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Le prescrizioni del “vivere onestamente” e del “rispettare le leggi” al vaglio delle Sezioni Unite tra interpretazione adeguatrice e abolitrice

SOMMARIO. 1. La sentenza De Tommaso c. Italia e le criticità del sistema delle misure di prevenzione. 2. L’impatto sul delitto di cui all’art. 75 d.lgs. n. 159/2011: la genericità delle prescrizioni del “vivere onestamente” e del “rispettare le leggi” imposte al sorvegliato speciale. 3. L’intervento delle Sezioni Unite 5 settembre 2017 n. 40076 tra interpretazione adeguatrice e abolitrice. 4. Una strada che non convince del tutto: la Corte di Cassazione solleva la questione di legittimità costituzionale. 5. Considerazioni finali.

 

  1. La sentenza De Tommaso c. Italia e le criticità del sistema delle misure di prevenzione.

È noto che il principio di legalità e i suoi corollari tradizionali sta vivendo una crisi di identità, dovuta all’osmosi tra fonti diverse.

Non ha più molto senso parlare di legalità nazionale, eurounitaria, e convenzionale come monadi tra loro indipendenti, dovendosi necessariamente fare i conti con il processo di integrazione tra i distinti ordinamenti che assicurano diversi livelli di tutela.

Il risultato è che il principio di legalità oggi deriva dall’intersezione tra comparti ordinamentali diversi che tuttavia non sempre dialogano armonicamente. La nuova dimensione multilevel della legalità pone ciclicamente in discussione istituti tradizionali del diritto penale interno, che rivelano criticità in passato sconosciute.

Solo per citare alcuni esempi più eclatanti, il banco di prova eurounitario e convenzionale prima ha interessato le misure di sicurezza patrimoniali[1], poi si è rivolto alla prescrizione[2], ed oggi prende di mira le misure di prevenzione[3].

In verità, il sistema della prevenzione praeter delictum ha suscitato da sempre perplessità anche da parte della dottrina nazionale, diffidente verso quelle che appaiono “pene del sospetto[4], comportanti notevoli restrizioni alla libertà e ai diritti del prevenuto sganciate dall’accertamento di una responsabilità penale[5].

Le misure di prevenzione si fondano infatti su un giudizio prognostico di pericolosità che non presuppone la previa commissione di un fatto costituente reato da parte del proposto, con un arretramento notevolmente della soglia di difesa sociale, che può apparire giustificato solo da un’enfatizzazione dello scopo specialpreventivo.

La Corte Costituzionale, dal canto suo, ha sempre fugato i dubbi che affasciano l’istituto, affermando che “il principio di prevenzione e di sicurezza sociale affianca la repressione in ogni ordinamento, rendendo legittime le restrizioni della libertà che non siano costituzionalmente escluse[6].

Tuttavia la difesa delle misure di prevenzione portata avanti dalla giurisprudenza costituzionale ha subito un duro colpo per effetto della ormai nota sentenza del 23 febbraio 2017 della Corte EDU nel caso De Tommaso c. Italia, in cui la Grande Camera ha evidenziato il contrasto dell’intero sistema della l. n. 1423/1956 (e di riflesso del d.lgs. n. 159/2011, laddove ne recepisce i contenuti), con alcuni principi fondamentali dettati dalla Convenzione.

I giudici di Strasburgo hanno espressamente affermato che le previsioni degli artt. 1, 3 e 5 della legge n. 1423/1956, applicata ratione temporis al caso di specie e oggi sostanzialmente riprodotte dagli artt. 1, 6 e 8, del d.lgs. n. 159/2011, contrastano con la libertà di circolazione sancita dall’art. 2 del protocollo addizionale n. 4 CEDU.

Nel giungere a tale conclusione la Corte sottopone la normativa italiana ad un duplice scrutino, dovendosi verificare se la limitazione della libertà di circolazione realizzata con la misura  sia stata “prevista dalla legge” e se possa giudicarsi “necessaria in una società democratica” per il perseguimento di uno degli scopi menzionati dalla disposizione convenzionale[7]

Alla base della censura si pone il giudizio negativo sul requisito della “previsione di legge”, rilevandosi un difetto di precisione e prevedibilità sia nell’indicazione delle categorie di soggetti sottoponibili a misura di prevenzione personale, sia nella descrizione del contenuto precettivo delle misure di prevenzione, le cui prescrizioni peccano di eccessiva genericità; ciò determina, nella ricostruzione dei giudici europei, l’assenza di una base legale adeguatamente specifica.

Le restrizioni ai diritti e alle libertà sancite dalla CEDU devono avere infatti una base legale che sia accessibile e precisa, in modo da consentire all’interessato di prevedere, la restrizione del diritto convenzionale in conseguenza delle propria condotta.

Né la legge, né la giurisprudenza della Corte costituzionale, nel suo tentativo di dare sostanza e tassatività alle fattispecie di pericolosità generica[8] – osservano i giudici di Strasburgo -“hanno chiaramente identificato gli “elementi fattuali” né le specifiche tipologie di condotta che devono essere prese in considerazione per valutare la pericolosità sociale dall’individuo”, che costituisce il presupposto per l’applicazione della misura di prevenzione in parola, ritenendo che “la legge in questione non contenga previsioni sufficientemente dettagliate su che tipo di condotta sia da considerare espressiva di pericolosità sociale”.

Proprio il principio di prevedibilità del precetto penale, legato a filo doppio con quello di colpevolezza, sotto forma di calcolabilità delle conseguenze sanzionatorie del proprio agire, porta la Corte EDU ad affermare che le fattispecie di pericolosità generica che “non sono formulate con precisione sufficiente a garantire al singolo tutela contro interferenze arbitrarie e a consentirgli di prevedere in maniera sufficientemente certa l’imposizione di misure di prevenzione”.

Il giudizio negativo dei giudici europei si estende anche ai profili contenutistici della misura, evidenziandosi la genericità di alcune delle prescrizioni imposte al prevenuto, riferendosi in particolare a quelle di “vivere onestamente e di “rispettare le leggi” (attualmente previste dall’art. 8 d.lgs. n. 159/2011) alle quali si aggiungeva, nella versione allora vigente della legge n. 1423/1956, quella di “non dare ragione alcuna di sospetto in ordine alla propria condotta”.

Tali prescrizioni appaiono alla Corte formulate in termini “estremamente vaghi e indeterminati”, risolvendosi in un “illimitato richiamo all’intero ordinamento giuridico italiano”, prive pertanto di un contenuto descrittivo tale da consentire all’interessato di comprendere il precetto ed orientare prevedibilmente il proprio comportamento.

Illegittime risultano infine le disposizioni della l. n. 1423/1956 che consentono al Tribunale di adottare “tutte quelle prescrizioni che ravvisi necessarie, avuto riguardo alle esigenze di difesa sociale”, senza in alcun modo specificarne il contenuto, nonché la prescrizione obbligatoria di “non partecipare a pubbliche riunioni”, per la quale non è prevista alcuna limitazione temporale e spaziale alla restrizione della libertà fondamentale e la cui concreta entità viene pertanto interamente affidata alla discrezionalità del giudice.

Il giudizio critico, in buona sostanza, si estende all’intero impianto della legge n. 1423/1956, formulata in termini vaghi ed eccessivamente ampli, ed infatti, conclude la Corte “né la categoria di persone a cui le misure di prevenzione erano applicabili, né il contenuto di alcune di queste misure erano definite dalla legge con precisione e chiarezza sufficienti”[9].

Le ricadute della sentenza De Tommaso hanno investito trasversalmente tutto il sistema normativo del d.lgs. n. 159/2011, attualmente in vigore, e destato l’immediata reazione della giurisprudenza interna che, dopo qualche resistenza[10], ha fatto proprie le coordinate espresse dalla Corte EDU sottoponendo ad un nuovo vaglio critico le misure di prevenzione.

  1. L’impatto sul delitto di cui all’art. 75 d.lgs. n. 159/2011: la genericità delle prescrizioni del “vivere onestamente” e del “rispettare le leggi” imposte al sorvegliato speciale.

Un immediato precipitato applicativo delle statuizioni della sentenza De Tommaso ha interessato la fattispecie di reato di cui all’art. 75 d.lgs. n. 159/2011 che sanziona la violazione degli obblighi inerenti la sorveglianza speciale.

L’attuale disciplina è frutto di una stratificazione normativa: la disciplina delle misure di prevenzione, originariamente prevista dalla l. n. 1423/1956, è stata in primo luogo riformata dal d.l. n. 144/2005, convertito, con modificazioni, nella l. n. 155/2005, che ha unificato le due fattispecie distinte di cui agli artt. 9 e 12 che punivano, rispettivamente, la violazione degli obblighi e delle prescrizioni inerenti alla sorveglianza speciale e la violazione delle prescrizioni dirette alla persona sottoposta all’obbligo del soggiorno. Ciò comportava che il soggetto sottoposto alla sorveglianza speciale con obbligo o divieto di soggiorno che contravveniva al provvedimento applicativo, era chiamato a rispondere di due distinti ed autonomi reati.

La riforma del 2005 ha abrogato l’art. 12 sopra citato e le violazioni delle prescrizioni imposte al sorvegliato speciale sono confluite nello schema di incriminazione dell’art. 9 l. n. 1423/1956, che assumeva una struttura complessa e a più fattispecie: il comma primo sanzionava, a titolo contravvenzionale, le violazioni delle prescrizioni imposte al sorvegliato speciale; il comma secondo prevedeva un’ipotesi delittuosa per l’inosservanza degli obblighi e delle prescrizioni inerenti la sorveglianza speciale c.d. “qualificata” dall’obbligo o dal divieto di soggiorno.

L’art. 9, nella formulazione impressa dal legislatore del 2005, è stato completamente trasfuso nell’attuale art. 75 del d.lgs. n. 159/ 2011.

La norma, nella sua attuale strutturazione, mantiene una descrizione del fatto tipico per relationem, riferendosi agli obblighi ed alle prescrizioni inerenti alla sorveglianza speciale indicati nell’art. 8 del Codice antimafia (che, sostanzialmente, riproduce l’art. 5 della l. n. 1423/1956).

All’interno di quest’ultima disposizione si annoverano imposizioni eterogenee, che consentono al giudice di comporre la misura nel modo più idoneo a soddisfare lo scopo specialpreventivo.

Occorre però distinguere tra gli obblighi e prescrizioni specifici, che impongono al prevenuto un’obbligazione di facere determinata, da quelli generici, che enunciano un dovere comportamentale dal contenuto assai ampio e vago.

Tra le prescrizioni specifiche rientrano quelle indicate nel comma 3, ovvero darsi alla ricerca di un lavoro, fissare la propria dimora e darne notizia all’Autorità, non allontanarsi senza congruo preavviso, nonché quelle elencate nella seconda parte del comma 4 (non allontanarsi dalla dimora senza preavvisare l’Autorità di pubblica sicurezza, non accompagnarsi a chi ha subito condanne o è sottoposto a misure di prevenzione o di sicurezza, non rincasare la sera più tardi e non uscire la mattina più presto di una data ora e senza comprovata necessità e comunque senza aver dato tempestiva notizia all’autorità, non detenere o portare armi, non partecipare a pubbliche riunioni).

Generiche risultano, invece, le prescrizioni di “vivere onestamente” e di “rispettare le leggi” enunciate nella prima parte del quarto comma dell’art. 8 d.lgs. n. 159/2011, stante l’evidente carenza di precisazione della condotta imposta al sorvegliato speciale[11].

Emerge, ictu oculi, un deficit in punto di determinatezza di tali enunciati normativi che non individuano una categoria comportamentale definita o definibile e non consentono pertanto al prevenuto di comprendere chiaramente quali condotte ne integrino l’inosservanza.

La scarsa precisione delle prescrizioni in esame, che già desta non poche perplessità nel giudizio di prevenzione non riuscendo a delineare compiutamente il contenuto della misura, diviene ancor più preoccupante nel contesto dell’incriminazione penale, poiché la sussistenza del reato di cui all’art. 75 d.lgs. n. 159/2011 viene fatta dipendere da parametri vaghi e fumosi, contrastanti con il principio di tassatività[12].

Consapevole della fragile tipicità del reato in questione, la giurisprudenza si è da sempre sforzata di sorreggerne l’impalcatura, fornendo un’interpretazione tassativizzante della fattispecie.

Un primo sostegno è giunto dalla Corte costituzionale che, con sentenza n. 282 del 2010, si è pronunciata proprio sulla conformità al principio di tassatività e determinatezza delle prescrizioni di "vivere onestamente" e "rispettare le leggi": quanto alla prima, la Corte rileva che, se considerata isolatamente, la stessa non appare qualificabile quale obbligo penalmente sanzionato, trattandosi di una prescrizione generica e suscettibile di assumere una molteplicità di significati. Tuttavia, se considerata nel contesto di tutte le altre prescrizioni previste l. n. 1423/1956 e quale elemento di una fattispecie integrante il reato proprio di cui all’art. 9, comma 2, della stessa legge, tale prescrizione si colora di contenuto, "risolvendosi nel dovere imposto a quel soggetto di adeguare la propria condotta ad un sistema di vita conforme al complesso delle suddette prescrizioni, tramite le quali il dettato di "vivere onestamente" si concretizza e si individualizza".

Si è esclusa poi anche l’indeterminatezza della prescrizione di "rispettare le leggi", in quanto la stessa si riferisce al dovere imposto al sottoposto alla misura preventiva di rispettare "tutte le norme a contenuto precettivo, che impongano, cioè, di tenere o di non tenere una certa condotta; non soltanto le norme penali, dunque, ma qualsiasi disposizione la cui inosservanza sia indice della già accertata pericolosità".

La giurisprudenza di legittimità, dal canto suo, talvolta ha applicato acriticamente la disposizione incriminatrice in esame[13]; spesso ha invece concepito le prescrizioni dell’ honeste vivere e del rispettare le leggi come un’endiadi a reciproca tassativizzazione, ritenendo violate tali imposizioni solo in presenza di comportamenti contrari a norme precettive costituenti figure di reato o di illecito amministrativo.

In quest’ottica si comprende la costante affermazione del concorso formale tra ogni singolo reato commesso dal sorvegliato speciale e la simultanea violazione dell’art. 9 l. n. 1423 del 1956 con riferimento alla violazione delle prescrizione di "vivere onestamente e rispettare le leggi", in ragione della diversità dei beni giuridici tutelati dalle norme incriminatrici[14]

Una vera interpretazione ortopedica dell’art. 75 d.lgs. n. 159/2011 si è avuta nel 2014 con l’intervento delle Sezioni Unite Sinigaglia che, tuttavia analizzano la fattispecie sotto la diversa lente dei principi di offensività e proporzionalità, fornendo una soluzione ermeneutica restrittiva, volta a circoscrivere gli ambiti di rilevanza penale delle inosservanze poste in essere dal soggetto sottoposto a misura di prevenzione[15].

Ebbene, la Suprema Corte afferma che non tutte le violazioni delle prescrizioni generiche previste dall’art 5 della l.n. 1423 del 1956 ( e oggi dall’art. 8 d.lgs. n. 159/2011) sono idonee ad integrare la condotta punibile ai sensi dell'art. 9 della stessa legge (oggi art. 75 d.lgs. n. 159/2011), ma solo quelle che si risolvono "nella vanificazione sostanziale della misura imposta"; perché le violazioni degli obblighi e delle prescrizioni assumano rilevanza penale è necessario, quindi, che si tratti di "condotte eloquenti in quanto espressive di una effettiva volontà di ribellione all'obbligo o al divieto di soggiorno, vale a dire alle (significative) misure che detto obbligo o divieto accompagnano, caratterizzano e connotano": un’elusione della misura che non arrivi alla sua sostanziale vanificazione non dovrebbe essere ricompresa nell'ambito della norma incriminatrice prevista oggi dall’art. 75 d.lgs. n. 159/2011[16].

L’interpretazione restrittiva fornita dalle Sezioni Unite Sinigaglia ha avuto, indubbiamente, il pregio di escludere la punibilità di tutte le inosservanze non significative sul piano dell’offensività, che non determinano “un annullamento di fatto della misura”, ma non è riuscita a colmare le carenze in punto di tassatività e determinatezza della norma che, viceversa, la sentenza De Tommaso della Corte EDU ha evidenziato in tutta la sua criticità.

La valutazione dell’offensività della condotta rappresenta un giudizio successivo a quello di tassatività e determinatezza del precetto penale, che presuppone una precisa descrizione delle categorie comportamentali che vi rientrano.

La soluzione si rivela pertanto valida solo in relazione alle violazioni delle prescrizioni “specifiche”, per le quali può procedersi a valutarne l’intensità dell’offesa e la proporzionalità in relazione al contenuto e allo scopo della misura, ma non basta ad arginare la dilagante atipicità delle prescrizioni di genere.

Ecco allora che nel clamore delle affermazioni delle Corte EDU il Primo Presidente della Cassazione, ai sensi dell’art. 610 c. 2 c.p.p. ha rimesso alle Sezioni Unite la seguente questione di diritto: “Se il reato di cui all’art. 75, comma 2, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, che punisce la condotta di chi violi le prescrizioni “di vivere onestamente” e “di rispettare le leggi”, imposte con la misura di prevenzione della sorveglianza speciale di pubblica sicurezza ai sensi dell’art. 8 del d.lgs. cit., sia coerente con i principi di precisione, determinatezza e tassatività delle norme penali, anche alla luce della sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo del 23 febbraio 2017, De Tommaso c. Italia”.

  1. L’intervento delle Sezioni Unite 5 settembre 2017 n. 40076, Paternò, tra interpretazione adeguatrice e abolitrice.

L’intervento delle Sezioni Unite non si è fatto attendere e, almeno in apparenza, non ha tradito le aspettative[17].

La Corte premette che solo una lettura “tassativizzante e tipizzante della fattispecie[18] può restituire coerenza costituzionale e convenzionale alla disposizione incriminatrice di cui all’art. 75 d.lgs. n. 159/2011, allineandola ai principi di determinatezza, precisione, e prevedibilità delle norme penali.

Il rinvio che la fattispecie incriminatrice opera, in modo indistinto, a tutte le prescrizioni e gli obblighi indicati nell’art. 8 d.lgs. n. 159/2011, va interpretato restrittivamente e riferito soltanto a quegli obblighi e a quelle prescrizioni che hanno un contenuto determinato e specifico, a cui poter attribuire valore precettivo. Tali caratteri, osservano i giudici di legittimità, difettano alle prescrizioni del "vivere onestamente" e del "rispettare le leggi". Invero, “è dubbio che possano considerarsi vere e proprie prescrizioni, al pari di quelle menzionate nella stessa disposizione di cuiall’art. 8 d.lgs. n. 159/2011, dal momento che non impongono comportamenti specifici, ma contengono un mero ammonimento “morale”, la cui genericità e indeterminatezza dimostra l'assoluta inidoneità ad integrare il nucleo di una norma penale incriminatrice[19].

La prescrizione dell’honeste vivere, del resto, è già stata valutata negativamente dalla Corte Costituzionale[20] che, nel tentativo di salvarla dalla scure dell’incostituzionalità, ne implicitamente riconosciuto l’inidoneità a divenire un obbligo penalmente sanzionato, se valutata isolatamente.

Allo stesso modo, l’obbligo di rispettare leggi, appare formulato in termini talmente vaghi da presentare un deficit di determinatezza e di precisione che lo rende privo di contenuto precettivo. Si tratta di una prescrizione generale, che non indica alcun comportamento specifico da osservare opera un riferimento indistinto a tutte le leggi dello Stato; ciò da un lato, non consente di individuare le condotte da cui una derivi una responsabilità penale e, dall’altro, attribuisce uno spazio di incontrollabile discrezionalità al giudice.

In relazione al primo profilo, le Sezioni Unite denunciano soprattutto il difetto di conoscibilità da parte del destinatario dei doveri comportamentali la cui inosservanza è sanzionata penalmente. Sotto l’altro profilo, anche l’interpretazione diretta a restringere la portata della norma alle sole violazioni delle norme penali e degli illeciti amministrativi di maggiore gravità, prospettata dalle Sezioni Unite Sinigaglia, non è in grado di ridimensionare la vasta discrezionalità che verrebbe riconosciuta al giudice nel comporre lo spartito della norma incriminatrice.

Le norme penali sono norme precettive, in quanto funzionali ad influire sul comportamento dei destinatari, ma tale carattere difetta alle prescrizioni di "vivere onestamente e di rispettare le leggi", perché il loro contenuto, amplissimo e indefinito, non è in grado di orientare il comportamento sociale richiesto. Ed infatti, il rapporto che lega la determinatezza della norma penale alla sua prevedibilità e conoscibilità finisce per influire sulla sussistenza stessa della colpevolezza, intesa come possibilità del destinatario di “essere motivato dal diritto”.

Il difetto di precettività impedisce alla norma in questione di incidere sulle scelte comportamentali del destinatario, in quanto non sono individuate quelle condotte socialmente dannose, che devono essere evitate, e non sono prescritte quelle socialmente utili, che devono essere perseguite.

Da tali premesse deriva la considerazione esiziale che il delitto in esame può essere integrato solo ed esclusivamente dalle prescrizioni c.d. specifiche, che hanno un autonomo contenuto precettivo, mentre la combinazione della clausola sanzionatoria con le prescrizioni generiche non genera uno schema di incriminazione accettabilmente definito.

Le Sezioni Unite giungono pertanto ad affermare il seguente principio di diritto: “l'inosservanza delle prescrizioni generiche di "vivere onestamente" e "rispettare le leggi", da parte del soggetto sottoposto alla sorveglianza speciale con obbligo o divieto di soggiorno, non integra la norma incriminatrice di cui all’art. 75 comma 2 d.lgs. n. 159/2011”.

La Corte procede ad una vera e propria interpretatio abrogans ritenendo espressamente che il riferimento della disposizione sanzionatoria all’art. 8 d.lgs. n. 159/2011 sia limitato alle prescrizioni specifiche e non a quelle generiche menzionate nell’incipit del quarto comma.

Ciò consente di restringere l’area di incriminazione a quelle imposizioni sufficientemente definite e conoscibili dal soggetto sottoposto alla misura di prevenzione, la cui inosservanza è concretamente rimproverabile ed idonea a fondare una responsabilità penale.

La violazione delle prescrizioni generiche del vivere onestamente e del rispettare le leggi non resta tuttavia priva di conseguenze sanzionatorie, essa infatti “può rilevare ai fini dell’eventuale aggravamento della misura di prevenzione personale”, ai sensi dell’art. 11 d.lgs. n.159/2011.

Nella chiosa finale, le Sezioni Unite osservano poi come tale rilettura ermeneutica eviti la necessità di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 75 comma 2 d.lgs. n. 159/2011 che, così interpretato appare pienamente conforme ai principi espressi dalla Corte EDU.

  1. Una strada che non convince del tutto: la Corte di Cassazione solleva la questione di legittimità costituzionale.

La soluzione prospettata dalle Sezioni Unite Paternò se da un lato fornisce una fornisce una risposta immediata alle istanze di legalità provenienti dalla Corte di Strasburgo, dall’altro desta non poche perplessità sotto il profilo metodologico e quello applicativo.

Si osserva in primo luogo che la Corte di Cassazione, sotto l’egida dell’interpretazione convenzionalmente conforme dell’art. 75 d.lgs. n. 159/2011, si spinge sino ad un’inedita abrogazione ermeneutica del precetto penale, nella parte in cui prevede che il reato possa essere integrato anche dalla violazione delle prescrizioni del “vivere onestamente” e del “rispettare le leggi”. La strategia esegetica passa dunque da una interpretazione adeguatrice al diritto convenzionale, ad un’interpretazione parzialmente abrogratrice della fattispecie, tipicamente riservata al sindacato di costituzionalità più che di legittimità.

L’interpretazione adeguatrice, passaggio prodromico all’incidente di costituzionalità ex art. 117 Cost. per contrasto della normativa interna con la CEDU (come ampiamente chiarito dalla Corte Cost. nelle sentenze nn. 348 e 349 del 2007), presuppone che l’esegesi si mantenga nell’ambito testuale della disposizione esaminata e consente di estrarre dal diritto vivente nazionale - formatosi sulla norma interpretata - quei significati compatibili con il diritto di fonte convenzionale; è un’operazione di selezione ed adattamento che dilata o restringe l’area di significanza della norma interna ma che rimane pur sempre nel perimetro del dato testuale.

Non può dunque giungersi, come fanno le Sezioni Unite, sino ad espellere dalla norma ipotesi espressamente ricomprese dal tenore letterale della stessa, atteso che tale attività si tradurrebbe in una parziale demolizione della disposizione incriminatrice, consentita solo al Giudice delle leggi.

In secondo luogo, la strada dell’interpretazione convenzionalmente orientata seguita dalle Sezioni Unite Paternò finisce, concretamente, per offrire una tutela meno intensa di quella auspicata.

L’interpretatio abrogans adottata dalla Corte di Cassazione per un verso consente di risolvere i problemi inerenti i giudizi pendenti, che dovranno concludersi con un’archiviazione o con una pronuncia assolutoria per insussistenza del fatto, qualora al sorvegliato speciale sia contestata la violazione delle prescrizioni del vivere onestamente e del rispettare le leggi; per un altro, non permette di incidere sulle sentenze passate in giudicato, nonostante esse si siano formate in sulla base di una normativa, riconosciuta convenzionalmente illegittima.

Ed infatti, sia la Corte costituzionale[21], che la Corte di Cassazione[22] hanno escluso che il mutamento giurisprudenziale di per sé possa produrre effetti abrogativi tali da consentire al giudice dell’esecuzione, ai sensi dell’art. 673 c.p.p., la revoca delle sentenze ormai definitive, dovendosi pertanto escludere la possibilità di un intervento in executivis per rimuovere condanne irrevocabili per il reato di cui all’art. 75 d.lgs. n. 159/11 determinato dalla violazione della prescrizione del vivere onestamente o del rispettare le leggi.

I giudici di legittimità sembrano sottovalutare l’aspetto dell’impossibilità di estendere erga omnes i principi espressi dalle Sezioni Unite, nonostante la funzione nomofilattica e l’autorevolezza dell’organo da cui promanano.

Ulteriormente, non convince del tutto l’affermazione secondo cui le prescrizioni in questione possono rilevare ai fini dell’eventuale aggravamento della misura di prevenzione personale ex art. 11, comma 2, d.lgs. n. 159/2011[23].

La denunciata genericità delle prescrizioni del vivere onestamente e del rispettare le leggi, se davvero è tale da non poter integrare il precetto penale, non consentendo al destinatario di comprenderne e prevederne le conseguenze in caso di violazione, non potrebbe neppure giustificare un mutamento peggiorativo della misura di prevenzione in atto al prevenuto.

L’osservazione permette poi di cogliere la parzialità della soluzione fornita dalle Sezioni Unite Paternò rispetto alle affermazioni della sentenza De Tommaso che aveva mosso una critica sistemica alla legge n. 1423/1956 (e di riflesso al d.lgs. n. 159/2011) censurando la genericità sia dei presupposti soggettivi delle misure di prevenzione personale (ed in particolare la pericolosità generica di cui agli artt. 1 e 4 comma 1 lett. c) d.lgs. n. 159/2011), sia delle relative prescrizioni contenutistiche (art. 8 d.lgs. n. 159/2011) che non risultano minimamente incisi dalle statuizioni dei giudici di legittimità.

L’unica strada per emendare alle problematiche applicative appena descritte appare allora l’incidente di costituzionalità, posto che solo la portata demolitoria retroattiva ed erga omnes delle pronunce della Corte Costituzionale garantirebbe effettiva attuazione alle indicazioni espresse dalla Corte di Strasburgo.

Tali perplessità sono state di recente condivise dai giudici della Seconda Sezione della Corte di Cassazione che, con ordinanza del 22 ottobre 2017 n. 49194, hanno sollevato questione di legittimità costituzionale[24], chiedendo alla Consulta  “se l’art. 75 comma 2 d.lgs. n. 159/2011, nella parte in cui sanziona penalmente la violazione dell'obbligo di “vivere onestamente e di rispettare le leggi”, sia compatibile con gli artt. 25 e 117 della Carta fondamentale, letto questo secondo articolo in relazione all’art. 7 CEDU ed all'art. 2 del Protocollo n. 4 della stessa Convenzione, interpretati alla luce della ratio decidendi espressa dalla sentenza della Corte Edu, Grande camera, De Tommaso c. Italia del 23 febbraio 2017”.

Oltre a manifestare analoghi dubbi circa l’impossibilità di incidere sulle sentenze di condanna passate in giudicato, e circa la parzialità della soluzione espressa, prive di un’effettiva portata sistematica, l’ordinanza in esame critica anche la scelta metodologica delle Sezioni Unite Paternò, evidenziando come “l’abrogazione interpretativa effettuata dalle Sezioni unite altro non è che la validazione di un evento abolitivo che trova la sua matrice nel diritto convenzionale e, segnatamente, nella sentenza di Grande camera De Tommaso v. Italia”.

Ebbene, se si individua la fonte della abolitio nella CEDU, e nella sua dimensione interpretativa offerta dalla Corte di Strasburgo, il percorso metodologico da seguire è quello tracciato dalle note e già citate sentenze della Corte Costituzionale nn. 348 e 349 del 2007. Al giudice nazionale, tentata la strada dell’interpretazione conforme alla ratio decidendi del diritto convenzionale - facendo ricorso ad ogni strumento ermeneutico disponibile – qualora reputi impraticabile la torsione interpretativa delle norme legislative poiché il confronto con le indicazioni convenzionali evidenzia fratture inemendabili per via ermeneutica, non resta che sollevare l’incidente di legittimità costituzionale.

Nel caso di specie, i giudici della Seconda Sezione ritengono che il difetto di legalità convenzionale dell’art. 75 d.lgs. n. 159/2011, rilevato dalla sentenza De Tommaso, non possa essere sanato con lo strumento dell’interpretazione adeguatrice.

La soluzione interpretativa delle Sezioni Unite pur costituendo una decisione sostanzialmente “ricognitiva” di una abolizione che trova la sua fonte nel diritto sovranazionale si risolverebbe, comunque, in una “isolata” e non vincolante interpretazione giurisprudenziale.

Pertanto, la Corte osserva che “il ricorso all'interpretazione adeguatrice, strumento a vocazione casistica, si rivela inadeguato a garantire la certezza del diritto necessaria quando sia in gioco la definizione dell'area delle condotte penalmente rilevanti, ovvero quando sia in predicato una “interpretazione abolitiva” a vocazione generale, che, come nel caso di specie, pretenda di travolgere il giudicato”[25].

  1. Considerazioni finali.

La scelta dell’incidente costituzionale sembra certamente condivisibile, non potendosi negare, per le ragioni in parte già esposte, le forzature insite nell’interpretazione adeguatrice fornita dalle Sezioni Unite Paternò.

Quest’ultima costituisce una pronuncia coraggiosa, encomiabile per lo scopo prefissato, ma discutibile per il metodo utilizzato. Tra le righe della sentenza traspare la brama dei giudici di legittimità di adeguare prontamente l’ordinamento interno ai dettami provenienti dalla Corte EDU, onde evitare uno stallo analogo a quello verificatosi nell’affaire Taricco.

La Corte di Cassazione si propone come primo e diretto interlocutore dei giudici di Strasburgo, e si fa carico di dare attuazione sistemica al diritto convenzionale, superando così limiti che l’assetto ordinamentale le impone: la forza regolatrice delle sentenze delle Sezioni Unite, nell’attuale panorama legislativo, non è tale da assurgere a fonte normativa autonoma, e in relazione alla fattispecie incriminatrice, non è equiparabile ad un evento abolitivo di matrice legislativa o costituzionale.

Per ora, pare che il legislatore abbia perso l’occasione di rimodellare il d.lgs. n. 159/2011, alla luce delle indicazioni provenienti dalla Corte EDU: il 27 settembre 2017, è stato infatti definitivamente approvato il disegno di legge n. 2134-S (“Modifiche al codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, al codice penale e alle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale e altre disposizioni. Delega al Governo per la tutela del lavoro nelle aziende sequestrate a confiscate”), ma, il progetto di riforma pur intervenendo sull’art. 4 del d.lgs. n. 159/11 e ampliando le ipotesi di fattispecie qualificate o tipizzate di pericolosità, non ha ritenuto di apportare modifiche all’art. 1 del citato decreto, che definisce le fattispecie di pericolosità generiche o semplici; ed inoltre, il disegno di legge interviene soltanto marginalmente sull’art. 8 del d.lgs. n. 159/11 (precisamente sui commi 5 e 8), senza eliminare le prescrizioni ritenute generiche e vaghe da parte dei giudici europei.

Ne consegue la necessità di bussare ancora una volta alle porte della Corte Costituzionale, cui viene affidato il compito di rendere il sistema normativo della prevenzione ante delictum compatibile con le statuizioni convenzionale elaborate dalla giurisprudenza EDU.

Appare allora auspicabile un intervento ad ampio raggio della Consulta, non limitato alla fattispecie di cui all’art. 75 d.lgs. 159/2011, ma capace di dare risposta alle diverse questioni di legittimità che sono gemmate dalla sentenza De Tommaso, caduta sul Codice antimafia come un sasso in uno stagno.

La Corte europea, in un passaggio eloquente della motivazione, ossrva che l’intera legge n. 1423/1956 è stata formulata in termini eccessivamente vaghi e generici, “non essendo stati definiti con sufficiente precisione e chiarezza né i soggetti che possono essere sottoposti a misura di prevenzione secondo l’art. 1, né il contenuto delle misure di prevenzione applicabili secondo gli artt. 3 e 5[26].

Una tale affermazione rindonda sull’intero impianto normativo e porta a dubitare della legittimità costituzionale anche delle altre misure di prevenzione personali e patrimoniali.

Ed infatti, la Corte d’Appello di Napoli, con ordinanza del 14 marzo 2017, oltre agli artt. 1, 3 e 5, ha esteso l’incidente di costituzionalità all’art. 19 l. n. 1423/1956, posto che le censure sul presupposto della pericolosità generica si riflettono inevitabilmente anche sulle misure a carattere patrimoniale, che - se adottate nei confronti delle categorie soggettive suddette – finiscono per violare il diritto di proprietà tutelato dagli artt. 42 Cost. e 1 del primo protocollo addizionale CEDU.

Ad analoghe conclusioni, potrebbe infine giungersi in merito all’informativa antimafia atipica, prevista dall’art. 84 comma 4 lett. d) e e) d.lgs. n. 159/2011 che, pur costituendo una misura a carattere amministrativo, denota la medesima vaghezza ed imprecisione nell’individuazione dei presupposti applicativi, e pertanto, si pone in collisione con le coordinate enunciate dalla sentenza De Tommaso.

La soluzione, cui la Corte Costituzionale potrebbe auspicabilmente aderire, è quella allora di riconoscere ai principi di prevedibilità e precisione carattere trasversale all’intero sistema della prevenzione praeter delictum, inducendo il legislatore ad un riassetto complessivo della materia, in un’ottica convenzionalmente orientata.

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[1] Si pensi alle notissime sentenze della Corte EDU del 30 agosto 2007 e  20 gennaio 2009 nel caso Punta Perotti, pronunciatesi sulla confisca urbanistica.

[2] Cfr. CGUE, sentenza 8 settembre 2015 Taricco c. Italia.

[3] Cfr. Corte EDU, Grande Camera, sentenza 23 febbraio 2017 De Tommaso c. Italia.

[4] Così, F. MANTOVANI, Diritto Penale, Cedam, Padova, 2007, p. 846. Secondo l’Autore, “in ogni società civile e Stato di diritto,  le misure di prevenzione personali sollevano gravi dubbi d’ordine morale e giuridico”. In materia, si veda anche V. MAIELLO, La prevenzione ante-delictum: lineamenti generali, in La legislazione penale in materia di criminalità organizzata, misure di prevenzione ed armi, a cura di V. MAIELLO, Torino, 2015, pp. 299 ss.; G. FIANDACA, Misure di prevenzione (profili sostanziali), in Dig. disc. pen., Torino, 1994, pp. 109 ss.; F. BRICOLA, Forme di tutela ante delictum e profili costituzionali della prevenzione, in AA.VV., Le misure di prevenzione, Milano, 1975, 434 ss.; L. ELIA, Libertà personale e misure di prevenzione, Milano, 1962; P. NUVOLONE, Misure di prevenzione e misure di sicurezza, in Enc. dir., vol. XXVI, Milano, 1976, 630 ss.;

[5] Si veda, in proposito, quanto affermato dal giudice della Corte EDU Pinto de Albuquerque che, nella sua dissenting opinion, nel caso De Tommaso, definisce le misure di prevenzione come “pene di seconda classe, basate sul sospetto”.

[6] Cfr. Corte Cost., sentenza 20 giugno 1964, n. 68.

[7] Tutela della sicurezza nazionale o della pubblica sicurezza, mantenimento dell’ordine pubblico, prevenzione dei reati, protezione della salute o della morale, protezione dei diritti e libertà altrui.

[8] Cfr. Corte Cost. sentenza n. 177/1980; Corte Cost. sentenza n. 282/2010.

[9] La Corte EDU afferma poi l’illegittimità convenzionale della l. n. 1423/1956 anche sotto il profilo della violazione dell’art. 6 CEDU, per l’assenza di pubblicità delle udienze nel procedimento di prevenzione, mentre non vengono condivise le ulteriori doglianze del ricorrente in base agli artt. 5 e 13 CEDU.

[10] Cfr., Trib. Milano, sez. autonoma misure di prevenzione, decreto 7 marzo 2017 (dep. 13 marzo 2017), Trib. Palermo, Sez. I penale – Misure di prevenzione, decreto 28 marzo 2017, che hanno ritenuto la sentenza della Corte EDU De Tommaso non vincolante per il giudice italiano, non trattandosi di un precedente consolidato, nel senso chiarito dalla C.Cost. n. 49/2015.

[11] Nell'abrogato art. 5 l. n. 1423/1956 era contenuta una terza prescrizione di genere, consistente nel "non dare ragioni di sospetto", non riproposta nella legge del 2011.

[12] Sul principio, e sulla moderna tripartizione tra tassatività, determinatezza e precisione si veda M. SANTISE – F. ZUNICA, Coordinate ermeneutiche di diritto penale, Torino, Giappichelli 2017, pp. 42 e ss.

[13] Cfr., ex multis Cass. Pen., Sez. VII, 29.01.2014, n. 11217, in CED Cassazione 2014: “In tema di misure di prevenzione, integra il delitto di cui all’art. 75, comma secondo, D.Lgs. n. 159 del 2011, la condotta posta in essere in violazione degli obblighi o delle prescrizioni imposte con la misura della sorveglianza speciale con obbligo o divieto di soggiorno”.

[14] Cfr. ex pluris Cass. pen., Sez. I, 20 giugno 2012 n. 26161, e Cass. pen., Sez. I, 10 giugno 2016, n. 1086.

[15] Cfr. Cass. pen., SS. UU. 29 maggio 2014, n. 32923. Le Sezioni Unite, chiamate a risolvere la questione se la mancata esibizione, a richiesta dell'autorità di pubblica sicurezza, della carta precettiva che il sorvegliato speciale deve portare con sè integri la contravvenzione o il delitto contemplati nella D.Lgs. n. 1423 del 1956, art. 9 (ora art. 75  commi 1 e 2 d.lgs. n. 159/2011) oppure la contravvenzione prevista dall’art. 650 c.p. si sono infatti sforzate di individuare la "specificità" caratterizzante gli obblighi e le prescrizioni la cui violazione può configurare il reato in esame).

[16] A tali conclusioni la sentenza Sinigaglia perviene richiamando espressamente i principi di offensività e di proporzionalità, in base ai quali esclude la possibilità di "equiparare, in una omologante indifferenza valutativa, ogni e qualsiasi defaillance comportamentale, anche se ascrivibile a un soggetto qualitativamente pericoloso"

 

[17] Cfr. F. VIGANO’ Le Sezioni Unite ridisegnano i confini del delitto di violazione delle prescrizioni inerenti alla misura di prevenzione alla luce della sentenza De Tommaso: un rimarchevole esempio di interpretazione conforme alla CEDU di una fattispecie di reato, in www.penalecontemporaneo.it.

[18] Cfr. Cass. pen. SS.UU., 5 settembre 2017, n. 40076.

[19] Cfr. Cass. pen. SS.UU., 5 settembre 2017, n. 40076, cit.

[20] Cfr. Corte Cost., sentenza n. 282 del 2010.

[21] Cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 230 del 2012.

[22] Cfr. Cass. pen., SS.UU., 29 ottobre 2015, n. 26259.

[23] Sul punto si veda G. BIONDI, Le Sezioni Unite Paternò e le ricadute della sentenza Corte EDU De Tommaso c. Italia sul delitto ex art. 75, comma 2, d. lgs. n. 159/2011: luci ed ombre di una sentenza attesa, in www.penalecontemporaneo.it. L’Autore osserva efficacemente che “una simile affermazione, conduce alla paradossale situazione di fare rientrare dalla finestra ciò che si è fatto uscire dalla porta”.

[24] In realtà, l’incidente di costituzionalità risulta già stato sollevato anche dalla  Corte di Appello di Napoli con ordinanza del 15 marzo 2017 (reg. ord. n. 154/17), dal Tribunale di Udine con ordinanza del 4-10 aprile 2017 (reg. ord. 115/17) e dal Tribunale di Padova con ordinanza del 30 maggio 2017(reg. ord. 146/17).

 

[25] Cass. pen., Sez. II, ord. 22 ottobre 2017 n. 49194.

[26] Cfr. Corte EDU, 23 febbraio 2017 De Tommaso c. Italia, par. 125.


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