblici”.

[7]Al riguardo il comma 2 dell’art. 12 del D.lgs. 175/2016 prevede che “costituisce danno erariale il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell'esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione”.

[8] C. Angelici, “Tipicità e specialità delle società pubbliche“, in “Le nuove società partecipate”, a cura di S. Fortunato e F.Vessia, Milano, 2017, pp.15 e ss.

 


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