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L’adunanza plenaria riconosce la responsabilità precontrattuale della p.a. anche prima dell’aggiudicazione definitiva

Era proprio necessario? Brevi note alla sentenza (trattato) dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 5/2018

 

Sarebbe uno sforzo inutile ripercorrere tutti i passaggi di una sentenza ‘trattato’ che brilla per chiarezza espositiva e si caratterizza per una ricchezza di riferimenti giurisprudenziali difficilmente sintetizzabili. Pertanto, si propone nel primo paragrafo una (estrema) sintesi del suo contenuto. Nei paragrafi a seguire si offre una lettura critica della pronuncia. Con ciò si incorre in qualche ripetizione, ma forse si viene incontro alle esigenze dei diversi tipi di lettore.

  1. In sintesi

Molto è stato detto sulla responsabilità precontrattuale della Pubblica amministrazione. Ed è ormai pacifico che la stazione appaltante sia soggetta, nella conduzione della procedura di evidenza pubblica, oltre che alle regole del codice dei contratti pubblici che governano lo svolgimento della gara e costituiscono parametro di legittimità dei relativi atti, anche ai doveri di comportamento secondo correttezza e buona fede la cui violazione è fonte di un’obbligazione risarcitoria se ed in quanto leda l’incolpevole affidamento del privato in ordine alla conclusione del contratto.

Pertanto, anche la Pubblica Amministrazione, come qualunque soggetto dell’ordinamento, è soggetta alla responsabilità di cui agli artt. 1337 e 1338 c.c.

Sennonché l’ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato n. 5492/2017, aveva prospettato un’interpretazione restrittiva della responsabilità precontrattuale quando l’autore dell’illecito è una pubblica autorità: il collegio rimettente sosteneva che, prima dell’aggiudicazione definitiva, non vi fossero delle “trattative” e non si fosse nella fase di “formazione del contratto”, con la conseguenza che mancherebbero i presupposti per l’applicabilità dall’art. 1337 c.c. Di responsabilità precontrattuale della P.A. si potrebbe fondatamente parlare solo dopo l’aggiudicazione definitiva: solo a partire da questo momento, da un lato, vi è una trattativa e, dall’altro, vi può essere un ragionevole affidamento dell’impresa privata in ordine alla conclusione del contratto. In via subordinata, l’ordinanza di rimessione, opinava che, anche a voler ammettere l’esistenza di “trattative” prima dell’aggiudicazione, esse vi sarebbero solo nella fase precedente alla pubblicazione del bando di gara che, sul piano civilistico, corrisponde ad una proposta contrattuale in incertam personam. Non vi sarebbero “trattative” invece nella fase pubblicistica compresa tra la pubblicazione del bando di gara e l’aggiudicazione. Tale fase non sarebbe volta alla determinazione degli elementi del futuro contratto (già integralmente predeterminati con il bando di gara), quanto soltanto alla individuazione del contraente. Proprio per questa ragione, in tale fase, non si potrebbero rinvenire “trattative” in senso proprio.

Della debolezza di questa ricostruzione si era già ampiamente detto su questa rivista[1].

L’Adunanza Plenaria, con una sentenza che guarda più al diritto civile che al diritto amministrativo, giunge ad un approdo ermeneutico opposto a quello dell’ordinanza di rimessione. Il Supremo Consesso amplia l’ambito applicativo della responsabilità precontrattuale alla fase precedente all’adozione del provvedimento di aggiudicazione dell’appalto, sul presupposto che, ai fini della sua configurabilità, non debba considerarsi dirimente l’esistenza di “trattative”. La responsabilità precontrattuale – nata nelle intenzioni del legislatore del 1942 per tutelare l’affidamento riposto nella conclusione del contratto – trova oggi la sua funzione nella protezione della libertà di autodeterminazione negoziale da altrui interferenze illecite. Occorre, pertanto, dare all’art. 1337 c.c. un’interpretazione teleologica o funzionale che, obliterando la lettera della legge, consente di prescindere dall’esistenza di una “trattativa” in senso tecnico giuridico.

Sempre sulla scorta di una interpretazione estensiva dell’art. 1337 c.c., la pronuncia in commento nega che, prima dell’aggiudicazione definitiva, siano i soli comportamenti precedenti alla pubblicazione del bando di gara ad essere rilevanti. Una siffatta limitazione del campo d’applicazione della responsabilità precontrattuale, da un lato, non troverebbe alcun fondamento normativo e, dall’altro, urterebbe con l’atipicità dell’illecito civile che delinea una condotta a forma libera causalmente orientata. In astratto, quindi, la responsabilità precontrattuale vi può essere in presenza di comportamenti scorretti tenuti durante tutto l’iter della procedura di evidenza pubblica. Viene, pertanto, confermato che nella procedura di aggiudicazione dell’appalto pubblico coesistono una fase pubblicistica retta da norme di diritto pubblico ed una privatistica governata da doveri di correttezza. Si tratta di fasi che non si susseguono l’una all’altra (come sorprendentemente prospettato dall’ordinanza di rimessione), ma sono destinate a sovrapporsi, senza che si venga a creare un nesso di interdipendenza tra le regole di validità che disciplinano la fase pubblicistica e quelle di comportamento che governano la fase delle trattative. Detto, in altri termini la violazione delle seconde non ha necessariamente ricadute sul mancato rispetto delle prime: vi può essere responsabilità precontrattuale anche in presenza di provvedimenti di gara immuni da vizi di legittimità.

  1. – La vecchia responsabilità precontrattuale non c’è più: il Giudice Amministrativo traccia i nuovi confini di un istituto civilistico

Sarebbe erroneo ritenere che il riconoscimento della responsabilità precontrattuale dipenda “dall’esistenza di una formale trattativa e … dall’ulteriore requisito che tale trattativa abbia raggiunto un livello così avanzato da generare una fondata aspettativa in ordine alla conclusione del contratto”.

Queste parole gettano nello sconforto l’operatore del diritto la cui tenuta emotiva è messa a dura prova dalla mobilità delle categorie del diritto civile degli ultimi anni.

I punti di partenza di questa impostazione sono chiari e non discutibili. È indubbio, infatti, che “il dovere di correttezza e buona fede rappresenta una manifestazione del più generale dovere di solidarietà sociale che trova il suo principale fondamento nell’art. 2 della Costituzione” e che, nel disegno costituzionale, “il dovere di correttezza è nella maggior parte dei casi, strumentale alla tutela della libertà di autodeterminazione negoziale, cioè di quel diritto … di autodeterminarsi liberamente nelle proprie scelte negoziali, senza subire interferenze illecite derivanti da condotte di terzi connotate da slealtà e correttezza”.

Da questa interpretazione costituzionalmente orientata del dovere di correttezza discende che esso debba ritenersi operante “in un più vasto ambito di casi, in cui, pur mancando una trattativa in senso tecnico-giuridico, venga, comunque, in rilevo una situazione <relazionale> qualificata, capace di generare ragionevoli affidamenti e fondate aspettative”.

Questa conclusione – sicuramente inappuntabile nella misura in cui porta ad ammettere la responsabilità da contatto sociale qualificato – è, però, fortemente innovativa nella parte in cui viene usata come grimaldello per superare l’esistenza dei presupposti delle “trattative” e dell’ulteriore “requisito che tale trattativa abbia raggiunto un livello così avanzato da generare fondata aspettativa in ordine alla conclusione del contratto”.

Entrambi questi elementi costitutivi sono, invero, tutt’ora richiesti dalla moderna dottrina per la configurabilità della responsabilità precontrattuale perlomeno nel caso[2] in cui il danneggiato alleghi, come danno, la frustrazione del legittimo affidamento sulla conclusione del contratto.

L’Adunanza Plenaria propende invece per una soluzione diversa, sulla base di un’interpretazione evolutiva della responsabilità precontrattuale che risulterebbe confermata dal formante giurisprudenziale degli ultimi decenni.

La pronuncia evidenzia come l’ambito applicativo dei doveri di correttezza e buona fede è stato esteso in via pretoria sempre di più (si rinvia sul punto agli innumerevoli esempi indicati nella pronuncia in commento) e che, in questo quadro evolutivo, la responsabilità precontrattuale ha conosciuto negli ultimi decenni spazi applicativi nuovi, come la responsabilità per la conclusione di un contratto valido ma svantaggioso e le lettere di c.d. patronage deboli. Si è ritenuto, inoltre, che il dovere di correttezza e buona fede coinvolga non solo le parti delle trattative, ma anche il terzo che interferisca con esse. Tale obbligo si concretizza, poi, non solo nel divieto di recesso ingiustificato in presenza di un altrui legittimo affidamento, ma anche, tra gli altri, nella violazione dei doveri di riservatezza di quanto appreso durante le trattative, di custodia dei beni ricevuti e di informazione.

Ora, nessuno può mettere in dubbio che la latitudine dei doveri di correttezza e buona fede deve considerarsi estesa oltre quella originaria e che tali doveri, nel corso delle trattative, proteggano non solo l’affidamento riposto nella conclusione del contratto, ma anche altri interessi. Ma un conto è dire ciò; un altro è affermare che, in nome della necessità di tutelare al massimo livello la libertà di autodeterminazione negoziale, si possa prescindere dalle “trattative” per fondare la responsabilità precontrattuale di chi si comporti scorrettamente. Un’affermazione simile non solo oblitera il dato testuale dell’art. 1337 c.c., ma conduce anche al risultato di far perdere alla responsabilità precontrattuale i connotati tipici che essa ha assunto nel nostro ordinamento. Invero, è proprio l’esistenza di “trattative” volte alla “formazione del contratto” a rendere la previsione di cui all’art. 1337 c.c. speciale rispetto all’illecito aquiliano di cui all’art. 2043 c.c. Ma anche a voler accedere alla ricostruzione della responsabilità precontrattuale come una delle ormai tante (forse troppe) forme di manifestazione della più generale responsabilità da contatto sociale[3], non si può prescindere dalle “trattative”. Solo l’esistenza di trattative, infatti, fa nascere quell’obbligo di protezione che, negli altri casi di responsabilità da contatto sociale, ha il suo fondamento nelle altre forme di relazione qualificata nonché dalla particolare posizione di una delle parti del rapporto.

III.- I nuovi elementi costitutivi della responsabilità precontrattuale

Tolte di mezzo le “trattative” e il loro stadio avanzato (quest’ultimo inteso quale presupposto indefettibile per far sorgere nella controparte un ragionevole – e dunque meritevole di tutela – affidamento circa la conclusione del contratto), il Consiglio di Stato delinea gli elementi costitutivi della nuova responsabilità precontrattuale.

Anzitutto vi deve essere la buona fede soggettiva del creditore e, cioè, “un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economiche onerose”.

L’esistenza di detto affidamento – nelle procedure di evidenza pubblica – può essere accertata sulla base di alcuni indici sintomatici tra i quali la pronuncia evidenzia: “a) il tipo di procedimento di evidenza pubblica che viene in rilievo (anche tenendo conto dei diversi margini di discrezionalità di cui la stazione appaltante dispone a seconda del criterio di aggiudicazione previsto dal bando); b) lo stato di avanzamento del procedimento rispetto al momento in cui interviene il ritiro degli atti di gara; c) il fatto che il privato abbia partecipato al procedimento e abbia, dunque, quantomeno presentato l’offerta …; d) la conoscenza o, comunque, la conoscibilità, secondo l’onere di ordinaria diligenza richiamato anche dall’art. 1227, comma 2, cod. civ., da parte del privato dei vizi (di legittimità o di merito) che hanno determinato l’esercizio del potere di autotutela (anche tenendo conto del tradizionale principio civilistico, secondo cui non può considerarsi incolpevole l’affidamento che deriva dalla mancata conoscenza della norma imperativa violata); e) la c.d. affidabilità soggettiva del privato partecipante al procedimento (ad esempio, non sarà irrilevante verificare se avesse o meno i requisiti per partecipare alla gara di cui lamenta la mancata conclusione o, a maggior ragione, l’esistenza a suo carico di informative antimafia che avrebbero comunque precluso l’aggiudicazione o l’esecuzione del contratto)”.

Nell’ambito di una trattativa tra privati - che si svolge senza alcun vincolo di procedimentalizzazione – risulta, però, a ben vedere, molto più difficile declinare l’esistenza del ragionevole affidamento prescindendo dalla presenza di trattative che siano in uno stato avanzato. Solo, infatti, se sono definiti tutti o quasi tutti gli elementi del futuro contratto la controparte può confidare circa la sua prossima conclusione. In mancanza di ciò, le spese fatte durante le trattative e le occasioni alternative di guadagno non coltivate rientrano nell’alea fisiologica che ciascun soggetto deve sopportare quando tratta per la conclusione di un affare[4]. Il semplice contatto tra le parti non può, infatti, portare a ritenere che il contratto verrà concluso e che gli sforzi fino a quel momento sostenuti verranno coronati, salvi i casi eccezionali in cui vi sia un obbligo legale a contrarre oppure si verta nell’ipotesi limite di un mercato in cui vi sia un solo soggetto che offra quel dato bene ed un solo soggetto interessato sul versante della domanda.

Conseguentemente, il nuovo paradigma della responsabilità precontrattuale palesa tutta la sua inadeguatezza nel caso in cui a contrarre siano due soggetti di diritto privato. Il nuovo modello si adatta più convincentemente ad una trattativa contrattuale con un soggetto pubblico, in cui si può ritenere sussistente un affidamento incolpevole anche prima che le trattative giungano ad uno stadio avanzato, in considerazione delle peculiarità legate allo svolgimento della procedura di evidenza pubblica ed alla correlata limitazione e funzionalizzazione della discrezionalità amministrativa nella scelta del contraente. Nella procedura di evidenza pubblica, infatti, per le peculiari vicende legate allo svolgimento della singola gara, la discrezionalità amministrativa può esaurirsi anche prima dell’aggiudicazione definitiva e, pertanto, un ragionevole affidamento circa la conclusione del contratto può maturare anche se le trattative, secondo l’impostazione civilistica, non possono definirsi in uno stato avanzato.

Gli altri elementi costitutivi della responsabilità precontrattuale delineati dalla sentenza in commento risultano, invece, in tutto e per tutto coincidenti da quelli elaborati in ambito civilistico. Si richiede, infatti, che: “l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e buona fede”; “tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di dolo o colpa”; “il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di casualità rispetto alla condotta scorretta che si imputa all’amministrazione.  Occorre, dunque, che si dimostri che il comportamento scorretto dell’Amministrazione ha rappresentato, secondo la logica civilistica del <più probabile che non>, la condicio sine qua non della scelta negoziale e, quindi, del pregiudizio economico di cui chiede il risarcimento”.

Su questi elementi costitutivi della responsabilità precontrattuale non vi è molto da aggiungere. Se non che, nei rapporti tra privati, l’accertamento del nesso di causalità tra la lesione della libertà negoziale (danno evento) e le conseguenze economiche negative (danno conseguenza) non può prescindere dall’esistenza di trattative giunte ad uno stadio avanzato in tutti i casi in cui il danneggiato alleghi come pregiudizio l’aver subito un recesso ingiustificato dalle stesse[5]. Se le trattative si sono arrestate ad uno stato iniziale, infatti, la condotta scorretta di una delle parti non è condicio sine qua non delle eventuali conseguenze pregiudizievoli patite dall’altra. Infatti, in questo caso, anche ipotizzando che una condotta corretta e leale, comunque l’affare sarebbe potuto sfumare per la fisiologica prosecuzione della contrattazione ed i rischi che con essa ciascuna delle parti si assume (ad esempio, il mancato raggiungimento di un accordo su uno dei punti non ancora discussi, oppure il sopravvenire di un’offerta migliorativa da parte di un altro soggetto interessato). È solo quando le trattive giungono ad uno stadio avanzato che il rischio per la loro mancata conclusione può essere traslato sulla parte che recede in assenza di un giustificato motivo.

  1. Era proprio necessario dare una lettura innovativa della responsabilità precontrattuale per dare una risposta negativa ai quesiti posti dall’ordinanza di rimessione?

Giunti a questo punto ci si può chiedere se era proprio necessario prescindere dai presupposti indicati dall’art. 1337 c.c. delle “trattative” della esistenza di un procedimento di “formazione del contratto” per dare una risposta negativa ai quesiti posti dall’ordinanza di rimessione.

Era, in altri termini, davvero necessario ridefinire i contorni della responsabilità precontrattuale, oppure ci si poteva muovere all’interno del perimetro già tracciato dall’insegnamento tradizionale?

Ora non vi è dubbio che per ammettere la responsabilità precontrattuale prima dell’aggiudicazione definitiva si dovesse superare il requisito dello stadio, prossimo alla conclusione, delle trattative. Prima dell’aggiudicazione definitiva, infatti, le trattive non possono ritenersi in uno stadio avanzato, già solo per il fatto che la p.a. non ha ancora individuato in via definitiva il soggetto con cui contrarre.

Tuttavia, questa conclusione non rappresenta un punto di rottura rispetto all’impostazione tradizionale per la quale tale elemento non è richiesto di per sé, ma come indice da cui desumere la natura legittima (o incolpevole) dell’affidamento di colui che subisce il recesso.

Sul punto, pertanto, la decisione dell’Adunanza Plenaria – oltre che essere condivisibile – si pone anche in linea di continuità con l’impostazione tradizionale.

Non pare, invece, che fosse necessario rompere con la tradizionale lettura della responsabilità precontrattuale come scorrettezza nelle “trattive”. Ciò in quanto la procedura di gara rappresenta – secondo un’interpretazione consolidata della Corte di Cassazione – un sistema di “trattative (c.d. multiple o parallele) che determinano la costituzione di un rapporto giuridico sin dal momento della presentazione delle offerte, secondo un’impostazione che risulta rafforzata dalla irrevocabilità delle stesse” (Cass. civ, sez. I, 12 maggio 2015, n. 9636; Cass. civ., sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260).

Nella procedura di evidenza pubblica i concorrenti offrono, infatti, alla stazione appaltante il prezzo dell’appalto o, se il criterio dell’aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il prezzo unitamente ad altri elementi dell’oggetto del contratto. Così facendo esse concorrono ad individuare le prestazioni del futuro contratto di appalto (quella a carico della sola p.a., in caso di appalto aggiudicato col criterio del prezzo più basso, quelle a carico della p.a. e del privato offerente in caso di aggiudicazione mediante il criterio dell’o.e.p.v. in cui anche gli elementi qualitativi non sono integralmente predeterminati dal bando di gara e sono, in parte, individuati dalle offerte delle imprese concorrenti). Quindi, nella procedura di gara, viene condotta nella sostanza una trattativa, sia pure procedimentalizzata e retta da regole che limitano ed orientano la condotta delle parti in modo via via sempre più crescente col progredire del procedimento di gara verso la sua conclusione.

Ed allora non si vede perché se il Giudice Ordinario, il giudice del diritto soggettivo, non si fa remore a qualificare la procedura di evidenza pubblica, sul piano civilistico, come “trattativa”, il giudice amministrativo debba negare detta qualificazione e ridefinire i contorni di un istituto, come quello della responsabilità precontrattuale, nato nel diritto civile.

Un’opzione ermeneutica più semplice, senza strappi, era forse alla portata. Anche perché per dare risposta ai problemi nuovi, non sempre occorre innovare.

L'autore è Magistrato Ordinario in Tirocinio presso il Tribunale di Brescia

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[1] http://www.iurisprudentia.it/nodi-irrisolti-sulla-responsabilita-precontrattuale.

[2] Coincidente con quello sottoposto all’Adunanza Plenaria.

[3] Questione sulla quale l’Adunanza Plenaria opportunamente non prende posizione.

[4] Di ciò dimostra di essere consapevole la stessa pronuncia in commento laddove afferma che “chi entra in una trattativa precontrattuale … si assume un ineliminabile margine di rischio in ordine alla conclusione del contratto. In altri termini, ciascuna parte che intraprende una trattativa (o partecipa ad un procedimento di gara) sa che è esposta ad un margine di rischio, che, in linea di principio, deriva dall’esercizio della libertà contrattuale di entrambe le parti, e quindi anche del legittimo esercizio alla libertà contrattuale”.

[5] È chiaro, invece, che se colui che tratta allega di aver subito un danno dalla omessa custodia del bene consegnato alla controparte oppure dalla violazione del dovere di riservatezza, non occorre è irrilevante verificare lo stadio delle trattive. Ugualmente, non occorre accertare quale sia stato lo stadio delle trattive, nel caso in cui una delle parti allega il danno dalla conclusione di un contratto valido, ma svantaggioso in conseguenza della colpevole reticenza dell’altro contraente.


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