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L’eterno ritorno delle clausole “claims-made”, tra regole di condotta e regole di validità...
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L’eterno ritorno delle clausole “claims-made”, tra regole di condotta e regole di validità

1.Nelle puntate precedenti: Cass. Civ., SS.UU. n° 9140 del 2016. - 2. I dubbi della Terza Sezione della Cassazione Civile: le claims-made tornano al vaglio delle Sezioni Unite. - 3. La risposta delle Sezioni Unite n° 22437 del 2018: le clausole claims-made tra tipicità e pluralità dei rimedi - 4. Riflessioni a margine.

 

  1. Nelle puntate precedenti: Cass. Civ., SS.UU. n° 9140 del 2016.

Con la sentenza n° 9140 del 6 maggio 2016 le Sezioni Unite della Cassazione Civile, chiamate a fornire la loro interpretazione nomofilattica in ordine alla tematica, controversa e di particolare rilevanza, della validità delle clausole assicurative c.d. “claims-made” o “a richiesta fatta”, avevano enunciato il seguente principio di diritto: "Nel contratto di assicurazione della responsabilità civile la clausola che subordina l'operatività della copertura assicurativa alla circostanza che tanto il fatto illecito quanto la richiesta risarcitoria intervengano entro il periodo di efficacia del contratto o, comunque, entro determinati periodi di tempo, preventivamente individuati (c.d. clausola claims made mista o impura) non è vessatoria; essa, in presenza di determinate condizioni, può tuttavia essere dichiarata nulla per difetto di meritevolezza ovvero, laddove sia applicabile la disciplina di cui al D.Lgs. n. 206 del 2005, per il fatto di determinare, a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto; la relativa valutazione, da effettuarsi dal giudice di merito, è incensurabile in sede di legittimità, ove congruamente motivata".

Con una pronuncia particolarmente articolata le Sezioni Unite Civili avevano in buona sostanza confermato l’orientamento pretorio fino ad allora prevalente, sancendo la validità delle clausole claims-made c.d. “pure”, ovvero di quelle in cui si prevede che l’assicurazione sia tenuta ad indennizzare il danneggiato ed a manlevare l’assicurato per il caso in cui soltanto la richiesta di risarcimento dei danni fatta dal terzo pervenga in costanza del rapporto assicurativo, e non anche  il fatto stesso generatore del pregiudizio (che poteva essere anche anteriore alla conclusione del contratto).

Secondo le SS.UU. l’inserimento di queste pattuizioni nel corpo dei contratti assicurativi avrebbero alterato lo schema legale tipico dell’assicurazione, finendo per dare vita ad un negozio atipico ai sensi dell’art. 1322, comma 2, c.c., ma certamente valido, in quanto volto a conferire maggiore certezza nei rapporti di assicurazione, con benefici tanto per le compagnie assicurative, quanto per gli assicurati che per i terzi.

La Suprema Corte nella sua composizione allargata lanciò invece un importante monito all’interprete per quanto riguarda le clausole claims-made c.d. “impure”, in cui cioè viene pattuito che l’assicuratore è tenuto ad indennizzare il terzo danneggiato – e, dunque, a tenere indenne l’assicurato da ogni conseguenza derivante dal suo illecito – soltanto nel caso in cui si verifichi la duplice condizione che tanto la richiesta di indennizzo tanto il fatto causativo del danno da ristorare si fossero verificati durante la vigenza del contratto.

Ad avviso delle Sezioni Unite, infatti, quest’ultima ipotesi è caratterizzata dalla concreta possibilità di una attenuazione del sinallagma contrattuale tra la prestazione dell’assicurato (ovvero il pagamento del premio assicurativo) e quella dell’assicuratore (cioè l’obbligo di indennizzare il terzo danneggiato), specie nella fase conclusiva del rapporto contrattuale quando cioè, per la prossimità della scadenza del termine finale, questo giunge al suo naturale epilogo.

Tale situazione, dunque, avrebbe potuto determinare una sproporzione tra vantaggi e sacrifici rispettivamente conseguiti e sopportati dai contraenti, con un assetto negoziale completamente sbilanciato a favore delle compagnie di assicurazioni, le quali incamerano il premio senza di fatto assumere l’obbligo di alcuna controprestazione a favore dell’assicurato.

In quest’ultima ipotesi per le Sezioni Unite l’interprete avrebbe potuto correggere il regolamento contrattuale attraverso il vaglio di meritevolezza di cui all’art. 1322, comma 2, c.c. oppure mediante il controllo di vessatorietà di cui al Codice del Consumo (d.lgs. n. 206/2005) per il caso in cui l’assicurato rivesta la qualifica di consumatore.

L’eventuale accertamento della immeritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti con l’apposizione di una clausola claims-made “impura” nell’assicurazione, dunque, avrebbe comportato la nullità della stessa e la trasformazione “ope iudicis” del contratto atipico nel contratto tipico di assicurazione, con conseguente assoggettamento alla relativa disciplina legale.

In via di estrema sintesi, dunque, la soluzione accolta dalle Sezioni Unite individuava i possibili rimedi azionabili dall’assicurato per il caso di claims-made “impure” negli strumenti rimediali tipici della violazione di regole di validità, quale è appunto la nullità (sia pure in questo caso conformata in modo, per così dire, “correttivo”).

Nella scia delle Sezioni Unite si è subito inserita la sentenza n° 10509 del 28 aprile 2017 con cui Corte di Cassazione Civile ha ritenuto affetta da nullità, poiché priva del requisito della meritevolezza degli interessi che è diretta a realizzare, la clausola claims-made inserita in un contratto di assicurazione della responsabilità civile stipulato da un’azienda ospedaliera, che esclude la copertura assicurativa dei danni richiesti dopo la vigenza del contratto, poiché realizza un ingiusto e sproporzionato vantaggio dell'assicuratore ed al contempo pone l'assicurato in una condizione di soggezione indeterminata e non controllabile.

 Dopo il pronunciamento delle Sezioni Unite, il legislatore, con la legge n. 24 del 2017, ha stabilito, anche se solo con riferimento alle polizze accese da strutture sanitarie o da esercenti la professione medica in regime libero-professionale, l’ammissibilità delle clausole c.d. claims-made, purché sia rispettata almeno la retroattività decennale, periodo che coincide con quello del tempo di prescrizione ordinaria per azionare la responsabilità sanitaria.

Il dato normativo e la avvenuta “tipizzazione” delle clausole claims-made rappresentano un chiaro indice del giudizio favorevole di approvazione di tale modello assicurativo da parte dell’ordinamento, in linea con quanto stabilito dalla prevalente interpretazione giurisprudenziale degli ultimi anni.

 

  1. I dubbi della Terza Sezione della Cassazione Civile: le claims-made tornano al vaglio delle Sezioni Unite.

 Nonostante l’intervento chiarificatore delle Sezioni Unite ed il recepimento per via legislativa, sia pure in ambito settoriale, delle clausole c.d. “a richiesta fatta”, sono comunque rimasti dei dubbi in ordine alla validità di queste pattuizioni.

Dubbi che si sono manifestati nell’ordinanza n° 1465 del 19 gennaio 2018 con cui la Terza Sezione della Corte di Cassazione ha effettuato una nuova rimessione della questione al Primo Presidente, affinché valutasse l’opportunità di assegnarla alle Sezioni Unite, al fine di stabilire la correttezza di due principi enunciati dalla suddetta Sezione, dalla cui soluzione potranno derivare importanti conseguenze circa i rapporti tra autonomia privata e contratto tipico di assicurazione, oltre che sulla prassi negoziale.

Si tratta, come chiarisca la Terza Sezione, di problemi “ulteriori” e “diversi” rispetto a quelli già esaminati dalle Sezioni Unite nel 2016.

 Per cogliere la reale portata di quest’ordinanza di rimessione, però, è necessario innanzitutto rilevare che il caso all’attenzione della Terza Sezione della Suprema Corte riguarda un peculiare congegno negoziale così configurato: un soggetto sottoscriveva in tempi diversi due contratti di assicurazione (cui corrispondevano due franchigie diverse) contro i danni contenenti una clausola – detta appunto “claims-made” – in forza del quale l’assicuratore si obbligava a tenere indenne l’assicurato non per i danni da questi causati ai terzi durante la vigenza del contratto, bensì per i danni il cui risarcimento fosse stato eventualmente richiesto all’assicurato, durante la vigenza della polizza assicurativa.

Il Giudice di primo grado dichiarava la nullità di tale clausola, in quanto vessatoria ai sensi e per gli effetti dell’art. 1341 c.c.; la Corte d’Appello, in riforma della sentenza gravata, riteneva invece valida la clausola claims-made apposta al contratto di assicurazione, in quanto diretta a delimitare l’oggetto del contratto e non invece la responsabilità dell’assicuratore: da qui la validità della pattuizione ai sensi dell’art. 1895 c.c.

Avverso la sentenza pronunciata dalla Corte d’Appello veniva proposto ricorso per Cassazione assegnato alla Terza Sezione Civile.

Quest’ultima si trovava quindi a confrontarsi con il problema di stabilire se, nell’assicurazione della responsabilità civile, le parti abbiano il potere di convenire che per “sinistro” (al fine del pagamento dell’indennizzo e per ogni altro aspetto contrattuale) debba intendersi non già la causazione di un danno a terzi da parte dell’assicurato, bensì “eventi diversi”, come la circostanza che il danneggiato abbia domandato il risarcimento all’assicurato-responsabile dell’illecito.

La questione è foriera di importanti riflessi, sia teorici che operativi.

Sul versante teorico, infatti, la problematica in esame consente di analizzare le relazioni e gli equilibri tra l’autonomia negoziale ed il tipo legale del contratto di assicurazione.

Sotto l’angolo visuale squisitamente operativo, invece, la soluzione di tale questione si ripercuote sulla validità delle clausole c.d. “claims made”, pattuizioni particolarmente frequenti nella prassi economico-commerciale e, dunque, rilevanti anche in chiave macroeconomica nell’ottica dell’allocazione dei danni.

Il primo problema sottoposto alle Sezioni Unite riguarda dunque l’esatta delimitazione della nozione di “sinistro” e, dunque, in senso più ampio, delle dinamiche relazionali tra autonomia negoziale e contratto di assicurazione.

Secondo la Terza Sezione della Cassazione Civile nell’assicurazione contro i danni non è consentito alle parti elevare al rango di “sinistri” fatti diversi da quelli previsti dall’art. 1882 c.c. e, nell’assicurazione della responsabilità civile, dall’articolo 1917 c.c.

Questa soluzione negativa trova il suo fondamento nel dato letterale dell’articolo 1882 c.c., in base al quale l’assicurazione contro i danni è il contratto con cui l’assicuratore si obbliga a rivalere l’assicurato del danno ad esso prodotto “da un sinistro”.

La Suprema Corte ha evidenziato come, tanto sul piano lessicale, quanto su quello normativo[2], il termine “sinistro” ha il significato di “evento dannoso; il “sinistro” menzionato dall’art. 1882 c.c. costituisce quindi a sua volta l’avveramento del “rischio” di cui all’art. 1895 c.c., con quest’ultimo che integra “il rischio in astratto” ed il primo “il rischio in concreto o avverato”.

Ciò posto, la Terza Sezione ha ritenuto che il rischio suscettibile di essere assicurato nell’assicurazione contro i danni è quello che ha ad oggetto un evento “dannoso”, “futuro”, “possibile”, “incerto”, “oggettivamente esistente” e “non artificialmente creato”, “derivante da causa non voluta” e “pregiudizievole per l’assicurato”.

Da ciò deriva che i contraenti ben possono scegliere quali rischi assicurare (e quali  no), entro quali limiti economici, a quali condizioni e per quale valore; tuttavia alle parti è preclusa la possibilità di considerare e/o qualificare come “sinistro” un evento che sia privo dei caratteri tipici e propri dello stesso, ovvero quelli dell’incertezza, della possibilità, della dannosità e dell’indesiderabilità.

I privati, infatti, continua la Terza Sezione, non possono essere considerati titolari di un potere di questa portata perché, diversamente opinando, non vi sarebbe più alcuna distinzione tra il contratto di assicurazione e quello di scommessa: tali contratti, infatti, ancorché accomunati dalla loro naturale aleatorietà, si distinguono profondamente tra loro, poiché mentre nell’assicurazione il rischio è effettivamente esistente, nella scommessa esso non esiste, ma viene creato artificialmente dalle parti.

Pertanto, riconoscere ai privati la facoltà di modellare a loro piacimento la nozione di “sinistro”, facendovi rientrare la richiesta risarcitoria avanzata dal terzo danneggiato all’assicurato, aprirebbe la strada a “scivolamenti del contratto d’indennità verso il contratto di azzardo”, con un pericoloso snaturamento della funzione coessenziale del contratto di assicurazione, che è quello di trasferire il rischio da un soggetto (l’assicurato) ad un altro (l’assicuratore), in cambio del pagamento di un corrispettivo (il premio).

Il naturale epilogo della ricostruzione fatta propria dalla Sezione Terza della Suprema Corte è che un contratto in cui le parti considerino quale “sinistro” un evento privo del connotato della dannosità non potrebbe più essere qualificato come “assicurazione”, bensì come “scommessa”: da qui, dunque, il passo è breve per considerare nullo tale contratto ove stipulato da un’impresa assicurativa, dal momento che il Codice delle Assicurazioni private (d.lgs. n. 209 del 2005) limita i contratti che le imprese assicurative possono stipulare a quelli, appunto, di assicurazione, escludendo invece che esse possano validamente stipulare contratti aleatori di scommessa.

Fatta questa premessa di ordine generale, la Terza Sezione passa a valutare se le regole così tracciate possano tollerare eventualmente eccezioni (e, in caso di risposta affermativa, entro quali termini) in relazione a quella particolare “species” di assicurazione che è l’assicurazione della responsabilità civile.

Questo “sottotipo” dell’assicurazione contro i danni si distingue da quest’ultima poiché nell’assicurazione per la responsabilità civile non viene ad essere esposto al rischio un bene determinato, bensì tutto il patrimonio dell’assicurato: da qui la definizione di “assicurazione di patrimoni” in contrapposizione all’”assicurazione di cose”.

Rispetto all’assicurazione della responsabilità civile si pone quindi il problema di verificare se l’autonomia negoziale possa validamente considerare come “sinistro” un fatto diverso dalla commissione di un illecito aquiliano, quale è il ricevimento da parte dell’assicurato di una richiesta di risarcimento dei danni proveniente dal terzo.

Ad avviso della Terza Sezione della Suprema Corte a tale quesito deve darsi risposta negativa per svariati motivi.

In primo luogo perché la richiesta di risarcimento non costituisce tecnicamente un “fatto dannoso”, come tale riconducibile alla nozione giuridica di “sinistro”, che è anche l’unica suscettibile di essere coperta dall’assicurazione.

In secondo luogo perché l’assicurato non avrebbe alcun interesse contrario alla richiesta risarcitoria proveniente dai terzi, bensì un interesse positivo alla sua presentazione; infatti, laddove tale richiesta non avesse luogo durante la vigenza del contratto assicurativo, l’assicurato perderebbe il diritto ad essere tenuto indenne dall’assicuratore.

In terza battuta, poi, attribuire la qualifica di “sinistro” alla richiesta risarcitoria del terzo renderebbe impossibile l’adempimento dell’obbligo di salvataggio ex art. 1914 c.c., dal momento che l’assicurato, per adempiere ad un siffatto obbligo, dovrebbe rendersi irreperibile alle richieste del terzo, oppure rifiutare le notifiche da questi effettuate.

In quarto luogo, ove fosse consentito alle parti qualificare come “sinistro” la richiesta risarcitoria del terzo, l’assicurato non potrebbe avere mai alcuna copertura in caso di assicurazione della responsabilità civile per conto altrui (art. 1891 c.c.). Infatti, l’art. 1900 c.c. sancisce che “l’assicuratore non è obbligato per i sinistri cagionati da dolo o da colpa grave del contraente” e, nel caso in cui il contraente dovesse patire danni da parte dell’assicurato e gliene domandasse poi il ristoro, l’assicurato non avrebbe diritto all’indennizzo, perché il “sinistro” consisterebbe nella richiesta di risarcimento, che non può che essere dolosa.

Il quinto argomento a sostegno della soluzione negativa si rinviene nella circostanza che, ove fosse lecito per i contraenti qualificare come “sinistro” la richiesta risarcitoria del terzo, si giungerebbe all’assurdo per cui anche una richiesta infondata costituirebbe un “sinistro” e, come tale, farebbe scattare il diritto di recesso spesso previsto pattiziamente a favore dell’assicuratore.

Infine l’accoglimento dell’impostazione favorevole al potere dei privati di qualificare nel modo che preferiscono il “sinistro” condurrebbe all’ulteriore esito paradossale per cui, in caso di morte dell’assicurato, cesserebbe il rischio di cui all’art. 1896 c.c. ed il contratto si scioglierebbe automaticamente, con gli eredi dell’assicurato che resterebbero sempre e comunque privi della copertura assicurativa.

L’approdo del ragionamento di cui sopra è che l’autonomia negoziale delle parti non è esente da limiti rispetto all’archetipo legale dell’assicurazione (anche della responsabilità civile) e, qualora le parti qualificassero come “sinistro” la richiesta di risarcimento dei danni avanzata dal terzo all’assicurato, non si sarebbe più al cospetto del contratto tipico di assicurazione, bensì di un altro contratto, la cui validità andrebbe scandagliata in concreto, ma che, non integrando comunque lo schema del contratto assicurativo delineato dalla legge, non potrebbe essere validamente concluso da un assicuratore ai sensi dell’articolo 11, comma 2, del Codice delle Assicurazioni private.

Né tantomeno, prosegue la Terza Sezione, vale opinare che l’articolo 1932 c.c. non ha previsto espressamente l’articolo 1882 c.c. tra le norme inderogabili: infatti, non occorre alcuna inderogabilità sancita espressa, poiché un contratto con cui si assicuri la verificazione di un “sinistro” non dannoso e non volontario non può costituire un’assicurazione della responsabilità civile.

Così i limiti che l’autonomia negoziale incontra rispetto all’archetipo negoziale del contratto di assicurazione contro i danni (e, in particolare, della responsabilità civile), la Terza Sezione passa ad esaminare l’ulteriore questione relativa alla validità o invalidità di quelle pattuizioni con cui l’assicuratore e l’assicurato convengono l’esclusione dell’indennizzo per le richieste successive rispetto all’efficacia del contratto.

Tale tipologia di clausole, nota nella prassi commerciale come “claims-made” o “a richiesta fatta”, è stata oggetto della pronuncia n° 9140 delle Sezioni Unite e, nel caso di specie, la Terza Sezione è chiamata ad esaminare problemi ulteriori e diversi rispetto a quelli già vagliati a Sezioni Unite.

In particolare, la questione all’attenzione delle SS.UU. attiene alla possibilità di ritenere meritevoli di tutela ai sensi dell’articolo 1322, comma 2, c.c., le predette clausole.

Anche in ordine a questo aspetto la Terza Sezione ritiene di dover propendere per la soluzione negativa, considerando sempre e comunque immeritevole di tutela la clausola con cui, nell’assicurazione della responsabilità civile, viene stabilita la spettanza, la misura ed i limiti dell’indennizzo non già in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui l’assicurato ha causato il danno, bensì in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui il terzo danneggiato ha chiesto all’assicurato di essere ristorato del pregiudizio patito.

Tale conclusione muove dalla nozione di “meritevolezza” di cui al secondo comma dell’articolo 1322 del codice civile, che non si risolve in un mero doppione del controllo sulla liceità del contratto, del suo oggetto o della sua causa, bensì in un giudizio che investe non il contratto staticamente, ma il risultato che, in chiave dinamica ed assiologica, le parti mirano con esso a realizzare.

Ebbene, secondo la Relazione preliminare al Codice Civile, tale giudizio di meritevolezza non potrà ritenersi superato ogni qual volta il risultato avuto di mira dalle parti con il contratto appaia contrario alla coscienza civile, all’economia, al buon costume ed all’ordine pubblico; nonché, a seguito dell’entrata in vigore della Costituzione, allorquando persegua un risultato contrastante con i principi di solidarietà, parità e non prevaricazione di cui agli articoli 2 e 41, comma 2, della Carta Costituzionale.

Ricostruendo la casistica giurisprudenziale circa il concetto di meritevolezza, la Terza Sezione ritiene che debbano ritenersi immeritevoli di tutela tutti quei contratti che, pur rispettando formalmente la legge, abbiano lo scopo o l’effetto di:

  1. a) attribuire ad una delle parti un vantaggio ingiusto o sproporzionato, non giustificato da alcuna contropartita per l’altra;
  2. b) porre una delle parti in una posizione di soggezione indeterminata rispetto all’altra;
  3. c) costringere una delle parti a tenere condotte contrastanti coi superiori doveri di solidarietà costituzionalmente imposti.

Tenuto contro di questi parametri, la Terza Sezione ritiene che le clausole claims-made che escludono l’indennizzabilità dei danni il cui risarcimento sia stato chiesto dopo che sia cessata l’efficacia del contratto di assicurazione vanno considerate immeritevoli di tutela ai sensi dell’art. 1322, co. 2, c.c.

Ciò perché, innanzitutto, una pattuizione così predisposta realizzerebbe un vantaggio ingiusto e sproporzionato per l’assicuratore, cui non corrisponde alcuna contropartita per l’assicurato. Questa pattuizione, infatti, esclude la copertura assicurativa per le richieste risarcitorie postume, da cui risulteranno esclusi tutti i danni eventualmente causati dall’assicurato a terzi all’avvicinarsi della scadenza contrattuale.

In seconda battuta, poi, la clausola claims-made in esame sarebbe immeritevole di tutela anche perché pone l’assicurato in una posizione di netta soggezione rispetto all’assicuratore: tale pattuizione, infatti, subordina la prestazione cui è tenuta l’assicurazione non solo al verificarsi di un evento futuro ed incerto dovuto alla condotta dell’assicurato (ovvero la richiesta risarcitoria del danneggiato all’assicurato), ma anche all’ulteriore evento, del tutto indipendente dall’assicurato e dalla sua volontà, della richiesta di risarcimento dei danni da parte del terzo all’assicurato.

In terzo luogo, poi, la sopra citata clausola claims-made sarebbe anche in contrasto con i doveri costituzionali di solidarietà poiché, innalzando la richiesta risarcitoria del terzo al rango di condizione necessaria perché l’assicurato possa ottenere il pagamento dell’indennizzo, legittima l’assicuratore a sottrarsi alle proprie obbligazioni laddove tale richiesta sia mancata. Inoltre, l’assicurato che, in ossequio ai doveri di buona fede, adempia spontaneamente la sua obbligazione risarcitoria prima della richiesta avanzata dal terzo, potrebbe poi vedersi opposto il rifiuto dell’assicuratore, il quale potrebbe invocare a suo discarico proprio la circostanza che non ha ricevuto alcuna richiesta di ristoro da parte del terzo.

Infine, opina la Terza Sezione, la clausola claims-made consente all’assicuratore di stabilire unilateralmente le condizioni generali di contratto, approfittando della conoscenza di eventi che sono notoriamente avvenuti, per i quali però il terzo danneggiato non abbia, per puro caso, ancora fatto pervenire alcuna richiesta all’assicurato.

Alla luce di questo complesso percorso argomentativo la Terza Sezione ha chiesto alle Sezioni Unite di confermare l’eventuale correttezza dei seguenti principi:

  1. a) nell’assicurazione contro i danni non è consentito alle parti elevare al rango di “sinistri” fatti diversi da quelli previsti dall’art. 1882 c.c. ovvero, nell’assicurazione della responsabilità civile, dall’art. 1917 c.c., comma 1;
  2. b) nell’assicurazione della responsabilità civile deve ritenersi sempre e comunque immeritevole di tutela, ai sensi dell’art. 1322 c.c., la clausola la quale stabilisca la spettanza, la misura ed i limiti dell’indennizzo non già in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui l’assicurato ha causato il danno, ma in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui il terzo danneggiato ha chiesto all’assicurato di essere risarcito.
  1. La risposta delle Sezioni Unite n° 22437 del 2018: le clausole claims-made tra tipicità e pluralità dei rimedi.

Con sentenza n° 22437 del 24 Settembre 2018 sono quindi intervenute nuovamente le Sezioni Unite a fornire una risposta alle “quaestiones iuris” sollevate dalla Terza Sezione della Corte di Cassazione.

L’iter argomentativo delle Sezioni Unite Civili parte dall’inquadramento delle clausole claims-made come pattuizioni che operano in deroga al modello della responsabilità civile descritto dall’art. 1917, comma 1, c.c., perché la copertura assicurativa viene ad operare non già in relazione a tutte le condotte generatrici di domande risarcitorie insorte nell’arco temporale di operatività del contratto, quale che sia il momento in cui la richiesta di risarcimento dei danni venga avanzata (come accade nel modello assicurativo tradizionale c.d. “loss occurrence” o “act committed”), bensì in base alla circostanza che nel periodo di efficacia della polizza assicurativa intervenga la richiesta di risarcimento da parte del terzo danneggiato (c.d. “claim”) e che tale richiesta sia inoltrata dall’assicurato al proprio assicuratore.

Le Sezioni Unite, dopo aver ricostruito così in modo unitario la categoria derogatoria delle clausole “a richiesta fatta” per differenza - per così dire - con l’archetipo codicistico dell’assicurazione per la responsabilità civile, evidenziano che questa “reductio ad unitatem” non può però far venire meno la complessità di questo eterogeneo fenomeno negoziale: le clausole claims-made si articolano, infatti, in molteplici varianti che l’autonomia privata ha elaborato nel tempo.

Tra queste vi sono ad esempio quelle c.d. “sunset clause” o “di ultrattività”, con cui le parti estendono il periodo di copertura assicurativa anche alle richieste risarcitorie intervenute “al tramonto” del rapporto contrattuale, cioè dopo che questo è venuto alla sua naturale scadenza oppure quelle c.d. “deeming clause” con cui viene consentito all’assicurato di comunicare all’assicuratore, oltre alle richieste di risarcimento avanzategli dal terzo danneggiato, anche tutte quelle circostanze di fatto conosciute durante il corso del contratto e da cui potrebbero scaturire eventualmente in futuro altre richieste risarcitorie.

Tutte queste clausole claims-made hanno avuto origine nel mercato assicurativo, dapprima anglosassone e poi statunitense, a far data dal 1980, al fine di risolvere il problema sempre crescente dell’aumento dei costi per indennizzo, aumento dovuto a sua volta all’espansione - qualitativa e quantitativa - della tutela risarcitoria, in particolar modo dell’area dei rischi c.d. “lungo-latenti”[3], quali quelli ambientali e da responsabilità professionale, specie sanitaria.

Questi fattori hanno dato quindi vita all’esigenza, particolarmente sentita dalle imprese assicurative, di circoscrivere l’area di operatività delle assicurazioni in modo tale che esse non ricomprendono più tutti i “sinistri” occorsi durante il periodo di vigenza del contratto assicurativo, bensì i soli sinistri “reclamati” o “richiesti” durante l’efficacia del contratto, in modo da permettere alle compagnie assicurative di conoscere in modo preciso fino a quando saranno tenute a manlevare il garantito e ad appostare in bilancio le somme anno per anno necessarie per far fronte ai relativi esborsi.

Il fenomeno delle clausole claims-made, proseguono le Sezioni Unite, non appartiene soltanto all’ordinamento giuridico italiano, ma anche a quelli di altri Stati Europei, come la Francia[4], la Spagna[5] ed il Belgio[6], che le hanno progressivamente positivizzate e regolamentate per fronteggiare e superare l’atteggiamento negativo mostrato dalla giurisprudenza rispetto alle stesse.

In tempi recenti anche il legislatore italiano, preso atto dell’ampia diffusione nella prassi dei traffici economici e giuridici di questo modello negoziale di polizza assicurativa, ha riconosciuto legislativamente le clausole c.d. “claims-made”.

In particolare, l’articolo 11 della legge n. 24 dell’8 marzo 2017 (c.d. “legge Gelli-Bianco” che ha fornito una nuova disciplina complessiva della responsabilità dei sanitari e delle strutture sanitarie) riguarda l’obbligo di assicurazione delle strutture sanitarie per la responsabilità civile verso i terzi ed i prestatori d’opera (in cui rientra anche la stipula di polizze per la copertura della responsabilità civile verso terzi degli esercenti professioni sanitarie di cui si avvalgano, ma non anche dei sanitari “liberi professionisti”) e stabilisce che la “garanzia assicurativa deve prevedere una operatività temporale anche per gli eventi accaduti nei dieci anni antecedenti la conclusione del contratto assicurativo, purché denunciati all’impresa di assicurazione durante la vigenza temporale della polizza”. I                                                 noltre la disposizione in esame prevede che in caso di cessazione definitiva dell’attività professionale per qualsiasi causa la garanzia debba comunque assicurare “un periodo di ultrattività della copertura per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta entro i dieci anni successivi e riferite a fatti generatori della responsabilità verificatisi nel periodo di efficacia della polizza, incluso il periodo di retroattività della copertura”; ultrattività che è estesa per legge agli eredi e non è assoggettabile alla clausola di disdetta.

La disciplina legislativa di cui sopra non è modellata intorno allo schema legale tipico dell’assicurazione per la responsabilità civile di cui all’art. 1917, comma 1, c.c., che fa riferimento al “fatto accaduto durante il tempo dell’assicurazione” (inteso come “sinistro” foriero di danni) perché, altrimenti, non si coglierebbe il reale senso dell’introduzione di una siffatta norma, essendo sufficiente il richiamo alla disciplina codicistica.

Al contrario, la novella legislativa si riferisce alle clausole claims-made e, laddove richiama anche la copertura retroattiva dei “fatti” accaduti prima della stipulazione dell’assicurazione (ma comunque denunciati in costanza del rapporto contrattuale) evoca proprio le clausole c.d. “deeming clause”.

Altra norma rilevante per la tematica in esame è rappresentata dall’art. 3, comma 5, del d.l. n. 138 del 2011 (poi convertito con modificazioni con la legge n. 148/2011), come modificato dalla legge n. 124/2017, che regola l’obbligo dell’esercente una libera professione di “stipulare idonea assicurazione” in relazione ai rischi derivanti dalla sua attività.

Ebbene, ferma restando la libertà negoziale delle parti, le condizioni generali di polizza in questo caso “prevedono l’offerta di un periodo di ultrattività della copertura per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta entro i dieci anni successivi e riferite a fatti generatori della responsabilità verificatisi nel periodo di operatività della copertura; inoltre è stabilito che questa norma possa essere applicata anche alle polizze assicurative in corso di validità alla data di entrata in vigore della presente disposizione.

Anche la disciplina legale contenuta nell’art. 5 del d.l. n. 138/2011 si discosta dall’archetipo dell’assicurazione delineato dall’art. 1917, comma 1, c.c., per richiamare invece le clausole claims-made c.d. “sunset clause”, laddove contempla un regime di ultrattività della copertura assicurativa.

Negli stessi termini si pone poi anche l’articolo 5 del D.P.R. n. 137 del 7 agosto 2012 e l’articolo 12, comma 1, della legge n. 247 del 31 dicembre 2012 sul nuovo ordinamento della professione forense, che ha imposto agli avvocati analogo espresso obbligo di assicurazione per la responsabilità civile, lasciando al Ministro della Giustizia la previsione e l’aggiornamento delle condizioni essenziali e dei massimali minimi di polizza.

In attuazione della disciplina di rango primario il Decreto Ministeriale n. 22 del settembre 2016 ha stabilito, in continuità con il sistema delle claims-made (nella variante c.d. “sunset clause”) che la “assicurazione deve prevedere, anche a favore degli eredi, una retroattività illimitata e un’ultrattività almeno decennale per gli avvocati che cessano l’attività nel periodo di vigenza della polizza”, con esclusione per l’assicuratore della facoltà di recesso del contratto a seguito della denuncia di un sinistro o del suo risarcimento, nel corso di durata dello stesso o del periodo di ultrattività.

Delineato il quadro normativo, ancorché frammentario, che attualmente regolamenta il complesso fenomeno delle clausole claims-made in Italia, le Sezioni Unite passano quindi ad esaminare le questioni di diritto ad esse sottoposte dall’ordinanza interlocutoria della Terza Sezione della Cassazione Civile.

Questioni cui le Sezioni Unite hanno ritenuto di dover fornire una risposta unitaria, poiché pur richiamando esse aspetti apparentemente diversi del problema, ruotano essenzialmente intorno al medesimo profilo: la meritevolezza degli interessi coinvolti nelle clausole claims-made e la loro validità.

 Per le Sezioni Unite la soluzione delle problematiche poste al loro vaglio deve necessariamente partire dall’analisi della recente disciplina introdotta in Italia con cui è stata positivizzato, sia pure in ambiti settoriali ed in modo parziale, l’istituto delle clausole claims-made o “a richiesta fatta”.

Proprio il complesso di norme succedutesi nel tempo nel nostro ordinamento (art. 3, comma 5 del d.l. n. 138/2011 come novellato con la legge n. 124/2017, art. 5 D.P.R. n. 137/2012, art. 12, comma 1, legge n. 247/2012 e art. 11 legge n. 24/2017) insieme al dato normativo comparato risultante dalle legislazione di altri Stati Europei (quali la Francia, la Spagna ed il Belgio) consentono, secondo le Sezioni Unite, di ritenere innanzitutto che il legislatore abbia recepito un modello, quello delle clausole claims-made, nato nella prassi socio-economica ed ampiamente diffuso nel settore assicurativo.

Ed in particolare la scelta legislativa - sia in ambito sanitario sia forense (ovvero due tra le professioni che, per loro natura, generano i maggiori danni, qualitativamente e quantitativamente, in capo ai terzi) - è stata quella di individuare, quale modello di assicurazione cui i privati devono fare ricorso “ex lege” per cautelare i rischi di sinistri in tali ambiti, proprio quello delle clausole claims-made.

In questo modo è stato fugato sul piano legislativo qualsiasi dubbio relativo alle difficoltà di qualificare le clausole “a richiesta fatta” nell’alveo dell’assicurazione della responsabilità civile e, dunque, dell’assicurazione contro i danni (di cui agli artt. 1882 e 1904-1918 c.c.), nel cui “genus” rientra la prima.

Vale a dire che le norme di nuovo conio hanno sancito chiaramente che nell’ambito delle norme derogabili dell’archetipo legale dell’assicurazione per la responsabilità civile ai sensi dell’art. 1932 c.c. rientra anche l’articolo 1917 c.c., per cui le parti hanno il potere di pattuire che l’assicuratore non sia obbligato ad indennizzare il danneggiato al verificarsi del sinistro, bensì soltanto al momento in cui perviene la richiesta di risarcimento dei danni dal terzo danneggiato all’assicurato e questo la comunica a sua volta all’assicuratore.

Il modello delle claims-made, dunque, rientra ora nell’area della tipicità legale e di quella del Codice Civile del 1942, quale ipotesi derogatoria del “genus” assicurazione contro i danni di cui l’assicurazione per la responsabilità civile è una “species”.

Il recepimento da parte del legislatore delle istanze provenienti dai consociati (ed in particolare dalle compagnie assicurative), che si sono poi concretizzate nel tempo in modelli negoziali connotati dalla tipicità sociale, dimostra inequivocabilmente un giudizio di “favor” legislativo per le clausole claims-made, che nelle più recenti riforme in materia di professione forense e sanitaria, vengono addirittura individuate dalla legge come lo strumento elettivo individuato dalla legge per assicurare la copertura dei rischi nell’area della responsabilità civile.

Quanto esposto, proseguono le Sezioni Unite Civili, è certamente utile per risolvere le questioni al loro vaglio, poiché consente di registrare l’evoluzione del fenomeno delle clausole claims-made e la loro attuale regolamentazione nell’ordinamento italiano.

Ma non solo: per le Sezioni Unite le norme di nuova introduzione agevolano il compito dell’interprete, consentendogli di esaminare e risolvere la complessa tematica della meritevolezza degli interessi perseguiti con tali pattuizioni e, dunque, della validità stessa delle clausole claims-made.

Senza perdere di vista la portata e gli effetti delle novelle normative, le Sezioni Unite premettono che indubbiamente nell’assicurazione contro i danni di cui all’art. 1882 c.c. la garanzia assicurativa riguarda il danno “prodotto da un sinistro”, laddove per “sinistro”, secondo l’interpretazione invalsa nel diritto vivente e nel linguaggio della prassi assicurativa, si intende un fatto materiale, storicamente verificatosi (come dimostra l’uso del participio passato di cui all’art. 1917 c.c. che si riferisce al fatto “accaduto”) e idoneo a causare il danno.

L’importanza assoluta dell’elemento “danno”, che costituisce il cuore, il fulcro dell’interesse dell’assicurato a concludere il contratto di assicurazione (altrimenti nullo in assenza dello stesso per difetto di causa), impone però ad avviso delle Sezioni Unite Civili di “centrare l’attenzione proprio su quest’ultimo fattore”, ovvero il rischio assicurabile, che deve presentare il carattere dell’incertezza fino al momento di inizio dell’assicurazione; incertezza che nel caso dell’assicurazione della responsabilità civile riguarda l’impoverimento del patrimonio del danneggiante-assicurato (trattandosi appunto di “assicurazione di patrimoni”), quale conseguenza del fatto causativo del danno.

Sul rischio assicurabile un chiarimento è già stato fornito dalle Sezioni Unite Civili con la sentenza n° 9140 del 2016, che hanno affermato la assicurabilità dei rischi pregressi, poiché in questo caso vi è comunque un rischio di aggressione del patrimonio dell’assicurato per effetto di una fattispecie a formazione progressiva, in cui ad un primo momento, quello della condotta materiale causativa del danno, che può essere nota alle parti e dunque certa, può seguire un secondo momento, quello della richiesta risarcitoria formulata dal terzo danneggiato all’assicurato, ignota alle parti e connotata invece da incertezza.

Ricostruito in questi termini il rischio suscettibile di essere assicurato attraverso le clausole “a richiesta fatta”, queste pattuizioni risultano inquadrabili quali clausole limitative dell’oggetto[7] che integrano una deroga convenzionale (autorizzata dall’art. 1932 c.c.) alla disciplina del modello di assicurazione della responsabilità civile delineato dall’articolo 1917, comma 1, c.c., senza però realizzare una deviazione dalla struttura dell’archetipo legale tale da farla fuoriuscire dallo schema dell’assicurazione contro i danni e da trasformarla in un contratto atipico o innominato.

 Vale a dire che sotto il “nomen iuris” unitario di clausole “claims-made” rientra una pluralità di varianti di pattuizioni negoziali tra loro eterogenee che sono tutte accomunate sotto il profilo funzionale dal fatto che essa realizzano una funzione indennitaria - di allocazione del rischio risarcitorio dall’assicurato all’assicurazione – che non dà vita ad una regolamentazione degli interessi “atipica” ai sensi dell’articolo 1322, comma 2, c.c., come avevano stabilito le Sezioni Unite nella pronuncia n° 9140/2016,bensì ad una semplice deroga pattizia al modello di assicurazione per la responsabilità civile delineato all’art. 1932 c.c.

La conseguenza logica ed immediata di questo rinnovato inquadramento delle clausole claims-made è che esse non sono più soggette al vaglio di meritevolezza degli interessi che sono dirette a realizzare, trattandosi di un controllo, quello di meritevolezza, “tipico” della atipicità contrattuale ai sensi del secondo comma dell’art. 1322 c.c.

Per le Sezioni Unite Civili, poiché con i recenti interventi normativi è  stato il legislatore ad aver predisposto un modello legale delle clausole “a richiesta fatta”, consegue che la legge non può essere soggetta al c.d. “test di meritevolezza”, ma solo ad una verifica di rispondenza ai parametri costituzionali[8]: in altri termini, solo i contratti atipici possono essere soggetti al controllo diffuso di meritevolezza, in quanto atti negoziali e non prefigurati dal legislatore, laddove la legge, fonte scritta primaria dell’ordinamento, potrà essere soggetta soltanto al sindacato accentrato di legittimità costituzionale.

La rinnovata tipicità delle clausole claims-made comporta quindi una loro esenzione dal giudizio di meritevolezza; l’avvenuta tipizzazione di queste pattuizioni negoziali comporta però che il giudice avrà comunque il potere di assoggettarle al test di cui all’articolo 1322, comma 1, c.c. (proprio dei contratti nominati), verificando se e come la libera determinazione del contenuto contrattuale, tramite la scelta del modello “claims-made”, rispetti i “limiti imposti dalla legge. Controllo del rispetto dei limiti legali eteronomi che si risolve nella valutazione della compatibilità delle clausole in esame con l’ordinamento giuridico inteso nel suo complesso, ivi comprese le norme costituzionali e sovranazionali (art. 117, comma 1, Cost.).

Pertanto, nonostante l’avvenuta tipizzazione delle clausole claims-made, il controllo dell’autorità giudiziaria su tali pattuizioni, continua ad essere comunque garantito: tuttavia questo controllo passa dal “test” di meritevolezza (proprio dei negozi atipici) a quello del rispetto dei limiti eteronomi fissati all’autonomia privata (proprio dei negozi tipici).

Il rinnovato quadro in cui si collocano le clausole claims-made comporta che l’indagine dell’interprete non si erma alla conformazione strutturale delle pattuizioni, ma si estende anche al momento precedente alla conclusione del contratto ed a quello successivo della sua esecuzione.

 Nella fase prodromica alla stipulazione del contratto di assicurazione con clausole “claims-made” l’impresa assicurativa ed i suoi intermediari sono infatti tenuti ad adempiere gli obblighi informativi in merito al contenuto contrattuale in modo trasparente, così da garantire la tutela effettiva del contraente debole, l’assicurato, e da fornire a quest’ultimo una copertura assicurativa il più possibile congrua rispetto alle sue esigenze.

Obbligo, questo, che anche prima dell’entrata in vigore del Codice delle Assicurazioni private (d.lgs. n. 209/2005) era desumibile dal principio generale della buona fede oggettiva di cui agli artt. 1175, 1337 e 1375 c.c., che impone alle parti, già nella fase delle trattative prenegoziali, di rispettare gli obblighi di protezione ed informazione, al fine di assicurare al meglio la trasparenza circa il contenuto dei negozi che esse andranno a concludere e, dunque, di ponderare le proprie scelte.

Come stabilito dalla giurisprudenza più recente (Cass. Civ., 23 marzo 2016, n. 5762) la violazione degli obblighi di condotta di cui agli articoli 1337 e 1338 c.c. nella fase precontrattuale da parte delle compagnie assicurative potrà assumere rilevanza giuridica anche nel caso in cui il contratto sia stato validamente concluso, come ad esempio quando si accerti che l’assicuratore abbia omesso di fornire all’assicurato informazioni rilevanti che avrebbero, altrimenti, con un giudizio probabilistico secondo l’”id quod plerumque accidit”, indotto ad una diversa conformazione dell’assetto contrattuale.

E ciò indipendentemente dalla circostanza che il comportamento scorretto serbato dall’impresa assicurativa abbia integrato un vizio invalidante del consenso (come ad esempio il dolo determinante), tale da condurre all’annullamento del contratto oppure ad un vizio incidente (quale il dolo incidente di cui all’art. 1440 c.c.).

La condotta violatrice degli obblighi comportamentali, specie a contenuto informativo, da parte dell’assicurazione nella fase anteriore alla conclusione del contratto assicurativo con clausola claims-made, comporta che l’assicurato potrà azionare il rimedio del risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale derivante dalla conclusione di un contratto sì valido, ma pur sempre sconveniente.

Questo danno, detto “differenziale”, secondo la logica riparatoria propria della responsabilità civile[9] dovrà essere quantificato nella differenza tra le condizioni economiche più svantaggiose in cui è stato concluso il contratto di assicurazione e quelle più vantaggiose cui l’assicurato lo avrebbe stipulato laddove la sua controparte si fosse conformata agli obblighi legali ed “ex bona fidei” – specie di informazione e trasparenza – nella fase delle trattative.

All’assicurato è dunque garantita l’esperibilità di una tutela risarcitoria e non invece caducatoria del contratto, poiché la netta separazione tra le regole di condotta, che attengono alla fase funzionale e dinamica del rapporto contrattuale e regole di validità, che riguardano la fase genetica e statica del negozio, non permette di far derivare dall’inosservanza di regole comportamentali alcuna conseguenza sulla validità del contratto (così Cass. Civ., SS.UU., n° 26724/2007 e n° 9140/2016).

Il rimedio risarcitorio di cui sopra non esaurisce però l’armamentario di tutele di cui il contraente assicurato può fruire per il caso in cui abbia concluso un contratto assicurativo con clausole claims-made: l’indagine dell’interprete si sposta infatti anche sul contenuto negoziale.

Orbene, poiché questa tipologia di pattuizioni di origine sociale e negoziale è ora caratterizzata, per effetto dei più recenti interventi legislativi, da una sua tipicità legale, le Sezioni Unite evidenziano come ad esse non si applichi più il c.d. “test di meritevolezza” degli interessi perseguiti in tal modo dalle parti, poiché questo “test” riservato esclusivamente ai contratti innominati.

Tuttavia, proseguono le Sezioni Unite Civili, l’esenzione delle clausole claims-made dal controllo in chiave di meritevolezza degli interessi non comporta che queste siano sottratte a qualsivoglia forma di controllo di sorta.

Secondo le Sezioni Unite è infatti possibile verificare l’adeguatezza del contratto rispetto agli interessi che in concreto i contraenti hanno inteso realizzare: verifica che può essere veicolata e realizzata attraverso lo strumento naturalmente preposto ad assicurare il controllo dell’ordinamento circa l’idoneità del regolamento negoziale rispetto agli interessi avuti di mira delle parti, ovvero con la causa in concreto, lo scopo pratico, la sintesi degli interessi che le parti intendono concretamente realizzare con la stipulazione del negozio nella singola e specifica negoziazione, a prescindere dallo stereotipo astratto utilizzato.

Il sindacato del giudice sulle claims-made, dunque, sussiste anche in ordine al profilo genetico e strutturale di queste clausole e si realizza attraverso la causa in concreto, per cui non potrà dirsi in modo astratto, generalizzante ed aprioristico se l’assetto negoziale così come architettato dai contraenti sarà volto oppure no a realizzare interessi leciti per l’ordinamento, imponendosi invece un accorto controllo casistico ed in concreto da parte dell’interprete.

In altri termini, il fatto che la “causa concreta” guardi alle singole pattuizioni così come concretamente stipulate e che le clausole claims-made possono essere in concreto modellate in molti modi, tra loro diversi, comporta che il controllo causale su questi contratti potrà condurre ad un risultato di volta in volta diverso, senza possibilità di addivenire a soluzioni unificanti.

Le Sezioni Unite precisano – come già fatto peraltro con la sentenza n° 9140/2016 - che un ulteriore rimedio di cui contraente assicurato può avvalersi per tutelarsi contro eventuali vizi strutturali delle clausole claims-made, è quello di fare ricorso al rimedio della nullità di protezione consumeristica prevista dall’art. 36 del Codice del Consumo per le clausole vessatorie[10].

Tuttavia, avvertono le Sezioni Unite, questo strumento rimediale è evidentemente “residuale”, poiché la disciplina consumeristica è riservata ai “consumatori”, per tali intendendosi ai sensi dell’art. 3 del Codice del Consumo, le persone fisiche che agiscono per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta. Di contro, le clausole claims-made costituiscono una deroga pattizia all’assicurazione per la responsabilità civile e, quindi, sono fisiologicamente destinate ad essere utilizzate da chi non è “consumatore”, bensì “professionista”, proprio per cautelarsi rispetto ai rischi di “sinistri” cagionati a terzi nell’esercizio delle loro attività professionali, specialmente sanitaria e forense.

Quanto al giudizio di meritevolezza degli interessi che le parti intendono realizzare e quello sulla causa in concreto del contratto assicurativo con clausola claims-made, le Sezioni Unite osservano che la circostanza che il legislatore abbia sancito l’obbligatorietà di questo modello - sia pure limitatamente ai settori dell’assicurazione civile sanitaria e dei professionisti – implica che il prodotto assicurativo così plasmato è di per sé “meritevole” di tutela e, in prospettiva causale, adeguato ed idoneo a garantire la realizzazione degli interessi individuali delle parti, oltre che di quelli sopraindividuali relativi all’allocazione dei costi sociali dell’illecito.

Tuttavia rimane fermo che poiché il legislatore nelle nuove norme settoriali dedicate alla professione sanitaria e forense ha sancito un limite inderogabile “in peius” per l’autonomia negoziale, ovvero quello della retroattività della copertura assicurativa onde evitare i c.d. “buchi di copertura”, appare evidente che l’interprete sarà comunque chiamato a verificare che i contraenti abbiano in concreto rispettato effettivamente questo limite, nonché che abbiano conformato il contratto assicurativo cui accede la clausola claims-made in modo adeguato rispetto ai loro interessi e lecitamente.

Sotto l’angolo visuale dell’indagine della causa in concreto la verifica sui rapporti dell’assetto sinallagmatico tra la prestazione dell’assicurato (pagamento del premio assicurativo) e la controprestazione dell’assicuratore (prestazione della garanzia all’assicurato) consente di comprendere se, e come, l’operazione negoziale sia connotata dal requisito essenziale del contratto della causa in concreto e se questa sia lecita.

Con maggiore impegno esplicativo, qualora in concreto dovesse emergere un significativo e palese squilibrio del sinallagma contrattuale, l’interprete potrebbe agevolmente ravvisare una spia sintomatica del difetto dell’elemento essenziale della causa concreta dell’operazione economica di cui, dunque, andrebbe dichiarata la nullità strutturale ai sensi del combinato disposto degli artt. 1325 n° 2 e 1418, comma 2, c.c. Squilibrio manifesto e significativo del sinallagma che si verifica proprio nel caso, già sottolineato dalle Sezioni Unite Civili nel 2016, delle clausole claims-made “spurie”, laddove nella fase “del tramonto” dell’efficacia contrattuale, si verifica una vistosa attenuazione del rapporto che intercorre tra prestazione dell’assicurato (il quale continua a corrispondere il premio assicurativo fino alla fine dell’assicurazione) e controprestazione della compagnia assicurativa (che, di fatto, non risponderà mai dei sinistri accaduti in prossimità o alla scadenza del contratto, pure vigente, poiché anche la richiesta risarcitoria deve avere luogo in questo momento).

Le Sezioni Unite ritengono però necessario chiarire che l’utilizzo dell’equilibrio (o dello squilibrio) del sinallagma contrattuale, “lente del principio di buona fede” con cui l’interprete può effettivamente controllare l’esistenza della causa in concreto e la sua liceità, non va in alcun modo confuso con il sindacato del giudice sull’equilibrio economico delle prestazioni, poiché questo costituisce appannaggio esclusivo dell’autonomia contrattuale, come tale sottratto di regola al controllo dell’interprete, salvi casi eccezionali.

In altri termini, se certamente il giudice si avvarrà del valore e della conformazione delle prestazioni economiche delle parti, nonché delle loro dinamiche relazionali, al fine di verificare l’esistenza e la liceità della causa del contratto assicurativo, non potrà però mai stigmatizzare le pattuizioni delle parti perché inique economicamente, essendo il giudizio di convenienza ed opportunità economica dell’affare riservato solo ai privati, in quanto soggetti che sopportano le relative conseguenze economiche e, dunque, i migliori giudici di se stessi.

In conclusione, il regolamento contrattuale fissato dalle parti dovrà rispettare la disciplina legale che ha carattere imperativo - come tale inderogabile “in pejus” dalle parti - poiché posta a presidio di interessi di natura pubblicistica, quale è la tutela del terzo danneggiato e l’allocazione dei costi risarcitori in capo alle assicurazioni.

Laddove i contraenti non abbiano rispettato le norme imperative predisposte dalla legge in materia di assicurazione per la responsabilità civile (rectius: professionale) oppure difetti l’elemento essenziale della causa in concreto (di cui un chiaro sintomo è, appunto, lo squilibrio sinallagmatico tra prestazioni), dovrà essere dichiarata la nullità del contratto ai sensi dell’articolo 1418 c.c.

La declaratoria di nullità del contratto determinerebbe, però, la caducazione dell’intera pattuizione e, quindi, anche il venir meno di qualsiasi copertura assicurativa a favore dell’assicurato (con conseguente obbligo di quest’ultimo di risarcire personalmente tutti i terzi danneggiati), con conseguenze fortemente pregiudizievoli proprio per il contraente contrattualmente ed economicamente più debole.

Per ovviare a questa situazione e per realizzare l’equo contemperamento degli interessi delle parti (che ai sensi dell’art. 1371 c.c. costituisce il canone ermeneutico di chiusura per l’interprete in caso di contratti onerosi) e prevenire o reprimere l’abuso del diritto, le Sezioni Unite ritengono, analogamente a quanto già stabilito con la sentenza n° 9140/2016, che il giudice possa, in forza dell’articolo 1419, comma 2, c.c., integrare lo statuto negoziale.

La necessità che la nullità negoziale non determini effetti distorti, finendo così per pregiudicare nei fatti solo l’assicurato, cioè il soggetto che ha maggiormente bisogno di protezione dall’ordinamento, comporta per le Sezioni Unite che il giudice potrà dichiarare la nullità parziale del contratto, limitandosi ad epurare il contratto assicurativo cui siano apposte clausole claims-made, in contrasto con norme imperative o privo di causa, soltanto di queste ultime pattuizioni.

Una volta dichiarata la nullità parziale del contratto, poi, il giudice sempre in un’ottica di giustizia e buona fede oggettiva, potrà procedere ad integrare il regolamento contrattuale con le norme di legge: tuttavia per le Sezioni Unite questa integrazione non dovrà avvenire con il modello legale dell’assicurazione c.d. “loss occurrence” di cui all’art. 1917, co. 1, c.c., bensì attingendo dalla disciplina legislativa in materia di claims-made quanto necessario per ripristinare in modo coerente l’equilibrio dell’assetto negoziale vulnerato dalle scelte delle parti.

Ad avviso delle Sezioni Unite una siffatta soluzione risulta applicabile anche a tutti quei rapporti assicurativi sorti anteriormente all’entrata in vigore delle norme che hanno di recente fornito una disciplina delle clausole claims-made, ovvero del momento in cui è stata affermata la regola dell’obbligatorietà dell’assicurazione della responsabilità civile professionale: questa soluzione è consentita grazie allo strumento del principio generale della buona fede in chiave di solidarietà sociale (artt. 1175, 1337, 1375 c.c. e art. 2 Cost.) che impone di trovare soluzioni che non pregiudichino le parti, e che vige nell’ordinamento italiano da molto tempo, anche prima delle più recenti norme sulle claims-made.

Infine, relativamente alla fase dinamica del rapporto assicurativo con clausola “a richiesta fatta”, alle Sezioni Unite appare assolutamente critica e censurabile la pattuizione che attribuisce all’assicuratore la facoltà di recedere dal contratto nel caso in cui si verifica il sinistro ricompreso tra i rischi assicurati, perché in questo caso viene ad essere vanificata l’alea del contratto assicurativo, che si parametra e delimita sul termine ultimo di durata della polizza assicurativa, rispetto alla quale i premi sono calcolati nel loro ammontare e corrisposti.

In termini di maggiore chiarezza, poiché l’assicurazione è, in tutte le sue diverse estrinsecazioni e tipologie, un contratto “aleatorio per natura”, in quanto le parti non conoscono in capo a chi verranno allocati i rischi ed i vantaggi economici (né quale sarà la loro entità), i contraenti pattuiscono inizialmente i termini contrattuali, ed in particolare i premi ed il loro ammontare che l’assicurato sarà tenuto a corrispondere all’assicuratore: numero e “quantum” dei premi che viene fisiologicamente calibrato non solo in base alla natura del rischio cautelato, ma anche alla durata pattuita del contratto.

Pertanto, laddove venga apposta nel contratto assicurativo con clausola “a richiesta fatta” la pattuizione – di norma predisposta unilateralmente dalla impresa assicurativa – che abilita l’assicuratore a recedere al verificarsi di un sinistro che rientra tra i rischi assicurati, allora si determinerebbe l’estinzione immediata del rapporto contrattuale e,  sia pure “ex post”, dell’alea contrattuale, che implica un’incertezza per le parti in ordine ai rischi ed i vantaggi economici ed al loro ammontare. Con il recesso anticipato dell’assicuratore, invece, si dà a questo la possibilità di sottrarsi al “rischio” del verificarsi di ulteriori sinistri, laddove comunque i premi assicurativi sono già stati pattuiti, tenendo conto che il contratto di assicurazione sarebbe stato efficace per il periodo di tempo originariamente convenuto.

Da qui, dunque, il “vulnus” che altera la funzionalità del contratto e che per le Sezioni Unite non potrà essere eliminato con la semplice liberazione dell’assicurato dall’obbligo di versare i premi residui all’assicuratore.

Alla luce di tutto quanto esposto le Sezioni Unite hanno quindi enunciato il seguente principio di diritto: Il modello dell’assicurazione della responsabilità civile con clausole “on claims made basis”, che è volto ad indennizzare il rischio dell’impoverimento del patrimonio dell’assicurato pur sempre a seguito di un sinistro, inteso come accadimento materiale, è partecipe del tipo dell’assicurazione contro i danni, quale deroga consentita al primo comma dell’art. 1917 c.c., non incidendo sulla funzione assicurativa il meccanismo di operatività della polizza legato alla richiesta risarcitoria del terzo danneggiato comunicata all’assicuratore. Ne consegue che, rispetto al singolo contratto di assicurazione, non si impone un test di meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti, ai sensi dell’art. 1322, secondo comma, c.c., ma la tutela invocabile dal contraente assicurato può investire, in termini di effettività, diversi piani, dalla fase che precede la conclusione del contratto sino a quella dell’attuazione del rapporto, con attivazione dei rimedi pertinenti ai profili implicati, ossia (esemplificando): responsabilità risarcitoria precontrattuale anche nel caso di contratto concluso a condizioni svantaggiose; nullità, anche parziale, del contratto per difetto di causa in concreto, con conformazione secondo le congruenti indicazioni di legge o, comunque, secondo il principio dell’adeguatezza del contratto assicurativo allo scopo pratico perseguito dai contraenti; conformazione del rapporto in caso di clausola abusiva (come quella di recesso in caso di denuncia di sinistro)”.

 

  1. Riflessioni a margine.

 La sentenza in esame offre una serie di spunti di interesse, che pare opportuno esaminare.

Innanzitutto è interessante rilevare che con la pronuncia in oggetto le Sezioni Unite si sono allontanate dal percorso da esse precedentemente tracciato con la sentenza n° 9140 del 2016 in ordine all’individuazione della natura giuridica dell’assicurazione con clausole claims-made.

Nel 2016, infatti, le Sezioni Unite avevano ritenuto che l’incompatibilità ontologica tra le clausole claims-made (che limitano la copertura dei sinistri alla condizione che ne venga chiesto il risarcimento entro un certo periodo temporale) e l’archetipo del contratto di assicurazione (che assicura invece la copertura di tutti i sinistri avvenuti in costanza della polizza) finiva per far “tracimare” il contratto cui accedono le clausole “a richiesta fatta” dal tipo legale dell’assicurazione.

La soluzione accolta dalle Sezioni Unite Civili nel 2016 era quindi quella della natura “atipica” del contratto di assicurazione per la responsabilità civile accompagnato dalla clausola “on claims-made basis”.

Soltanto due anni dopo, con la sentenza n° 22437/2018 le Sezioni Unite giungono ad un altro risultato interpretativo, approdando alla conclusione che le suddette pattuizioni non sono affatto connotate dall’atipicità, ma sono invece “nominate” e “tipiche”.

Il differente inquadramento giuridico della fattispecie negoziale del contratto di assicurazione cui venga apposta la clausola “a richiesta fatta” da parte delle Sezioni Unite non è il frutto di una casualità, ma costituisce invece la logica e naturale conseguenza delle modifiche al quadro normativo che sono intervenute tra le due pronunce ed in cui si muove attualmente la Suprema Corte.

In tal senso dirimente è l’introduzione della legge n. 24 del 2017 (c.d. “Gelli-Bianco”) che ha fornito una regolamentazione compiuta dell’assicurazione per la responsabilità civile per l’attività sanitaria, la modifica operata dalla legge n. 124/2017 all’art. 3, comma 5, del d.l. n. 138 del 2011 (poi convertito con modificazioni con la legge n. 148/2011), che disciplina l’obbligo dell’esercente una libera professione di “stipulare idonea assicurazione” per i rischi derivanti dalla sua attività ed il Decreto Ministeriale n. 22 del settembre 2016 (successivo alla sentenza n° 9140 del 2016, del mese di maggio) che ha fornito regole più dettagliate per l’assicurazione della responsabilità civile nell’ambito dell’attività forense.

Tutte queste norme di nuovo conio hanno individuato l’assicurazione con clausola claims-made quale modello cui le parti devono fare ricorso per assicurare un’idonea assicurazione per la responsabilità civile in due tra i settori di maggiore rilevanza, per le attività prestate, per gli interessi coinvolti e per i rischi ed i sinistri che normalmente in esse si verificano, quali sono quello sanitario e forense.

Pertanto il legislatore, in recepimento del modello negoziale elaborato dai privati nell’esercizio del loro potere di autoregolamentazione degli interessi, ha provveduto a tipizzare l’assicurazione con clausola “a richiesta fatta”, individuandolo addirittura quale strumento da preferire per la copertura dei rischi per gli esercenti la professione sanitaria e quella di avvocato.

Da qui, dunque, l’affermazione delle Sezioni Unite secondo cui queste clausole realizzano un contratto tipico, riconducibile nell’area dell’assicurazione per la responsabilità civile (art. 1917 c.c.) e, più in generale, contro i danni; contratto nominato che si connota per realizzare una deroga, convenzionale ed autorizzata dall’articolo 1932 c.c., al disposto dell’art. 1917, comma 1, c.c., perché non ha ad oggetto la responsabilità, bensì la responsabilità “reclamata”, finendo per coprire non solo il rischio futuro, ma anche quello pregresso.

La differente qualificazione giuridica della fattispecie contrattuale in oggetto non ha rilievo solo teorico, comportando importanti ricadute applicative: la trasformazione dell’assicurazione con clausola “claims-made” da contratto atipico o atipico, infatti, segna secondo le Sezioni Unite Civili il passaggio di quest’ultima dal controllo di cui al secondo comma dell’articolo 1322 del codice civile, a quello di cui al primo comma.

Il “test di meritevolezza” degli interessi che il contratto è diretto a realizzare di norma riguarda, infatti, soltanto quelle pattuizioni di origine negoziale o sociale che, in quanto non previste e disciplinate dalla legge, necessitano di un controllo ulteriore da parte dell’interprete per poter assurgere a rango di “regula iuris”, come tale rilevante per l’ordinamento e, dunque, tutelata.

Al contrario, secondo le Sezioni Unite del 2018 l’avvenuto processo di tipizzazione delle claims-made comporta che esse siano ora sottratte al giudizio di meritevolezza degli interessi che sono dirette a realizzare, poiché l’esistenza di una previsione legislativa (art. 11 l. n. 24/2017, art. 3, comma 5, d.l. n. 138/2011 e D.M. n. 22 settembre 2016) determina un giudizio di approvazione astratto e generale da parte dell’ordinamento circa la meritevolezza di queste pattuizioni.

Questa soluzione, però, non appare del tutto convincente.

È noto, infatti, che il vaglio sulla meritevolezza degli interessi che l’operazione negoziale mira a realizzare è stato previsto nell’impianto originario del Codice Civile al secondo comma dell’articolo 1322 per permettere uno scrutinio accorto da parte del giudice al fine di individuare quali fattispecie create dai privati possano essere considerate giuridicamente rilevanti e quali no. La scelta di applicare il c.d. “test di meritevolezza” soltanto ai contratti innominati appariva quindi logico nella costruzione del Codice Civile, così come interpretato dalla giurisprudenza dominante, in cui la causa del contratto, intesa in modo astratto, veniva identificata con la nozione di “tipo contrattuale”. L’identificazione tra causa e tipo, dunque, faceva sì che l’esistenza di una previsione normativa che disciplinasse un certo stereotipo negoziale rendesse, di fatto, inutile vagliare anche la meritevolezza degli interessi che il contratto (tipico) era volto a perseguire, poiché la meritevolezza era “in re ipsa” per il fatto che la legge fornisse una disciplina del negozio.

Con l’accoglimento della teorica della c.d. “causa in concreto” a far data dalla storica sentenza n° 10490 del 2006 della Terza Sezione della Cassazione Civile, con un’interpretazione poi divenuta “diritto vivente”, i termini della questione sono cambiati. L’interprete, infatti, è ora chiamato a verificare l’esistenza e la liceità dello scopo in concreto perseguito dalle parti nella singola, concreta negoziazione, e ciò sia per il caso in cui i contraenti abbiano concluso un contratto atipico, sia laddove abbiano stipulato un contratto tipico.

La rinnovata concezione dell’elemento causale in chiave di concretezza, dunque, ha comportato la netta distinzione tra tipo e causa, con l’ulteriore effetto di estendere il “test di meritevolezza” anche ai contratti nominati, poiché se tutto va valutato in concreto, senza apriorismi e generalizzazioni, allora anche gli interessi che le parti mirano a realizzare con un negozio nominato devono essere meritevoli per l’ordinamento.

Questo principio è stato del resto ribadito in tempi recenti dalla Cassazione Civile a Sezioni Unite in relazione ad una figura negoziale particolarmente controversa, ovvero quella del c.d. “preliminare di preliminare”: con la sentenza n° 4628 del 2015, infatti, le Sezioni Unite hanno accolto la tesi della validità – almeno sul piano astratto e, potenzialmente, anche in concreto – di quest’operazione negoziale, ritenendo che anche essa può essere in concreto diretta a realizzare interessi meritevoli di tutela.

La pronuncia del 2015 è rilevante rispetto alla tematica che ci occupa, in quanto riguarda un contratto, quello preliminare, che è tipico (art. 1351 c.c.) e, dunque, rivela come il giudizio di meritevolezza non riguardi solo i contratti innominati, ma anche quelli previsti e disciplinati dalla legge.

Ad ogni modo pare potersi ritenere che la soluzione accolta dalle Sezioni Unite, ancorché non del tutto persuasiva sul piano teorico, sia comunque in grado di assicurare un potere di controllo del giudice adeguato e permeante sulle clausole claims-made, dal momento che se viene ora meno il sindacato di meritevolezza, permane però quello sulla sussistenza e liceità della causa in concreto.

Controllo del giudice che, dunque, si sposta dal piano della meritevolezza a quello della causalità e liceità, ma che non viene obliterato.

Procedendo con l’ordine affrontato dalle Sezioni Unite nella loro pronuncia risulta d’interesse anche il momento in cui queste ribadiscono l’ammissibilità della categoria della responsabilità precontrattuale da contratto valido ma sconveniente.

In passato, infatti, si riteneva che una volta intervenuta la stipulazione del contratto, ed assunti dalle parti i relativi obblighi contrattuali, non residuasse più alcuno spazio per la responsabilità precontrattuale, destinata logicamente e cronologicamente a svilupparsi nella fase, appunto, prodromica alla conclusione del negozio, ma non oltre. Inoltre si obiettava che ammettere una siffatta forma di responsabilità avrebbe voluto dire dare ingresso nel nostro ordinamento alla categoria generale – assai discussa e controversa – dei vizi c.d. “incompleti” o “non invalidanti” del contratto, laddove il legislatore ha dimostrato di voler prendere in considerazione questa situazione nel solo caso del dolo c.d. “incidens” ai sensi dell’art. 1440 c.c.; diversamente opinando, infatti, il risarcimento del danno si sarebbe rivelato uno strumento nelle mani del giudice per ricondurre il contratto ad equità, “sub specie” di equilibrio economico tra le prestazioni, sostituendosi così quest’ultimo alla valutazione di convenienza dell’affare effettuata dalle parti, ed arrogandosi un potere che la legge non gli riconosce, né espressamente né implicitamente.

L’espansione della buona fede oggettiva quale estrinsecazione del dovere di solidarietà sancito dall’articolo 2 della Costituzione (Corte Cost. ord. n° 77/2014, Cass. Civ., SS.UU. n° 9140/2016) ha invece fatto sì che una responsabilità precontrattuale da violazione degli obblighi derivanti dal canone della correttezza e della buona fede possa verificarsi anche nel caso in cui sia intervenuta la stipulazione del contratto (valido). In questo senso si è espressa dapprima la sentenza n° 26742 del 2007 delle Sezioni Unite Civili (che hanno ribadito la netta distinzione tra regole di condotta e regole di validità, soltanto annacquata da alcuni interventi normativi, ma non superata) e poi la pronuncia n° 21255 del 2013 (riguardante il c.d. “lodo Mondadori”).

Quanto poi all’obiezione per cui in questo caso il risarcimento del danno integrerebbe una forma surrettizia di rettifica – peraltro non consentita - dell’assetto economico pattuito tra le parti, deve evidenziarsi come questa – neppure esaminata dalle Sezioni Unite - sia in realtà agevolmente superabile.

Infatti, da una parte in questo caso il “quantum” risarcitorio non può che consistere nel c.d. “interesse differenziale”, poiché con l’avvenuta conclusione del contratto non può aversi lesione dell’interesse negativo a non intraprendere trattative inutili o a non concludere contratti invalidi o inefficaci (proprio della responsabilità precontrattuale in senso stretto), né lesione dell’interesse positivo, poiché l’assicurato non lamenta l’inesecuzione o l’inesatta esecuzione del contratto assicurativo (tipico della responsabilità contrattuale). In altri termini con il risarcimento del danno non si corregge in questo caso alcun assetto economico sbagliato, bensì si ristora il danno patito dal danneggiato, comprensivo del danno emergente e del lucro cessante ai sensi dell’art. 1223 c.c.

Dall’altra parte, poi, la soluzione accolta dalle Sezioni Unite Civili che ammette la tutela risarcitoria pure in caso di clausole claims-made validamente concluse per il caso in cui l’assicuratore abbia violato gli obblighi di legge e di buona fede – specialmente a contenuto informativo e di trasparenza – nella fase delle trattative, appare in linea con la logica di implementare lo strumentario di tutela del contraente debole, quale certamente è l’assicurato, al fine di assicurare l’effettività della tutela di cui all’articolo 24 della Costituzione. Sotto questa prospettiva la sentenza delle Sezioni Unite pare improntata a dare all’assicurato una “panoplia” di rimedi, evocando così, sia pure con le debite differenze, la storica pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n° 3 del 2011 che sancì definitivamente l’atipicità delle azioni nel processo amministrativo, allargando le maglie della tutela del cittadino.

Da questo punto di vista, dunque, la soluzione fatta propria dalle Sezioni Unite si salda con quanto stabilito successivamente nella pronuncia, in cui vengono individuati essenzialmente tre tipologie di strumenti rimediali per l’assicurato in caso di conclusione del contratto di assicurazione con clausole claims-made in violazione degli obblighi – di condotta o di validità – sanciti dalla legge.

 Così, per il caso di violazione delle regole di comportamento da parte della compagnia assicurativa nella fase anteriore o successiva alla (valida) conclusione del contratto (cioè quella esecutiva), l’assicurato potrà invocare soltanto la tutela risarcitoria, chiedendo rispettivamente il ristoro del danno c.d. “differenziale” per il caso di responsabilità precontrattuale e quello corrispondente al pregiudizio patito per inesecuzione o inesatta esecuzione degli obblighi negoziali “in executivis” in caso di responsabilità contrattuale.

I primi due rimedi azionabili dall’assicurato hanno, dunque, natura risarcitoria.

Può anche accadere però che il contraente forte, cioè l’assicurazione, imponga un assetto di interessi che ne inficia la validità stessa: è quanto accade, ad esempio, nel caso in cui nelle claims-made c.d. “miste” o “impure” vi sia uno squilibrio così palese e significativo del sinallagma contrattuale da palesare il difetto della causa e, dunque, la nullità strutturale dello stesso; o, ancora, il caso in cui le parti abbiano derogato alle disposizioni di legge previste in materia di claims-made, inderogabili “in pejus” (ad esempio per la retroattività della copertura assicurativa o per l’ultravigenza della stessa), violando così norme imperative.

Laddove quindi vi sia la violazione delle regole di validità (o di struttura) nella fase genetica di conclusione del contratto di assicurazione con clausole claims-made, l’assicurato potrà domandare l’accertamento e la declaratoria della nullità della pattuizione. Nullità che, però, secondo le Sezioni Unite, in un’ottica di effettività della tutela e di assicurare l’idoneità e l’adeguatezza del regolamento negoziale rispetto agli interessi avuti di mira dalle parti, dovrà essere necessariamente parziale, colpendo dunque soltanto la clausola claims-made, ma non l’intero impianto contrattuale.

Alla nullità parziale, però, segue poi una sorta di intervento “manipolatore” da parte del giudice, accostabile a quello dell’integrazione cogente di cui all’art. 1339, comma 2, c.c., con cui questo integra il contratto (depurato dai profili di parziale invalidità), non mediante il ricorso all’applicazione della disciplina legale prevista dal Codice Civile per l’assicurazione per la responsabilità civile (art. 1917 c.c.), bensì con l’utilizzo delle norme di recente introdotte dal legislatore per l’assicurazione “on claims-made basis”.

Il terzo rimedio che le Sezioni Unite Civili consegnano all’assicurato riguarda dunque non già il ristoro mediante equivalente monetario, bensì la possibilità di intaccare, sia pure parzialmente, la validità del contratto, che verrà poi modificato dall’intervento del giudice.

Anche da questo punto di vista, dunque, la pronuncia in esame presenta un evidente profilo di difformità rispetto a quella n° 9140 del 2016, con cui le Sezioni Unite Civili avevano stabilito che il giudice, nell’esercizio di questo suo potere per così dire “ortopedico”, avrebbe dovuto, di fatto, trasformare la pattuizione che prevede una clausola claims-made “spuria”, in quanto affetta da nullità per immeritevolezza degli interessi realizzati, in un contratto tipico di assicurazione per la responsabilità civile secondo il modello “loss occurrence”.

Le Sezioni Unite del 2018, invece, ritengono che il giudice debba ora correggere e completare la disciplina negoziale attingendo alla disciplina legale di recente predisposta dal legislatore per le clausole claims-made: così, ad esempio, laddove le parti abbiano escluso pattiziamente il periodo di retroattività decennale della copertura assicurativa rispetto alla conclusione del contratto, il giudice provvederà a determinare la durata così come stabilita “ex lege”.

L’approdo delle Sezioni Unite Civili si rivela anche sotto questo punto di vista il logico epilogo della nuova normativa in materia di clausole “a richiesta fatta”, assente al momento del pronunciamento delle Sezioni Unite del 2016 e, inoltre, meglio rispondente in chiave di causa in concreto alla reale volontà delle parti, che è evidentemente non già quella di concludere un contratto assicurativo modellato sulla “loss occurrence”, bensì sul nuovo tipo dell’assicurazione “on claims-made basis”.

Resta, tuttavia, il forte dubbio circa la legittimità di una siffatta interpretazione ermeneutica, che in nome del principio generale della buona fede oggettiva (artt. 1175, 1337, 1375 c.c.) e della effettività della tutela, finisce per attribuire al giudice un potere che, con ogni probabilità, l’ordinamento non gli riconosce.

Al contempo, risulta confermata la “vis” espansiva della buona fede oggettiva, capace di far sorgere non solo obblighi di vario contenuto in capo ai contraenti (come nel caso della tutela dell’utilizzatore nel leasing), ma anche veri e propri poteri di modificare il contratto in capo al giudice.

Inoltre, deve registrarsi come tutti i rimedi che le Sezioni Unite hanno individuato come azionabili dall’assicurato hanno come minimo comune denominatore quello di garantire la manutenzione, la conservazione del contratto di assicurazione: nel caso dei rimedi risarcitori, infatti, non essendo toccata la validità dello stesso, il contratto assicurativo resterà intatto. Anche nell’ipotesi in cui vi sia stata la violazione di regole di validità o di struttura, con conseguente nullità dell’assicurazione con clausola claims-made, il regolamento negoziale verrà emendato della pattuizione nulla e “corretto” attraverso l’applicazione di quelle norme proprie tipiche dell’assicurazione della responsabilità civile “a richiesta fatta”.

La logica sottesa alla scelta delle Sezioni Unite Civili di non travolgere mai il contratto di assicurazione si spiega alla luce della “ratio” sotterranea di tutto l’impianto della loro pronuncia, che è quella di assicurare l’effettività della tutela all’assicurato; effettività della tutela che può essere garantita realmente soltanto lasciando in piedi il contratto assicurativo e, dunque, la copertura assicurativa da essa derivante.

Da ultimo, poi, la sentenza che si commenta evidenzia come, qualora sia stata prevista la clausola che attribuisce all’assicuratore il diritto potestativo di recedere in corso del rapporto assicurativo a fronte del verificarsi di un sinistro rientrante tra i rischi assicurati, questa pattuizione determina un’alterazione funzionale dello schema contrattuale, per ovviare la quale non è sufficiente prevedere la liberazione dell’assicurato dall’obbligo di corrispondere i premi assicurativi residui.

La laconicità dell’affermazione delle Sezioni Unite lascia aperto il dubbio sulle conseguenze di una siffatta situazione: sul punto, considerata la “ratio” sottesa a tutta la pronuncia, che è volta ad assicurare in ogni modo la conservazione del contratto di assicurazione tra le parti, unitamente al fatto che per le Sezioni Unite in caso di nullità parziale dovrà essere applicata la disciplina legale delle clausole claims-made, pare potersi ipotizzare che in questo caso dovrà essere dichiarata la nullità parziale del contratto limitatamente alla clausola attributiva della facoltà di recesso a favore dell’assicurato e, dunque, l’inefficacia del recesso stesso.

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[1] L'autore è Magistrato Ordinario in Tirocinio

[2] In questo senso depongono gli articoli 1892, 1898, 1900 e 1905 c.c.; gli artt. 191, 209, 343, 353, 514, 727 e 832 del Codice della Navigazione, l’articolo 642 c.p. e l’articolo 110 del c.p.m.p. A livello euro-unitario si veda la Direttiva 2009/103/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 16 settembre 2009 “Concernente l’assicurazione della responsabilità civile risultante dalla circolazione di autoveicoli e il controllo dell’obbligo di assicurare tale responsabilità”), e la Direttiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009 “in materia di accesso ed esercizio delle attività di assicurazione e di riassicurazione.

[3] Per danni c.d. “lungo-latenti” si intendono tutti quei pregiudizi, normalmente alla persona (quale ad esempio il danno biologico), in cui vi è una scissione tra il momento in cui si verifica la condotta causatrice del danno e quello in cui il pregiudizio suscettibile di essere ristorato si manifesta o, comunque, diventa percepibile dal danneggiato. Sul punto si veda Cass. Civ., SS.UU., 11 gennaio 2008, n. 581 sull’individuazione del momento in cui “il fatto si è verificato” e , dunque, del “dies a quo” del termine di prescrizione del diritto al risarcimento dei danni da emotrasfusione nei confronti del Ministero della Salute. Per le Sezioni Unite Civili, poi seguite dalla giurisprudenza successiva, il momento a partire dal quale decorre la prescrizione è quello in cui si è verificata la c.d. “esteriorizzazione del danno”, in cui cioè il danno viene percepito dalla vittima o, comunque, nel momento in cui esso sarebbe stato conoscibile secondo le comuni conoscenze scientifiche dell’epoca storica in cui il danno si è verificato.

[4] In Francia dapprima la legge 30 dicembre 2002-1577 (c.d. “loi About”) in materia di responsabilità sanitaria ha previsto che la relativa assicurazione possa prevedere clausole “a richiesta fatta”, per cui l’operatività della garanzia presuppone la richiesta risarcitoria del danneggiato ed è strutturata con la previsione di una retroattività illimitata ed una ultrattività non inferiore a 5 ovvero 10 anno per i medici liberi professionisti in caso di cessazione dell’attività o di decesso. Successivamente è stata emanata la legge 1° agosto 2003-706 (c.d. di “Securité Financiére”) che, modificando il “Code des Assurances”, ha introdotto a fianco all’assicurazione incentrata sul “fait dommageable” (letteralmente “fatto dannoso”) e per i soli rischi industriali e professionali, il meccanismo di garanzia c.d. “base reclamation”, imponendo, tuttavia, una durata almeno quinquennale del relativo contratto.

[5] In Spagna il legislatore, modificando l’art. 73 della legge 8 novembre 1995, n. 30 sull’ordinamento delle assicurazioni private, ha introdotto le claims-made come clausole limitative dei diritti dei contraenti deboli, ritenendole ammissibili in base a due tipologie: 1) quella (post-copertura) che estende la garanzia ad un periodo minimo di almeno un anno rispetto alla scadenza del contratto; 2) quella che estende la copertura in modo retroattivo, ad evento dannoso verificatosi prima della conclusione del contratto, ma con richiesta di risarcimento intervenuta durante la vigenza del contratto.

[6] In Belgio le clausole claims-made sono state previste dall’art. 78 della legge 25 giugno 1992 sul contratto di assicurazione terrestre, poi modellato nel Dicembre 1994 con una ultrattività di 36 mesi dalla scadenza della polizza (“garantie de posteritè”) ed escluso per i c.d. “rischi di massa”.

[7] Le clausole limitative dell’oggetto, individuando “ex ante” il contenuto contrattuale e, dunque, gli obblighi delle parti, non sono soggette alla tutela formale dell’approvazione per iscritto ai sensi dell’art. 1341 c.c. né al disposto dell’art. 1229 c.c. relativo alle clausole limitative della responsabilità.

[8] Un giudizio, per così dire, affine a quello di “meritevolezza” per la legge è rinvenibile nel principio di ragionevolezza che è stato elaborato dalla giurisprudenza costituzionale quale corollario del principio di uguaglianza in senso sostanziale ai sensi dell’art. 3 Cost.

[9] Sul punto la Corte di Cassazione Civile a Sezioni Unite, con la sentenza n° 16601 del 5 luglio 2017, ha ribadito che la responsabilità civile si caratterizza per una “preponderante e primaria funzione compensativo riparatoria”, pur non essendo più, in virtù della sua rinnovata natura polifunzionale, ontologicamente incompatibile con i danni punitivi.

[10] Ai sensi dell’art. 33, co. 1, del Codice del Consumo (d.lgs. n. 206/2005) le clausole possono essere vessatorie allorquando, “malgrado la buona fede”, realizzano un “significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto”, in base ad una valutazione che il giudice è tenuto ad effettuare caso per caso ed in concreto, di carattere normativo sul binomio diritti-obblighi e non economico (cioè all’adeguatezza del corrispettivo ai beni o servizi), che è invece eccezionalmente possibile ex art. 34, co. 2, Cod. Cons., laddove l’oggetto del contratto o il corrispettivo pattuito non siano individuati in modo chiaro e comprensibile.


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