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L’avvento della concezione polifunzionale della responsabilità civile e i limiti di ammissibilità dei c.d. danni punitivi

Riflessioni a margine di Corte di Cassazione, Sez. Un., 5 luglio 2017, n. 16601

 

Sommario: 1. Premessa. – 2. Inquadramento della questione. – 3. Dalla concezione sanzionatoria alla concezione compensativo-riparatoria della responsabilità civile. – 4. Il progressivo superamento della concezione monofunzionale della responsabilità civile. – 5. Il riconoscimento della natura polifunzionale della responsabilità civile e i limiti di ammissibilità dei danni punitivi. – 6. I riflessi del dictum delle Sezioni Unite sul risarcimento del danno non patrimoniale: la fenomenologia della sofferenza tra diritto e giustizia.

 

  1. Premessa.

La vexata quaestio circa l’ammissibilità nel nostro ordinamento dei cd. danni punitivi – o meglio, dei “rimedi risarcitori con funzione non riparatoria ma sostanzialmente sanzionatoria[1] – sembra avere trovato soluzione nel recentissimo arresto delle Sezioni Unite del 5 luglio 2017[2].

La pronuncia prende le mosse da un giudizio di delibazione di una sentenza statunitense, denunciata dalla società ricorrente – sulla scorta del tradizionale orientamento espresso da Cassazione n. 1183/2007 – come contraria all’ordine pubblico (art. 64 L. n. 218/1995) in quanto contenente una statuizione (anche) di danni punitivi.

Pur dichiarando infondati i primi due motivi di ricorso e inammissibile il terzo, le Sezioni Unite hanno affrontato, ex art. 363, co. 3, c.p.c., la questione in esso dibattuta – in quanto ritenuta di particolare importanza – in ordine alla riconoscibilità o meno (per contrasto con l'ordine pubblico) delle sentenze straniere comminatorie dei cd. punitive damages.

La pronuncia in commento offre uno spunto non solo per ripercorrere le tappe dell’evoluzione della responsabilità civile nel pensiero dottrinario e giurisprudenziale, ma anche per riflettere sull’impatto della soluzione della Suprema Corte con riferimento alla risarcibilità di alcune ipotesi di danno non patrimoniale.

  1. Inquadramento della questione.

2.1. Il discorso sui danni punitivi si articola in una duplice direzione.

Sotto un primo profilo, si tratta di verificare se, all’interno del sistema della responsabilità civile, così come delineato nell’ordinamento italiano, sia possibile dare ingresso a rimedi che, in caso di riconosciuta lesione di un diritto[3], conducano alla condanna del danneggiante al pagamento di una somma di danaro che “vada oltre” o che, addirittura, prescinda dalla perdita subita sul piano patrimoniale o non patrimoniale dal titolare di esso, calibrandosi, invece, (solo od anche) sulle modalità oggettive e soggettive della condotta lesiva.

In quest’ottica il discorso intercetta la tematica della o delle funzioni cui assolve la responsabilità civile, quale tecnica di tutela dei diritti.

Sotto un secondo profilo, l’interprete è chiamato a valutare se il riconoscimento in Italia di una sentenza straniera, recante una condanna al pagamento di danni punitivi, si infranga (sempre e comunque) contro il limite costituito dalla contrarietà della statuizione all’ordine pubblico.

È evidente l’interferenza del primo profilo sul secondo nella misura in cui, una volta acquisito sul piano sistematico la non estraneità alla responsabilità civile di una funzione anche sanzionatoria dell’illecito, è maggiormente sostenibile la compatibilità con l’ordine pubblico di una sentenza straniera di condanna al pagamento di danni punitivi.

Una dottrina[4] ha efficacemente messo in luce che i termini del problema si riducono essenzialmente ad un bilanciamento tra due principi di rango costituzionale: da un lato, il principio di effettività della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive ex art. 24 Cost.; dall’altro, il vincolo racchiuso nell’art. 23 Cost., che ponendo una riserva di legge quanto ai fatti-fonte dell'obbligo di eseguire una prestazione patrimoniale, ne preclude la creazione diretta in via pretoria.

2.2. Prima di scandagliare le funzioni che nel tempo dottrina e giurisprudenza hanno assegnato alla responsabilità civile, è doverosa una brevissima ricognizione del controverso istituto dei “danni punitivi”.

punitive (o exemplarydamages – tipici degli ordinamenti di common law[5] – consistono nel riconoscimento al danneggiato, prevalentemente in ipotesi di tort (responsabilità extracontrattuale), di una somma ulteriore rispetto a quella necessaria a compensare il danno subito (compensatory damages), qualora il danneggiante abbia agito con malice (forma simile al dolo) o gross negligence (colpa grave)[6].

Il meccanismo dei punitive damages – fondato sul principio in forza del quale a nessuno dovrebbe essere concessa la possibilità di trarre profitto dal compimento di una condotta illecita[7] – prevede che al danneggiato che riesca a dimostrare la malice o la gross negligence del danneggiante sia riconosciuto un “risarcimento ulteriore” rispetto a quello necessario per compensare il danno subito, il cui importo è commisurato alla gravità dell’offesa e all’intensità dell’elemento soggettivo.

Accanto alla funzione compensativo-reintegratoria, caratteristica della tutela civile risarcitoria, si affianca, dunque, una finalità punitiva e di deterrenza, tipica della sanzione penale.

Non è un caso che i punitive damages si siano diffusi in un sistema, come quello americano, in cui si apprezza una forte dipendenza dell'illecito civile da quello penale e, dunque, la tendenziale assenza di ostacoli a che anche gli strumenti del diritto civile espletino una funzione sanzionatoria.

Ecco che già la netta separazione interna tra diritto civile e diritto penale, nonché la natura “bicipite” del sistema punitivo, fondato essenzialmente sulle pene e sulle misure di sicurezza, sarebbe, secondo la maggior parte degli autori, di impedimento ad un pedissequo trapianto, nel nostro ordinamento, dell’istituto dei danni punitivi, così come modellato nel sistema nordamericano[8]. Tuttavia, se è vero che tale osmosi non sia praticabile, è anche vero che ciò non implichi un’esclusione automatica dell’istituto in questione.

Tanto premesso, e prima di procedere oltre nella disamina della questione, occorre segnalare una precisazione terminologica su cui la dottrina[9] ha richiamato l’attenzione degli studiosi della materia.

In particolare, è stato osservato che “«la prestazione dovuta a titolo di "danni punitivi" non è risarcimento ed i "danni punitivi" non sono danni»[10], dovendosi piuttosto discorrere di "prestazione risarcitoria", disciplinata dalle regole in materia di responsabilità civile, quando si tratti di una prestazione funzionale a riparare il danno effettivamente subito dalla vittima di un fatto illecito; mentre, in presenza di una prestazione intesa a sanzionare una condotta illecita, a prescindere dal danno che ne sia concretamente derivato, il riferimento più proprio sarebbe ad «una "prestazione sanzionatoria" del tutto estranea alla tematica della responsabilità civile ed alle sue regole»[11].

In altre parole, posto che lì dove vi è risarcimento e, dunque, […], ricostituzione di un bene alterato nella sua integrità strutturale o funzionale, deve necessariamente esservi una corrispondenza integrale tra prestazione posta a carico del responsabile del fatto e somma di danaro necessaria alla ricostituzione di quell'integrità, l'assenza di una commisurazione tra perdita e prestazione a carico del responsabile della medesima farebbe fuoriuscire il rimedio dall'ambito della responsabilità civile[12].
Si osserva, tuttavia, che l’illustrata precisazione in tanto sarebbe condivisibile in quanto si affermasse la totale estraneità alla responsabilità civile di una funzione (anche) afflittiva.

Ma, come si vedrà, ciò non è.

  1. Dalla concezione sanzionatoria alla concezione compensativo-riparatoria della responsabilità civile.

3.1. La riflessione in ordine all’ammissibilità nel ordinamento italiano dei danni punitivi non può che muovere dalla o dalle funzioni che la responsabilità civile è chiamata ad assolvere nell’ordinamento italiano[13].

Nella tradizione romanistica, l’illecito aquiliano[14] altro non era che il risvolto civilistico del delitto: la responsabilità extracontrattuale ricorreva nelle ipotesi di illecito penale (c.d. delictum) o di un illecito comunque ad esso assimilabile (c.d. quasi delictum).

Il fondamento della responsabilità aquiliana riposava prevalentemente sul carattere riprovevole del fatto illecito, a fronte del quale l’ordinamento reagiva comminando una “sanzione risarcitoria”.

In altri termini, secondo la concezione tradizionale – sposata anche dal codice civile del 1865 e fondata sul dogma della funzione sanzionatoria – la responsabilità civile, incentrandosi sulla persona del danneggiante, si configurava in presenza di un fatto ingiusto (contra ius), ovvero connotato da un atteggiamento doloso o colposo dell’agente e determinante un’offesa ad un diritto tutelato erga omnes da norme primarie dell’ordinamento. La lesione di tale diritto (c.d. assoluto) veniva sanzionata, pertanto, con la condanna del danneggiante al risarcimento del danno, secondo un meccanismo simile a quello proprio del diritto penale[15].

Tale posizione (sulla matrice sanzionatoria della responsabilità civile) è stata mantenuta dalla dottrina e dalla giurisprudenza prevalenti anche all’indomani dell’entrata in vigore del codice del 1942, il cui art. 2043[16] ha fornito una descrizione della responsabilità aquiliana non in termini soggettivi – ossia basata sulla figura dell’autore dell’illecito – ma oggettivi, ove il connotato dell’ingiustizia viene riferita non più al fatto (id est al comportamento dell’agente), bensì, in una prospettiva squisitamente vittimologica, al danno.

In particolare, nonostante la nuova impostazione sposata dal codice del ’42, gli interpreti, operando una “lettura ortopedica” del requisito dell’ingiustizia, seguitavano a ritenere che l'art. 2043 c.c. prevedesse l'obbligo del risarcimento del danno quale sanzione per una condotta che si qualificasse come illecita; che il carattere dell’illiceità discendesse sia dalla colpa del suo autore, sia dalla lesione di una posizione giuridica della vittima tutelata erga omnes da altra norma primaria; che l'ingiustizia menzionata dall'art. 2043 c.c. fosse male riferita al danno, dovendo piuttosto essere considerata attributo della condotta;  che “la responsabilità aquiliana postulasse quindi che il danno inferto presenti la duplice caratteristica di essere contra ius, e cioè lesivo di un diritto soggettivo (assoluto), e non iure, e cioè derivante da un comportamento non giustificato da altra norma[17].

Occorre giungere agli anni ’60 affinché l’evoluzione del pensiero dottrinale e pretorio sgretolasse progressivamente la concezione sanzionatoria della responsabilità civile.

Tale evoluzione è culminata con la pronuncia, a Sezioni Unite, della Corte di Cassazione n. 500/1999 che, riconducendo il carattere dell’ingiustizia al danno inferto, ha affermato che l'area della risarcibilità non è definita da altre norme recanti divieti, bensì da una clausola generale, espressa dalla formula "danno ingiusto", in virtù della quale è risarcibile il danno che presenta le caratteristiche dell'ingiustizia, e cioè ossia inferto in difetto di una causa di giustificazione (non iure), e che si risolve nella lesione di un interesse rilevante per l'ordinamento (contra ius).

Viene così riconosciuta all’art. 2043 c.c. funzione precettiva: non più norma (secondaria) volta a sanzionare la violazione di norme (primarie) poste aliunde dall’ordinamento a tutela di diritti soggettivi assoluti, bensì essa stessa norma (primaria) attributiva di un nuovo ed autonomo diritto alla riparazione del danno ingiustamente patito da un soggetto per effetto dell'attività illecita altrui, tale considerata anche ove l’interesse inciso non rivesta le fattezze del diritto soggettivo assoluto.

Il carattere precettivo riconosciuto all’art. 2043 c.c. e la nuova prospettiva vittimologica accolta da dottrina e giurisprudenza hanno determinato il tramonto del dogma della funzione sanzionatoria della responsabilità civile con attribuzione alla stessa di una finalità compensativo-riparatoria, in cui il risarcimento assolve al compito fondamentale di restaurare la sfera patrimoniale o non patrimoniale del soggetto che ha subito la lesione, mediante l’attribuzione di una somma di danaro che tenda ad eliminare le conseguenze del fatto dannoso[18].

Si è ritenuto che lo scopo perseguito dal legislatore non è tanto stigmatizzare condotte colpevoli, quanto mandare esente dal pregiudizio la vittima dell’illecito, traslando il peso economico del danno sul soggetto sul quale si ritiene più equo che esso debba gravare, per ragioni talvolta diverse dalla punizione di una sua condotta soggettivamente colpevole[19].

Corollari di questa impostazione: a) si scardina l’idea dell’irrinunciabilità della colpa quale criterio di addebito della responsabilità aquiliana in favore di un sistema pluralistico, che vede concorrere accanto a quello generale di matrice soggettiva, più criteri di addebito speciali (ma non eccezionali o derogatori) di matrice oggettiva o semioggettiva; b) il danno risarcibile è sempre il danno-conseguenza – da allegare e provare – essendo incompatibile con il sistema un danno in re ipsa, dal momento che, altrimenti, si snaturerebbe la funzione del risarcimento, che verrebbe concesso quale pena privata per un comportamento lesivo[20]; c) infine, ai fini della liquidazione del danno, sono irrilevanti la gravità dell’offesa, il rango dell’interesse leso, l’intensità dell’elemento psicologico, dovendosi avere riguardo solo all’entità della perdita subita sul piano patrimoniale o non patrimoniale[21].

3.2. La concezione monofunzionale della responsabilità civile – quale strumento di riparazione del danno (conseguenza) patito dal soggetto leso dall’illecito altrui – è stata per lungo tempo dominante in dottrina e nella giurisprudenza di legittimità, e da ultimo ribadita dalla Cassazione a Sezioni Unite del 22 luglio 2015 n. 15350 che, nel sancire l’irrisarcibilità del danno da morte immediata (c.d. tanatologico), ha ribadito che “l’attuale impostazione, sia dottrinaria che giurisprudenziale, (che nelle sue manifestazioni più avanzate concepisce l’area della responsabilità civile come sistema di responsabilità sempre più spesso oggettiva, diretto a realizzare una tecnica di allocazione dei danni secondo i principi della teoria dell’analisi economica del diritto) evidenzia come risulti primaria l’esigenza (oltre che consolatoria) di riparazione (e redistribuzione tra i consociati, in attuazione del principio di solidarietà sociale di cui all’art. 2 Cost.) dei pregiudizi delle vittime di atti illeciti, con la conseguenza che il momento centrale del sistema è rappresentato dal danno, inteso come “perdita cagionata da una lesione di una situazione giuridica soggettiva ” (Corte cost. n. 372 del 1994)”; pertanto “la progressiva autonomia della disciplina della responsabilità civile da quella penale ha comportato l’obliterazione della funzione sanzionatoria e di deterrenza (v., tra le tante, Cass. n. 1704 del 1997, n. 3592 del 1997, n. 491 del 1999, n. 12253 del 2007, n. 6754/2011) e l’affermarsi della funzione reintegratoria e riparatoria (oltre che consolatoria), tanto che si è ritenuto non delibabile, per contrarietà all’ordine pubblico interno, la sentenza statunitense di condanna al risarcimento dei danni “punitivi” (Cass. n. 1183 del 2007, n. 1781 del 2012), i quali si caratterizzano per un’ingiustificata sproporzione tra l’importo liquidato ed il danno effettivamente subito”.

Le citate Sezioni Unite hanno richiamato e ribadito l’orientamento – finora – prevalente della giurisprudenza di legittimità, da sempre contrario alla non riconoscibilità delle sentenze straniere contenenti statuizioni di condanna ai danni punitivi.

Il leading case è costituito dalla evocata sentenza della Suprema Corte n. 1183/2007, secondo la quale “errata è da ritenere qualsiasi identificazione o anche solo parziale equiparazione del risarcimento del danno morale con l'istituto dei danni punitivi. Il danno morale corrisponde ad una lesione subita dal danneggiato e ad essa è ragguagliato l'ammontare del risarcimento. Nell’ipotesi del danno morale, [...], l’accento è posto sulla sfera del danneggiato e non del danneggiante: la finalità perseguita è soprattutto quella di reintegrare la lesione, mentre nel caso dei punitive damages, […], non c’è alcuna corrispondenza tra l’ammontare del risarcimento e il danno effettivamente subito.

Nel vigente ordinamento l’idea della punizione e della sanzione è estranea al risarcimento del danno, così com’è indifferente la condotta del danneggiante.

Alla responsabilità civile è assegnato il compito precipuo di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subito la lesione, mediante il pagamento di una somma di denaro che tenda ad eliminare le conseguenze del danno arrecato.

E ciò vale per qualsiasi danno, compreso il danno non patrimoniale o morale, per il cui risarcimento, proprio perché non possono ad esso riconoscersi finalità punitive, non solo sono irrilevanti lo stato di bisogno del danneggiato e la capacità patrimoniale dell’obbligato, ma occorre altresì la prova dell’esistenza della sofferenza determinata dall’illecito, mediante l’allegazione di concrete circostanze di fatto da cui presumerlo, restando escluso che tale prova possa considerarsi in re ipsa”[22].

Nel medesimo ordine di idee si pone Cass. n. 1781/2012, la quale ha precisato che, altrimenti, vi sarebbe un arricchimento senza una causa giustificatrice dello spostamento patrimoniale da un soggetto all'altro (anche secondo Cass. n. 15814/2008, in linea generale, “nel vigente ordinamento il diritto al risarcimento del danno conseguente alla lesione di un diritto soggettivo non è riconosciuto con caratteristiche e finalità punitive ma in relazione all'effettivo pregiudizio subito dal titolare del diritto leso nè il medesimo ordinamento consente l'arricchimento se non sussista una causa giustificatrice dello spostamento patrimoniale da un soggetto ad un altro”).

  1. Il progressivo superamento della concezione monofunzionale della responsabilità civile.

4.1. Se questa è la posizione sui cui si è assetata la giurisprudenza di legittimità – almeno fino alle recentissime Sezioni Unite n. 16601/2017 – da tempo la dottrina ha messo in dubbio sia che la funzione riparatoria-compensativa, seppur prevalente nel nostro ordinamento, sia l'unica attribuibile al rimedio risarcitorio, essendo ad esso del tutto estranea qualsiasi sfumatura punitiva-deterrente, sia la tenuta dell’assunto in virtù del quale al riconoscimento di statuizioni risarcitorie straniere, con funzione sanzionatoria, osti sempre un principio di ordine pubblico desumibile da categorie e concetti di diritto interno.

Le ragioni sottese alla rinnovata attenzione dottrina ad un possibile recupero alla responsabilità civile della funzione preventiva o deterrente, sembrano attenere all'esigenza di assicurare lo strumentario della tutela civile dei diritti di un rimedio idoneo ad assicurare l'effettività della loro protezione[23] tutte le volte che la condanna al risarcimento del danno in funzione puramente riparatoria risulti inadeguata allo scopo.

Questa inadeguatezza può ricollegarsi a diversi fattori: 1) innanzitutto, in alcuni casi, la percezione di non effettività della tutela si ricollega alla speciale rilevanza, nel quadro dei valori protetti dal sistema normativo nel suo complesso, della situazione giuridica incisa dal fatto illecito; 2) può trattarsi della difficoltà di provare, nel caso concreto, una perdita di utilità patrimoniali o personali di vita che sia conseguenza dell'illecito; 3) può trattarsi, ancora, della circostanza che la concreta determinazione del danno risarcibile, in quanto largamente inferiore al profitto conseguito dall'autore dell'illecito, non sia in grado di svolgere un'apprezzabile funzione dissuasiva[24]; 4) può trattarsi, infine, delle modalità assunte dalla condotta del responsabile che, per la loro particolare gravità, reclamino una reazione ordinamentale anche sul versante del diritto civile[25].

Orbene, un’attenta dottrina non ha mancato di rilevare come la presa d’atto da parte del legislatore dell’inadeguatezza, sul piano dell’effettività, di una tutela imperniata esclusivamente sul rimedio risarcitorio compensativo, sia alla base di una moltitudine di indici normativi[26] che “segnalano la già avvenuta introduzione, nel nostro ordinamento, di rimedi risarcitori con funzione non riparatoria, ma sostanzialmente sanzionatoria[27].

Il riferimento, a titolo meramente esemplificativo, è a:

- la L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 158 e, soprattutto, D.Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30, art. 125 (proprietà industriale), che riconoscono al danneggiato un risarcimento corrispondente ai profitti realizzati dall'autore del fatto, connotato da una funzione preventiva e deterrente, laddove l'agente abbia lucrato un profitto di maggiore entità rispetto alla perdita subita dal danneggiato[28];

- la L. 8 febbraio 1948, n. 47, art. 12, che, in materia di diffamazione a mezzo stampa, prevede il pagamento di una somma "in relazione alla gravità dell'offesa ed alla diffusione dello stampato";

- il D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 187 undecies, comma 2, (in tema di intermediazione finanziaria), che prevede, nei procedimenti penali per i reati di abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione del mercato, che la Consob possa costituirsi parte civile e "richiedere, a titolo di riparazione dei danni cagionati dal reato all'integrità del mercato, una somma determinata dal giudice, anche in via equitativa, tenendo comunque conto dell'offensività del fatto, delle qualità del colpevole e dell'entità del prodotto o del profitto conseguito dal reato";

- l'art. 709 ter c.p.c. (inserito dalla L. 8 febbraio 2006, n. 54, art. 2), in base al quale, nelle controversie tra i genitori circa l'esercizio della responsabilità genitoriale o le modalità di affidamento della prole, il giudice ha il potere di emettere pronunce di condanna al risarcimento dei danni, la cui natura assume sembianze punitive;

- l'art. 96 c.p.c., comma 3 (aggiunto dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 45), che prevede la condanna della parte soccombente al pagamento di una "somma equitativamente determinata", in funzione sanzionatoria dell'abuso del processo (nel processo amministrativo cfr. il D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 26, comma 2);

­- l'art. 614 bis c.p.c. (introdotto dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 49), il quale contempla il potere del giudice di fissare una somma pecuniaria per ogni violazione ulteriore o ritardo nell'esecuzione del provvedimento, "tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile" (nel processo amministrativo cfr. il D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, art. 114, che attribuisce analogo potere al giudice dell'ottemperanza);

- l’art. 70 disp. att. c.c. (così come sostituito dalla L. 11 dicembre 2012, n. 220, art. 24, comma 1, e, successivamente, modificato, dal D.L. 23 dicembre 2013, n. 145, art. 1, comma 9, lett. e), conv. con modif., dalla L. 21 febbraio 2014, n. 9), con riferimento alle "prestazioni sanzionatorie" in materia condominiale;

- il D.Lgs. 15 gennaio 2016, n. 7 (artt. 3 - 5), che ha abrogato varie fattispecie di reato previste a tutela della fede pubblica, dell'onore e del patrimonio e, se i fatti sono dolosi, ha affiancato al risarcimento del danno, irrogato in favore della parte lesa, lo strumento afflittivo di sanzioni pecuniarie civili, con finalità sia preventiva che repressiva (il cui importo è determinato dal giudice sulla base dei seguenti criteri: gravità della violazione, reiterazione dell'illecito, arricchimento del soggetto responsabile, opera svolta dall'agente per l'eliminazione o attenuazione delle conseguenze dell'illecito, personalità dell'agente, condizioni economiche dell'agente).

Si considerino ancora:

- la L. 20 maggio 1970, n. 300, art. 18 comma 2 (Statuto dei lavoratori), che prevede che in ogni caso la misura del risarcimento non potrà essere inferiore a cinque mensilità della retribuzione globale di fatto; nonché l’art. 18 comma 14 ove, a fronte dell'accertamento dell'illegittimità di un licenziamento di particolare gravità, la mancata reintegrazione è scoraggiata da una sanzione aggiuntiva;

- il D.Lgs. 15 giugno 2015, n. 81, art. 28, comma 2, in materia di tutela del lavoratore assunto a tempo determinato e la anteriore norma di cui alla L. 4 novembre 2010, n. 183, art. 32, commi 5, 6 e 7, che prevede, nei casi di conversione in contratto a tempo indeterminato per illegittimità dell'apposizione del termine, una forfettizzazione del risarcimento.

Tali indici normativi, dunque, palesano un’evoluzione del sistema che imprime alla responsabilità civile una curvatura diversa rispetto a quella che le era tradizionalmente propria, segnando il definitivo superamento della concezione monofunzionale della responsabilità civile, nonché l’abbandono di ogni “tentativo di ricostruire l'istituto aquiliano attorno ad un presupposto unificante, che si tratti dell'illecito, del rischio di impresa, così come della stessa categoria del danno e della correlativa esigenza di ripararlo, collocata al centro del sistema aquiliano all'esito della rimeditazione dell'istituto da parte della civilistica italiana degli anni '60 del secolo scorso[29].

4.2. In ambito pretorio, l’apprezzamento di una “nuance” anche sanzionatoria nella responsabilità civile si rinviene sia nella giurisprudenza di legittimità che in quella costituzionale.

Tra le più significative si richiamano le Sezioni Unite n. 9100/2015 che, in tema di responsabilità degli amministratori, afferma che “postulare che l'amministratore debba rispondere dello sbilancio patrimoniale della società sol perché non ha correttamente adempiuto l'obbligo di conservazione delle scritture contabili ed ha reso perciò più arduo il compito ricostruttivo del curatore fallimentare equivale, in tale situazione, ad attribuire al risarcimento del danno così identificato una funzione palesemente sanzionatoria […]. Ciò potrebbe oggi forse non apparire più così incompatibile con i principi generali del nostro ordinamento, come una volta si riteneva, giacchè negli ultimi decenni sono state qua e là introdotte disposizioni volte a dare un connotato lato sensu sanzionatorio al risarcimento (si pensi, ad esempio, all'art. 96 c.p.c., u.c., in materia di responsabilità processuale aggravata), ma non lo si può ammettere al di fuori dei casi nei quali una qualche norma di legge chiaramente lo preveda, ostandovi il principio desumibile dall'art. 25 Cost., comma 2, nonchè dall'art. 7 della Convenzione Europea sulla salvaguardia dei diritti dell'Uomo e delle libertà fondamentali”.

Ancora Cassazione n. 7613/2015 che, in tema di compatibilità con l’ordine pubblico di una sentenza straniera che preveda astreintes, riconosce come “allo strumento del risarcimento del danno, cui resta affidato il fine primario di riparare il pregiudizio patito dal danneggiato, vengano ricondotti altri fini con questo eterogenei, quali la deterrenza o prevenzione generale dei fatti illeciti (posto che la minaccia del futuro risarcimento scoraggia dal tenere una condotta illecita, anche se, secondo gli approdi dell'analisi economica del diritto, l'obiettivo di optimal deterrence è raggiunto solo se la misura del risarcimento superi il profitto sperato) e la sanzione (l'obbligo di risarcire costituisce una pena per il danneggiante).

Si riscontra, dunque, l'evoluzione della tecnica di tutela della responsabilità civile verso una funzione anche sanzionatoria e deterrente, sulla base di vari indici normativi […] specialmente a fronte di un animus nocendi; pur restando la funzione risarcitoria quella immediata e diretta cui l'istituto è teso, tanto da restare imprescindibile il parametro del danno cagionato[30].

Tra le pronunce del giudice delle leggi vengono, invece, in rilievo Corte Cost. n. 303/ 2011, riferendosi al c.d. Collegato lavoro (L. n. 183/2010), ha chiarito che trattasi di una novella “diretta ad introdurre un criterio di liquidazione del danno di più agevole, certa ed omogenea applicazione", avente "l'effetto di approssimare l'indennità in discorso al danno potenzialmente sofferto a decorrere dalla messa in mora del datore di lavoro sino alla sentenza”, senza ammettere la detrazione dell'aliunde perceptum e così facendo assumere all'indennità onnicomprensiva “una chiara valenza sanzionatoria”.

Ancora Corte Cost. n. 152/2016, investita di questione relativa all'art. 96 c.p.c., ha sancito la natura “non risarcitoria (o, comunque, non esclusivamente tale) e, più propriamente, sanzionatoria, con finalità deflattive” di questa disposizione e dell'abrogato art. 385 c.p.c..

  1. Il riconoscimento della natura polifunzionale della responsabilità civile e i limiti di ammissibilità dei danni punitivi.

5.1. Orbene, è dai suindicati indici normativi e dai citati arresti giurisprudenziali che muovono – prima la sezione remittente e poi – le Sezioni Unite del 5 luglio 2017, n. 16601, per sancire il definitivo tramonto della concezione monofunzionale della responsabilità civile.

Il supremo consesso ha riconosciuto che “accanto alla preponderante e primaria funzione compensativo riparatoria dell'istituto (che immancabilmente lambisce la deterrenza) è emersa una natura polifunzionale […], che si proietta verso più aree, tra cui sicuramente principali sono quella preventiva (o deterrente o dissuasiva) e quella sanzionatorio-punitiva”.

Le ipotesi normative richiamate rappresentano “il complessivo segno della molteplicità di funzioni che contraddistinguono il problematico istituto”; mentre le citate pronunce del giudice delle leggi costituiscono “un riscontro a livello costituzionale della cittadinanza nell'ordinamento di una concezione polifunzionale della responsabilità civile, la quale risponde soprattutto a un'esigenza di effettività (cfr. Corte Cost. 238/2014 e Cass. n. 21255/13) della tutela che in molti casi, della cui analisi la dottrina si è fatta carico, resterebbe sacrificata nell'angustia monofunzionale”.

Pur riconoscendo la natura polifunzionale della responsabilità civile, le Sezioni Unite si affrettano, a precisare che “ciò non significa che l'istituto aquiliano abbia mutato la sua essenza e che questa curvatura deterrente/sanzionatoria consenta ai giudici italiani che pronunciano in materia di danno extracontrattuale, ma anche contrattuale, di imprimere soggettive accentuazioni ai risarcimenti che vengono liquidati”.

Il potere del giudice nella concreta quantificazione del risarcimento deve fare i conti con precisi limiti normativi, sanciti a livello costituzionale. Invero le Sezioni Unite ricordano che “ogni imposizione di prestazione personale esige una "intermediazione legislativa", in forza del principio di cui all'art. 23 Cost., (correlato agli artt. 24 e 25), che pone una riserva di legge quanto a nuove prestazioni patrimoniali e preclude un incontrollato soggettivismo giudiziario.

Le Sezioni Unite riconducono, come già una dottrina aveva fatto, i termini della questione al necessario bilanciamento di fondamentali principi costituzionali: da un lato quello dell’effettività della tutela giurisdizionale delle situazioni giuridiche soggettive (art. 24 Cost.) e dall’altro quello espresso dagli artt. 23 e 25 Cost.

5.2. Ciò detto, premesso che, ai sensi della L. n. 218/1995, art. 64, lett. g), la sentenza straniera può essere riconosciuta in Italia senza che sia necessario il ricorso ad alcun procedimento quando (tra le altre cose) “le sue disposizioni non producono effetti contrari all'ordine pubblico[31]”, si tratta stabilire se l'istituto dei danni punitivi sia in aperta contraddizione con l'intreccio di valori e norme che rilevano ai fini della delibazione.

Ebbene, acclarata la polifunzionalità o dinamicità del sistema della responsabilità civile, l’attenzione del supremo consesso si sposta sui presupposti che la condanna ai punitive damages deve avere per poter essere importata nel nostro ordinamento senza confliggere con i valori che presidiano la materia, individuati negli artt. 23, 24 e 25 Cost..

Se, come detto, in base alle norme richiamate, ogni prestazione patrimoniale di carattere sanzionatorio o deterrente non può essere imposta dal giudice italiano senza espressa previsione normativa, analogamente ciò dovrà essere richiesto per ogni pronuncia straniera.

Ciò implica che nell'ordinamento straniero deve esservi un aggancio normativo per ogni ipotesi di condanna a risarcimenti punitivi.

Il principio di legalità postula che una condanna straniera a "risarcimenti punitivi" provenga da fonte normativa riconoscibile, cioè che il giudice a quo abbia pronunciato sulla scorta di basi normative adeguate, che rispondano ai principi di tipicità e prevedibilità”. “Ne discende che dovrà esservi precisa perimetrazione della fattispecie (tipicità) e puntualizzazione dei limiti quantitativi delle condanne irrogabili (prevedibilità)”.

Altro principio fondamentale è, inoltre, costituito da quello di proporzionalità della pena (art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione, ma anche art. 7 Cedu e art. 27 Cost.).

La sua applicazione comporta […] che il controllo delle Corti di appello sia portato a verificare la proporzionalità tra risarcimento riparatorio-compensativo e risarcimento punitivo e tra quest'ultimo e la condotta censurata, per rendere riconoscibile la natura della sanzione/punizione. La proporzionalità del risarcimento, in ogni sua articolazione, è […] uno dei cardini della materia della responsabilità civile”.

In altri termini, le Sezioni Unite in commento, previo riconoscimento della natura polifunzionale della responsabilità civile – che, insieme alla tipica e prevalente funzione riparatoria-compensativa, assume una sfumatura punitivo-deterrente – individuano nel principio di riserva di legge e, quindi, di tipicità della fattispecie (artt. 23 e 25 Cost., art. 7 Cedu), nel principio di prevedibilità della sanzione e di proporzionalità della stessa (art. 25 e 27 Cost., art. 49 Carta UE, art. 7 Cedu) lo sbarramento all’ingresso nel nostro ordinamento di sentenze straniere contenenti risarcimenti punitivi.

In conclusione, sulla base delle suesposte argomentazioni le Sezioni Unite approdano al seguente principio di diritto: “nel vigente ordinamento, alla responsabilità civile non è assegnato solo il compito di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subito la lesione, poichè sono interne al sistema la funzione di deterrenza e quella sanzionatoria del responsabile civile.

Non è quindi ontologicamente incompatibile con l'ordinamento italiano l'istituto di origine statunitense dei risarcimenti punitivi. Il riconoscimento di una sentenza straniera che contenga una pronuncia di tal genere deve però corrispondere alla condizione che essa sia stata resa nell'ordinamento straniero su basi normative che garantiscano la tipicità delle ipotesi di condanna, la prevedibilità della stessa ed i limiti quantitativi, dovendosi avere riguardo, in sede di delibazione, unicamente agli effetti dell'atto straniero e alla loro compatibilità con l'ordine pubblico”.

  1. I riflessi del dictum delle Sezioni Unite sul risarcimento del danno non patrimoniale: la fenomenologia della sofferenza tra diritto e giustizia.

6.1. La sentenza in commento sembra aver messo un punto all’annosa questione in ordine all’ammissibilità nel nostro ordinamento dei danni punitivi.

La Cassazione ha, in prima battuta, riconosciuto ciò che, ormai, era innegabile – avuto riguardo al coacervo di disposizioni normative recanti risarcimenti punitivi –  ossia la natura composita, sotto il profilo funzionale, della responsabilità civile, ratificando, così, a livello giurisprudenziale (con l’autorevolezza derivante dalla composizione a sezioni unite) le conclusioni cui la dottrina era giunta già da tempo.

L’approdo alla concezione polifunzionale della responsabilità civile è stato il passaggio logicamente necessario per escludere in astratto un’ontologica incompatibilità – con il nostro sistema ordinamentale – dei rimedi risarcitori con funzione sostanzialmente sanzionatoria, e per l’effetto ammettere, almeno in via di principio, risarcimenti non perfettamente ancorati all’entità danno inferto.

È, tuttavia, evidente che il “libero” riconoscimento di risarcimenti ultracompensativi porti con sé l’altissimo rischio di scivolare nell’arbitrio giudiziario, con conseguenti disparità di trattamento.

Onde scongiurare siffatto pericolo – assolutamente inconcepibile in un sistema garantista come quello italiano ed europeo – la Suprema Corte si rifà ai principi costituzionali ed europei in tema di sanzioni, fissando i limiti di ammissibilità dei punitive damages.

Tali condizioni sono desunte, a livello costituzionale, principalmente dagli artt. 23 e 25 Cost. (ma anche art. 27 Cost.) e, a livello europeo, dall’art. 49 della Carta europea dei diritti dell’uomo (ma anche art. 7 Cedu).

In omaggio alla riserva di legge prevista dagli artt. 23 e 25 Cost. e al principio di prevedibilità della sanzione (nell’an), si afferma la tipicità dei danni punitivi, con la conseguenza che è rimessa alla volontà legislativa l’individuazione delle fattispecie meritevoli, anche in termini di effettività (art. 24 Cost.), di una tutela “rafforzata” e, quindi, calibrata anche in chiave sanzionatoria.

Sempre in un’ottica di prevedibilità della sanzione (nel quantum), è necessario garantire, altresì, la proporzionalità (art. 49 cit.) della sanzione risarcitoria, richiedendosi sempre una corrispondenza tra il risarcimento riparatorio-compensativo e risarcimento punitivo e tra quest'ultimo e la condotta censurata.

Queste sono in estrema sintesi le statuizioni delle Sezioni Unite del 5 luglio 2017, che si rivelano, in definitiva, condivisibili in quanto, da un lato, prendono finalmente atto dell’evoluzione del sistema della responsabilità civile, dall’altro, offrono una risoluzione della questione coerente con i principi costituzionali ed europei che presiedono il sistema sanzionatorio.

Del resto, con riferimento a tali ultimi valori, sembra che la soluzione adottata sia l’unica strada percorribile.

6.2. Proprio i limiti che imbrigliano il potere del giudice di liquidare risarcimenti punitivi, primo fra tutti il principio di legalità, non sembrano consentire il capovolgimento delle conclusioni cui sono giunte recentemente (altre) Sezioni Unite della Corte di Cassazione con riferimento alla risarcibilità di talune ipotesi di danno non patrimoniale.

6.2.1. Va, preliminarmente, osservato che la concezione monofunzionale della responsabilità civile restava confutata già dal rilievo della intrinseca differenza tra le funzioni che lo strumento risarcitorio è destinato ad assumere in relazione alla natura – patrimoniale o non patrimoniale – del pregiudizio che esso mira a riparare. “Un risarcimento inteso – secondo l’etimologia del termine – come un “rimettere insieme” l'unità strutturale e funzionale del bene, incisa dal fatto lesivo, non è neppure in astratto configurabile quando il bene soppresso o alterato sia intrinsecamente refrattario a quest'operazione[32].

Invero, momenti di curvatura dell’illecito extracontrattuale a finalità sanzionatorie o preventive si apprezzano proprio con riferimento al risarcimento del danno non patrimoniale ex art. 2059 c.c., rispetto al quale si assiste da tempo ad un processo di depatrimonializzazione della responsabilità civile.

Si è osservato che il risarcimento del danno non patrimoniale – inteso come “danno determinato da lesione di interessi inerenti alla persona non connotati da rilevanza economica[33] – non può servire a porre il danneggiato nella situazione in cui si trovava prima del verificarsi del danno, in quanto il bene perduto è, per definizione, irreparabile. Di conseguenza, il risarcimento del danno in tale situazione può servire solo ad affliggere il reo, ed a dissuadere i consociati dalla commissione di ulteriori danni. In tal caso, secondo certi autori, il risarcimento costituirebbe una pena privata[34].

Del resto, la stessa ordinanza di rimessione ha fatto notare che “quando l'illecito incide sui beni della persona, il confine tra compensazione e sanzione sbiadisce, in quanto la determinazione del quantum è rimessa a valori percentuali, indici tabellari e scelte giudiziali equitative, che non rispecchiano esattamente la lesione patita dal danneggiato. La recente Cass. n. 1126 del 2015 ha visto nella "gravità dell'offesa" un "requisito di indubbia rilevanza ai fini della quantificazione del danno non patrimoniale".

6.2.2. Tanto premesso, il primo dubbio da sciogliere è se il mero riconoscimento, nella responsabilità civile, di una deviazione sanzionatoria, sia sufficiente di per sé a legittimare quella prassi giudiziaria in virtù della quale, una volta accertato l’an del diritto (ricorrendo in concreto tutti gli elementi costitutivi dell’illecito civile), il giudice determina il quantum risarcitorio avuto riguardo non solo all’entità della perdita subita – secondo la regola generale imposta dall’orientamento tradizionale –, ma anche alla "gravità dell'offesa" sotto il profilo oggettivo e soggettivo.

O, al contrario, ritenere che anche per tale operazione sia necessaria l’espressa previsione di legge che attribuisca al giudice un potere siffatto.

In questi casi, si badi, lo strumento risarcitorio assolverebbe, al contempo, sia funzione riparatoria (o, per lo più, consolatoria), sussistendo una perdita (danno-conseguenza); sia funzione punitiva, nella misura in cui il quantum risarcitorio terrebbe conto oltre che della suddetta perdita, anche di altri elementi, quali il rango del bene protetto, le modalità della condotta, l’intensità dell’elemento soggettivo, ecc.

Pur ritenendo condivisibili le conclusioni delle Sezioni Unite, a parere di chi scrive, ritenere necessario, anche per questa ipotesi, una espressa previsione normativa vorrebbe dire, in primo luogo, frustrare, irrimediabilmente, il principio di effettività di tutela di interessi fondamentali inerenti la persona, aventi rango costituzionale; in secondo luogo, si svilirebbe la portata dell’affermazione della natura polifunzionale della responsabilità civile; infine, non si capisce, in mancanza di legge, a quali parametri dovrebbe ancorarsi la valutazione equitativa del giudice – se non alla gravità oggettiva e soggettiva dell’illecito –  all’atto della monetizzazione della sofferenza umana.

Nell’intento di dare una lettura innovativa, e non meramente ricognitiva, alla decisione delle Sezioni Unitesi si potrebbe dire – forse con qualche forzatura – che l’acquisizione di una curvatura punitiva, quale connotato della responsabilità civile, è sufficiente a legittimare una valutazione equitativa del danno non patrimoniale che tenga conto di elementi diversi dalla mera entità – in realtà, non quantificabile data la natura dei beni protetti– della perdita non patrimoniale subita dalla vittima dell’illecito.

Tanto, si ribadisce, è subordinato alla sussistenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito civile.

2.2.3 Dubbi, invece, si pongono in relazione al diverso caso in cui difetti in concreto uno di detti elementi (e, quindi, l’an del risarcimento), in specie, il c.d. danno-conseguenza (da intendersi, si è visto, come perdita cagionata da una lesione di una situazione giuridica soggettiva); in sostanza, ci si domanda se la nuova veste della responsabilità civile è, altresì, in grado di legittimare il potere del giudice – a fronte della domanda di parte – di riconoscere e liquidare – in assenza di una espressa previsione normativa – una prestazione patrimoniale risarcitoria anche quando manchi un elemento costitutivo dell’illecito, qual è il danno-conseguenza.

In questi casi è evidente che lo strumento risarcitorio perde totalmente ogni profilo compensativo-riparatorio, mancando ogni aggancio alla perdita, ma va ad assumere una conformazione esclusivamente sanzionatoria del comportamento lesivo di una situazione giuridica soggettiva (il cd. danno-evento).

Con maggiore impegno esplicativo, si sostiene – ove si voglia accedere ad una lettura innovativa della sentenza delle Sezioni Unite – che l’attribuzione alla responsabilità civile di una funzione (anche) deterrente-punitiva potrebbe essere di per sé sufficiente a consentire al giudice di liquidare – nei binari tracciati dalle regole di tale responsabilità dettate dagli artt. 2043, 1223 e 1227 c.c. – risarcimenti che vanno oltre la mera perdita subita, in quanto terrebbero conto anche della gravità oggettiva e soggettiva dell’offesa; e ciò grazie anche allo schermo dell’art. 1226 c.c.

Diversamente, ci si chiede se il medesimo presupposto – ovvero la polifunzionalità della responsabilità civile – sia, altresì, sufficiente per attribuire al giudice il potere di liquidare risarcimenti (esclusivamente) punitivi, in presenza di comportamenti illeciti che, in base alle regole della responsabilità civile, non porterebbero ad alcun ristoro, stante il difetto di una perdita strictu sensu intesa. Oppure, al contrario, se deve ritenersi ineludibile l’intermediazione legislativa, come sembrano suggerire le Sezioni Unite.

6.3. La questione non è di poco conto ove si consideri che, accedere alla tesi secondo cui sarebbe sufficiente il riconoscimento di una funzione (anche) deterrente-punitiva della responsabilità civile affinché il giudice possa risarcire danni c.d. in re ipsa, vorrebbe dire poter scardinare i dicta delle due Sezioni Unite[35] del 2015 in tema di danno c.d. tanatologico e danno c.d. da nascita indesiderata, che ne hanno sancito l’irrisarcibilità[36].

Con riferimento danno c.d. tanatologico (o da morte immediata), superato l’argomento circa la funzione esclusivamente riparatoria della responsabilità civile, resta il problema della “assenza di un soggetto al quale, nel momento in cui si verifica, sia ricollegabile la perdita stessa e nel patrimonio possa essere acquisito il relativo credito […]”. In altri termini, sussiste solo il danno-evento, ossia la lesione del bene “vita”.

Con riguardo al danno c.d. da nascita indesiderata, il problema, anche qui, è che difetta il danno-conseguenza essendo “improponibile un confronto tra vita con malattia e non vita”, nonché l’esistenza di un nesso eziologico diretto tra la condotta colposa del medico e la sofferenza del minore.

Orbene, rispetto a tali ipotesi di danno, si è sempre sostenuto che, in tanto essi potessero essere ristorati, in quanto si abbandonasse l’idea della funzione compensativo-riparatoria per accogliere quella della funzione sanzionatoria e, quindi, l’idea dell’ammissibilità dei danni punitivi.

È, pertanto, doveroso verificare se l’intervento delle Sezioni Unite del 5 luglio 2017 abbia in qualche modo inciso sulle tematiche in questione, consentendo di ribaltare le conclusioni delle due precedenti Sezioni Unite del 2015.

È opinione di chi scrive che per giungere ad affermare la risarcibilità del danno tanatologico e del danno da nascita indesiderata – e in generale del danno in re ipsa – sarebbe stato necessario ammettere i danni punitivi sic et sempliciter, nella loro estrema configurazione di sanzioni civili “mere” (in quanto prescindenti dal danno-conseguenza) di comportamenti riprovevoli.

Invece, i limiti enucleati dalle Sezioni Unite – specie quello posto dal principio di legalità – ostano alla possibilità di riconoscere e liquidare tali tipologie di danno non patrimoniale, mancando nel concreto un’espressa previsione normativa che ne tipizzi le fattispecie.

In buona sostanza, si può discutere se la concezione polifunzionale della responsabilità civile possa essere, di per sé sola, sufficiente a legittimare quell’invalsa prassi giudiziaria che, in modo più o meno esplicito, ha finora risarcito in via equitativa danni, avendo come riferimento parametri ulteriori a quello costituito dalla mera perdita patita; sempre che, si badi, risultino provati tutti gli elementi strutturali dell’illecito non patrimoniale.

Ma, quando tali elementi manchino, non c’è spazio per alcun risarcimento punitivo, divenendo ineludibile, alla luce dell’insegnamento delle recentissime Sezioni Unite, una disposizione legislativa che tipizzi la fattispecie.

Dunque, se il giudice civile – sotto il profilo del quantum – potrebbe modulare verso l’alto le poste risarcitorie, riparandosi con lo “scudo” della valutazione equitativa (art. 1226 c.c.), ha certamente “le mani legate” quando si tratta di accertare l’an del diritto al risarcimento, condizionato alla sussistenza in concreto delle note strutturali dell’illecito civile delineate dagli artt. 2043, 1223 e 1227 c.c.

In definitiva, è rimessa alla discrezionalità del legislatore la previsione di (vere e proprie) sanzioni civili volte a stigmatizzare comportamenti illeciti lesivi di interessi di particolare rilievo, ma non risarcibili in base alle tradizionali categorie civilistiche della responsabilità aquiliana.

6.4. La pronuncia delle Sezioni Unite 5 luglio 2017 – seppure condivisibile per la sua coerenza sistematica – non contribuisce a placare i toni polemici di coloro che ritengono sussistere spesso uno iato tra diritto e giustizia; una distanza che diventa inaccettabile rispetto a quella che è stata definita la fenomenologia della sofferenza[37].

La puntuale applicazione delle consolidate categorie giuridiche concernenti la responsabilità civile, anche nella rinnovata luce che essa ha acquisito a seguito della sentenza in commento, si può risolvere in un caso di denegata giustizia per le vittime di determinati comportamenti illeciti.

Resta allora quel senso di inadeguatezza del rimedio risarcitorio ad assurgere ad efficace strumento di tutela dei diritti e quella pericolosa – sul piano sociale, prima che giuridico – sensazione di contrasto tra diritto e giustizia.

Ciò riporta alla mente le parole con cui il procuratore generale presso la Cassazione, Dott. Francesco Iacoviello, ha chiuso l’appassionata requisitoria nel giudizio di ultima istanza sul caso Eternit, conclusosi, com’è noto, con il proscioglimento dell’imputato per intervenuta prescrizione del reato di disastro innominato contestato dall'accusa.

“Ci sono dei momenti in cui diritto e giustizia vanno da parti opposte, è naturale che le parti offese scelgano la strada della giustizia, ma quando il giudice è posto di fronte alla scelta drammatica tra diritto e giustizia non ha alternativa. E un giudice sottoposto alla legge tra diritto e giustizia deve scegliere il diritto”[38].

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[1] Formula proposta dall’ordinanza interlocutoria di Cass., 16 maggio 2016, n. 9978.

[2] Cass., S.U., 5 luglio 2017, n. 16601.

[3] O più in generale di una situazione giuridica soggettiva tutelata dall’ordinamento.

[4] C. Scognamiglio, Quale futuro per i danni punitivi? (aspettando la decisione delle Sezioni Unite), in Giustizia Civile.com, 2017.

[5] Per una compiuta disamina dell’origine e dell’evoluzione dei danni punitivi nell’ordinamento anglosassone e statunitense, nonché dell’esperienza negli altri ordinamenti di civil law, si rinvia a M. Santise, Coordinate ermeneutiche di diritto civile, Torino, 2017, p. 1015 e ss.

[6] F. Benatti, Correggere e punire: dalla law of torts all'inadempimento del contratto, Milano, 2008, p. 130 ss.

[7] Il principio in parola evoca il meccanismo liquidatorio della cd. “retroversione degli utili”, contemplato dall’art. 125 del Codice della Proprietà Industriale.

[8] Altre caratteristiche strutturali del tessuto normativo americano, che giustificherebbero il rifiuto all’ingresso sic et sempliciter dei punitive damages, sono state individuate dalla dottrina nel ruolo della giuria, i cui verdetti sono sottratti al vincolo motivazionale; nonché nell'assenza di una regola che ponga a carico della parte soccombente nel processo il costo delle spese di lite sopportate dalla controparte, che porta a lievitare l'entità della condanna risarcitoria per renderla tale da coprire anche quei costi. Così G. Ponzanelli, I danni punitivi, in Nuova giur. civ. comm., 2008, II, pag. 26 ss.

[9] C. Granelli, In tema di “danni punitivi”, in Resp. civ. prev., 2014, 1761; E. Lucchini Guastalla, La compatibilità dei danni punitivi con l'ordine pubblico alla luce della funzione sanzionatoria di alcune disposizioni normative processualcivilistiche, in Resp. civ. prev., 2016, 1488 ss.

[10] C. Granelli, op. cit.

[11] C. Granelli, op. cit.

[12] C. Scognamiglio, op. cit.

[13] Il discorso si svilupperà prevalentemente con riferimento alla responsabilità extracontrattuale, rispetto alla quale il dibattito è stato particolarmente acceso; tuttavia, le considerazioni che verranno svolte possono essere tendenzialmente riferite anche alla responsabilità da illecito contrattuale (id est da inadempimento).

[14] L’aggettivo “aquiliano” deriva appunto dalla Lex Aquilia de damno che introdusse il damno iniuria datum.

[15] Corollari di questa impostazione erano a) la centralità della persona del danneggiante; b) l’imprescindibilità della sussistenza della colpa, quale condizione di imputabilità della responsabilità; c) la commisurazione del risarcimento teneva conto della gravità dell’offese e dell’intensità dell’elemento soggettivo; d) la tipicità dell’illecito.

[16]Qualunque fatto doloso o colposo, che cagioni ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno”.

[17] Cass., S.U., 22 luglio 1999, n. 500.

[18] Il potere in capo al giudice di disporre il risarcimento del danno patrimoniale o non patrimoniale (C.S.U. n. 26972/2008) si radica esclusivamente sussistendo tutti gli elementi costitutivi dell’illecito civile, così come individuati dagli artt. 2043, 1223 e 1227 c.c., e quindi la condotta illecita (art. 2043 c.c.), l'ingiusta lesione di interessi tutelati dall'ordinamento (il cd. danno-evento, artt. 2043 e 1227, co. 1, c.c.), il nesso causale tra la prima e la seconda (cd. causalità materiale, artt. 2043 e 1227, co. 1, c.c.), la sussistenza di un concreto pregiudizio patito dal titolare dell'interesse leso (cd. danno-conseguenza, artt. 2043 e 1227, co. 2, c.c.), che sia conseguenza immediata e diretta della lesione medesima (causalità giuridica, artt. 2043, 1223 e 1227, co. 2, c.c.), l’elemento soggettivo (dolo o colpa, art. 2043 c.c.). con riferimento a quest’ultimo profilo, va precisato che la giurisprudenza (C.S.U. 581/2008) ha scardinato dell’idea dell’irrinunciabilità della colpa, come esclusivo criterio di imputazione dell’illecito, a favore di un sistema pluralistico di responsabilità aquiliana fondata su più criteri di addebito: uno generale di matrice soggettiva (dolo o colpa, art. 2043 c.c.) e “più criteri speciali, ma non eccezionali e derogatori”, ispirati al ipotesi di responsabilità oggettiva, presunta o per fatto altrui (artt. 2047 e ss. c.c.)

[19] In dottrina si è osservato che talvolta il criterio di imputazione è segnato da un’allocazione del costo del danno a carico di un soggetto non necessariamente colpevole, ma che ha una determinata esposizione al rischio; o che costituisce per l’ordinamento il soggetto più idoneo a sopportare il costo del danno; o che aveva la possibilità della cost-benefit analysis.

[20] Tar Campania-Napoli, 4 luglio 2013, n. 3438.

[21] Cass., S.U., 11 novembre 2008, n. 26972.

[22] Con riferimento alla responsabilità contrattuale la Cassazione precisa, inoltre, che “la clausola penale non ha natura e finalità sanzionatoria o punitiva. Essa assolve la funzione di rafforzare il vincolo contrattuale e di liquidare preventivamente la prestazione risarcitoria, tant’è che se l’ammontare fissato venga a configurare, secondo l’apprezzamento discrezionale del giudice, un abuso o sconfinamento dell’autonomia provata oltre determinati limiti di equilibrio contrattuale, può essere equamente ridotta.

Quindi, se la somma prevista a titolo di penale è dovuta indipendentemente dalla prova del danno subito e da una rigida correlazione con la sua entità, è in ogni caso da escludere che la clausola di cui all’art. 1382 c.c. possa essere ricondotta all’istituto dei punitive demages proprio del diritto nordamericano, istituto che non solo si collega, appunto per la sua funzione, alla condotta dell’autore dell’illecito e non al tipo di lesione del danneggiato, ma si caratterizza per un’ingiustificata sproporzione tra l’importo liquidato e il danno effettivamente subito”.

[23] Seppure non esplicitamente G. Ponzanelli, op. cit.

[24] Il problema è analizzato, da ultimo, con riferimento pressoché esclusivo all'area del danno contrattuale, da M. Maggiolo, Microviolazioni e risarcimento ultracompensativo, in Riv. dir. civ., 2015, il quale si sofferma appunto sui casi in cui «il fatto illecito è…scarsamente pericoloso per i potenziali danneggiati e proprio per questo si può definire microviolazione. Ma questa microviolazione ha nel contempo due caratteristiche fondamentali, le quali danno ragione dell'interesse a commetterla non meno che della esigenza di un'adeguata tutela contro di essa. La prima caratteristica sta nel fatto di generare un lucro per l'autore, un vantaggio in linea di massima corrispondente al danno provocato…La seconda caratteristica è che la microviolazione è un comportamento ripetuto, la cui reiterazione comporta un effetto moltiplicativo del lucro, che viene così a concentrarsi in capo all'autore dei molteplici fatti dannosi, mentre il danno è ripartito tra tutti i numerosi fruitori di beni o servizi seriali». In un contesto del genere, osserva l'Autore, «la reazione individuale contro la microviolazione non è in alcun modo incentivata perché la prospettiva è quella di ottenere un risarcimento pari al danno, e il danno compensabile è scarso in confronto al costo della reazione, elevato in termini monetari e di tempo. Il singolo danneggiato, in base ad un'elementare analisi di costi e benefici, è quindi indotto a subire la perdita senza darsi ulteriore pena. Il giudizio – anche collettivo – sul comportamento microviolativo è invece severo»

[25] C. Scognamiglio, op. cit.

[26] Per una compiuta disamina di tali istituti si rinvia a M. Santise, Coordinate ermeneutiche di diritto civile, Torino, 2017, p. 1019 e ss.

[27] Cass., 16 maggio 2016, n. 9978.

[28] Cass. n. 8730/2011 ne ammette la "funzione parzialmente sanzionatoria, in quanto diretta anche ad impedire che l'autore dell'illecito possa farne propri i vantaggi".

[29] C. Scognamiglio, op. cit.

[30] Interessante è la parte motiva in cui la Suprema Corte illustra i punti di convergenza e di divergenza tra l’istituto delle astreintes e quello dei danni punitivi: “risarcimento del danno ed astreinte costituiscono misure fra loro diverse, con funzione l'uno reintegrativa e l'altra coercitiva al di fuori del processo esecutivo, volta a propiziare l'induzione all'adempimento.

Parimenti, il danno punitivo ha struttura e funzione non coincidenti con l'astreinte.

A voler individuare, tra questi ultimi, dei tratti comuni, si può pur considerare che entrambi mirano (a coartare) all'adempimento: l'astreinte di un obbligo ormai posto all'interno della relazione diretta tra le parti, in quanto derivante dal provvedimento giudiziale (anche qualora in origine si trattasse di illecito extracontrattuale) e da adempiersi in futuro; il danno punitivo - ma solo se riguardato come previsione normativa astratta fra gli strumenti a disposizione del giudice adito - all'adempimento futuro dell'obbligo generale del neminem laedere o dell'obbligazione contrattuale principale, restando però il contenuto suo proprio quello di sanzione per il responsabile, così che il profilo della coazione ad adempiere si configura con riguardo ad altri potenziali danneggianti o danneggiati. Insomma, a voler ravvisare in entrambi gli istituti il fine di coartazione della volontà, si dovrà parlare, da una parte, di funzione deterrente propria, e, dall'altra parte, di una funzione deterrente solo indiretta.

Il parallelismo si estende in senso inverso, perchè l'astreinte, se mira a convincere all'adempimento, ex post funziona anche come sanzione per il suo contrario.

E, dunque, può pur dirsi che le astreintes e i danni punitivi, già negli ordinamenti di derivazione, operano sia come strumenti sanzionatori e sia come forme di coazione indiretta all'adempimento.

Eppure, le differenze restano fondamentali: permane il fatto che l'astreinte non ripara il danno in favore di chi l'ha subito, ma minaccia un danno nei confronti di chi si comporterà nel modo indesiderato.

Allorchè la misura pecuniaria sia comminata in aggiunta non alla condanna risarcitoria, ma a quella a consegnare un bene determinato (come, nella specie, le azioni rappresentative del capitale sociale), l'astreinte si allontana dalla liquidazione del danno punitivo, presentando i caratteri di una tecnica di tutela di altro tipo, ossia d'induzione all'adempimento mediante una pressione (indiretta nel senso che non ricorre agli organi dello Stato, ma diretta per il fine perseguito) a tenere il comportamento dovuto.

[31] Nella giurisprudenza più recente prevale il riferimento all'ordine pubblico internazionale, da intendersi come complesso dei principi fondamentali caratterizzanti l'ordinamento interno in un determinato periodo storico, ma fondati su esigenze di tutela dei diritti fondamentali dell'uomo comuni ai diversi ordinamenti e desumibili dai Trattati fondativi e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea e, indirettamente, dalla Convenzione Europea dei diritti dell'uomo.

In proposito, l’ordinanza di rimessione ha efficacemente affermato che “il giudice della delibazione, al quale è affidato il compito di verificare preventivamente la compatibilità della norma straniera con tali valori, desumibili direttamente da norme e principi sovraordinati (costituzionali e internazionali), dovrà negare il contrasto in presenza di una mera incompatibilità (temporanea) della norma straniera con l'assetto normativo interno, quando questo rappresenti una delle diverse modalità di attuazione del programma costituzionale, quale risulti dall'esercizio della discrezionalità del legislatore ordinario in un determinato momento storico. Si tratta di un giudizio simile a quello di costituzionalità, ma preventivo e virtuale, dovendosi ammettere il contrasto con l'ordine pubblico soltanto nel caso in cui al legislatore ordinario sia precluso di introdurre, nell'ordinamento interno, una ipotetica norma analoga a quella straniera, in quanto incompatibile con i valori costituzionali primari”.

[32] C. Scognamiglio, op. cit.

[33] Cass., S.U., 11 novembre 2008, n. 26972.

[34] G. Bonilini, Il danno non patrimoniale, Milano, 1983, p. 296 ss.; M. Rossetti, Il danno alla salute, Cedam, Padova, 2009, p. 408 ss., richiamati da M. Schirripa, I danni punitivi nel panorama internazionale e nella situazione italiana: verso il loro riconoscimento?, in www.comparazionedirittocivile.it, marzo 2017.

[35] Per il c.d. danno tanatologico cfr. la già citata Cass., S.U., 22 luglio 2015, n. 15350; per il c.d. danno da nascita indesiderata cfr. Cass., S.U., 22 dicembre 2015, n. 25767.

[36] Per una compiuta disamina delle questioni affrontate dalle citate Sezioni Unite, si rinvia a M. Santise, Coordinate ermeneutiche di diritto civile, Torino, 2017, p. 999 e ss. e p. 33 e ss.

[37] Cass., 3 ottobre 2013, n. 22585.

[38] Chiaro è il messaggio: il senso di giustizia reclamava la condanna dell’imputato per un grave fatto di reato effettivamente commesso e che aveva provocato e continuava ancora a provocare la morte di centinaia di persone, ma la necessaria applicazione delle fredde norme sulla prescrizione impediva l’affermazione della giustizia all’interno del processo.


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