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Il calcolo della commissione di massimo scoperto ai fini del superamento del tasso dell’usura

 Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, sentenza del 27 febbraio- 20 giugno- 2018 numero 11181, Presidente: Mammone; Estensore: De Chiara

 

Con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all’entrata in vigore delle disposizioni di cui all’art. 2 bis d.l. n. 185/2008, inserito nella legge di conversione n. 2 del 2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell’usura presunta come determinato in base alle disposizioni della legge n. 108/1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d’interesse praticato in concreto e della commissioni di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata – intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento – rispettivamente con il tasso soglia e con la “CMS soglia”, calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 2, comma 1, della predetta legge n. 108, compensandosi, poi, l’importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con il “margine” degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l’importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati

 

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 11181/2018, risolvono l’annosa questione della computabilità della commissione di massimo scoperto agli effetti del superamento del tasso soglia dell’usura ex art. 644, comma 3, primo periodo, del codice penale. La decisione degli Ermellini consegue ad un contrasto giurisprudenziale che, caso particolare, ha riguardato la Seconda Sezione penale e la Prima Sezione civile della Corte di cassazione. Quest’ultima, con ordinanza interlocutoria del 20 giugno 2017 (n. 15188), ha rimesso la causa alle Sezioni Unite, rilevando il disaccordo interpretativo.

 

E’ opportuno, tuttavia, premettere che la disciplina relativa alla commissione di massimo scoperto è stata profondamente modificata dal D.L. n. 201/2011[1], che ha introdotto l’art. 117-bis del TUB (D.Lgs. n. 385/1993) ed ha abrogato l’art. 2-bis, comma 1 del D.L. n. 185/2008. In seguito a tale intervento normativo la commissione di massimo scoperto è stata abrogata, prevedendo il legislatore esclusivamente “la commissione di affidamento” calcolata sulla percentuale di affidamento, e non di utilizzo, nell’ipotesi di concessione del fido bancario e “la commissione istruttoria veloce”, qualora si ecceda il fido stesso. Entrambe, per espressa voluntas legis, sono calcolate con riferimento al superamento del tasso soglia dell’usura.

La vexata quaestio affrontata dai giudici di legittimità riguarda, dunque, solamente il periodo anteriore alla summenzionata novella legislativa.

 

Il ragionamento del Supremo Consesso civile principia dalla nozione di CMS così come prevista dalla Banca d’Italia nelle Istruzioni per la rilevazione del Tasso Effettivo Globale Medio ai fini  della legge sull’usura. Nella tecnica bancaria per CMS si intende il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l’intermediario dell’onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell’utilizzo dello scoperto del conto. Tale compenso- che di norma viene applicato allorchè il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni- viene calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento.

 

Nel passaggio successivo le Sezioni Unite danno atto del contrasto giurisprudenziale sorto sulla tematica, riportando le tesi contrapposte.

 

Ad avviso della Seconda Sezione penale della Corte di cassazione[2], il tenore letterale dell’art. 644 c.p., comma 4 impone di calcolare ai fini della determinazione dell’usura tutti gli oneri sopportati dall’utente in relazione all’uso che esso effettua del proprio credito. Appartiene a questi ultimi anche la CMS, che rientra nella nozione di “commissioni collegate all’erogazione del credito” ai sensi della suddetta norma. La stessa si verifica ogni qual volta il cliente utilizzi lo scoperto di conto corrente, svolgendo la funzione di corrispettivo per l’obbligo che l’intermediario finanziario assume di procurare la sufficiente provvista di liquidità e porla a disposizione del correntista. In tal guisa la commissione di massimo scoperto deve essere calcolata nel tasso effettivo globale praticato da un intermediario finanziario.

Ad avvalorare questa impostazione vi sarebbe, secondo i giudici penali, anche l’art. 2-bis del D.L. n. 185/2008 che al primo comma disciplina la CMS, delineandone un ambito di operatività limitato, ed al secondo individua ciò che rientra nel calcolo degli oneri rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 1815 c.c., dell’art. 644 c.p. e degli artt. 2 e 3 della legge n. 108/1996[3].

Considerata la struttura della suindicata disposizione, essa assume il carattere di norma di interpretazione autentica, dotata di effetto retroattivo, dell’art. 644, comma 4 c.p., correggendo una prassi amministrativa difforme.

 

Di contraria opinione, invece, è la giurisprudenza della Prima Sezione civile della Corte di cassazione[4], che contesta la natura di norma di interpretazione autentica dell’art. 2-bis del D.L. 185/2008 e che, quindi, considera irretroattiva la disciplina legislativa, di cui non può tenersi conto per il periodo antecedente alla sua entrata in vigore.

A fondamento della tesi suesposta vengono richiamati i principi di simmetria ed omogeneità, di cui tener conto per i criteri di determinazione del tasso effettivo globale (TEG) ai sensi dell’art. 644, comma 4 c.p., ossia del tasso applicato in concreto, e del tasso effettivo globale medio (TEGM) per la definizione del tasso soglia in astratto. L’applicazione di tali principi comporta che per il calcolo del TEG in concreto e del TEGM in astratto debbano essere utilizzati gli stessi elementi. Di talchè, per il periodo antecedente alla novella del 2008, non può tenersi conto delle commissioni di massimo scoperto per la verifica del superamento in concreto del tasso soglia dell usura presunta, in quanto i decreti ministeriali di rilievo del TEGM, che recepiscono le Istruzioni della Banca d’Italia, calcolano il tasso in questione senza indicare l’ammontare delle CMS.

 

Le Sezioni Unite, non aderendo interamente a nessuna delle tesi prospettate, ritengono che l’art. 2-bis del D.L. n. 185/2008 non sia una norma di interpretazione autentica dell’art. 644, comma 4, c.p.

La ratio di tale affermazione risiede nel dato testuale della norma, che non contiene alcun elemento che faccia propendere per il suo carattere retroattivo, ma che, di converso, presenta palesi indizi in senso contrario.

La natura innovativa della disposizione sarebbe espressa dalla disciplina transitoria, da emanarsi in sede amministrativa, indicata dal comma 2 della norma e dal comma 3 (abrogato successivamente da D.L.  n. 1/2012) secondo cui “ i contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono adeguati alle disposizioni del presente articolo entro centocinquanta giorni dalla medesima data”.

Il succitato principio di simmetria esclude, inoltre, che le commissioni di massimo scoperto debbano essere computate solo ai fini del TEGM in astratto e non anche del TEG applicato in concreto.

Non sussiste, infatti, nessuna indicazione normativa in tal senso ed in caso contrario si lederebbe il sistema dell’usura presunta così come delineato dalla legge n. 108/1996. Quest’ultima definisce alla stessa maniera sia gli elementi necessari per la determinazione del tasso in concreto applicabile (art. 644, comma 4 c.p.) che quelli da considerare per la rilevazione trimestrale -con appositi decreti ministeriali- del tasso effettivo globale medio e, di conseguenza, del tasso soglia (art. 2, comma 1 l. 108/1996, cui rinvia l’art. 644, comma 3 primo periodo del codice penale).

Le parole adoperate dal legislatore: “commissioni”, “remunerazioni a qualsiasi titolo”, “spese, escluse quelle per imposte e tasse” indicherebbero in modo chiaro che gli elementi rilevanti in entrambi i casi sono gli stessi.

Tuttavia, gli Ermellini precisano che l’irretroattività dell’art. 2 bis del D.L. 185/2008 non è una circostanza decisiva per la soluzione della controversia ad essi sottoposta, che inerisce ad un rapporto esauritosi al momento dell’entrata in vigore della disciplina in parola. Del resto, anche la giurisprudenza penale di legittimità riteneva che il carattere interpretativo della norma fosse una questione secondaria, fondando la propria tesi principalmente sulla base di differenti argomentazioni.

Considerata la sua chiara natura di corrispettivo rispetto alla prestazione creditizia della banca, la commissione di massimo scoperto, infatti, rientra a pieno titolo sia tra le “commissioni” che tra le “remunerazioni” del credito indicate rispettivamente dall’art. 644, comma 4 c.p. e dall’art. 2, comma 1 della l. 108/1996.

Non è neppure condivisa l’obiezione avanzata dalla Prima Sezione civile della Corte di cassazione e da parte della dottrina, secondo cui il principio di simmetria, e quindi di omogeneità tra i tassi, comporterebbe l’illegittimità del computo della CMS ai fini della determinazione del tasso in concreto, posto che la stessa non viene inclusa dai decreti ministeriali nel calcolo del TEGM.

Ad avviso del Supremo Consesso l’esigenza di simmetria tra gli elementi che determinano il TGEM ed il tasso in concreto è avvertita dalla legge. La mancata inclusione delle CMS nei decreti ministeriali potrebbe incidere, casomai, sulla legittimità di tali provvedimenti- aventi carattere amministrativo ed applicativi della legge- imponendo eventualmente al giudice ordinario di valutare la loro illegittimità e disapplicarli, ma non escluderebbe che la legge imponga di tenerle in considerazione sia per il calcolo del TGEM che per il tasso praticato in concreto.

A ben vedere, tuttavia, anche l’illegittimità dei suddetti provvedimenti appare infondata, in quanto le CMS sono state incluse nei decreti ministeriali emanati nel periodo anteriore all’entrata in vigore dell’art. 2 bis del D.L. 185/2008. Gli stessi, infatti, tengono conto dell’ammontare medio  in termini percentuali delle CMS in calce alla tabella dei TEGM. In applicazione delle direttive fornite nelle Istruzioni della Banca d’Italia a partire dal 30 settembre 1996 (e nei successivi aggiornamenti sino al 2006), dunque, la CMS non rientra nel computo del TEG, ma viene calcolata separatamente in termini percentuali, rapportando, per ogni singola posizione, l’importo della commissione effettivamente percepita all’ammontare del massimo scoperto sul quale è stata applicata.

Dall’ aggiornamento del 2009, invece, la CMS viene inserita nel calcolo del TEGM, in conformità al disposto dell’ art. 2 bis  del D.L. 185/20008.

La sussistenza di tale dato nei decreti ministeriali adempie sia alle previsione di legge che la alla funzione propria dei provvedimenti in questione. Ai sensi dell’art. 2, comma 1 della legge 108/1996, infatti, la loro funzione è quella di rilevare i dati necessari per la determinazione del tasso soglia al fine di consentirne la comparazione con il tasso praticato in concreto dagli operatori.

Il fatto che il calcolo avvenga separatamente è un dato esclusivamente formale, che non incide sulla sostanza e sulla completezza della rilevazione e che viene superato dai principi di conservazione degli atti giuridici.

Il meccanismo suesposto rende, in ogni caso, possibile la comparazione tra gli elementi necessari al fine del controllo del superamento del tasso soglia dell’usura presunta, coerentemente alla ratio ispiratrice dell’istituto, rendendola soltanto più complessa.

Tale conclusione è suffragata anche dal Bollettino di Vigilanza 12/2005 della Banca d’Italia che, in virtù degli orientamenti della giurisprudenza di legittimità  sorti sul punto, ha individuato delle modalità di comparazione che tengono conto della necessità di considerare anche le CMS[5].

Le modalità analizzate risultano aderenti al dettato normativo, realizzando una comparazione esaustiva, sotto tutti gli aspetti considerati dalla legge, delle condizioni praticate in concreto e di quelle previste in astratto, consentendo un controllo effettivo sulle richieste da parte delle banche di corrispettivi che eccedano la soglia usuraria.

 

Sulla scorta di quanto riportato viene enunciato il seguente principio di diritto:

 

“Con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all’entrata in vigore delle disposizioni di cui all’art. 2 bis d.l. n. 185/2008, inserito nella legge di conversione n. 2 del 2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell’usura presunta come determinato in base alle disposizioni della legge n. 108/1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d’interesse praticato in concreto e della commissioni di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata – intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento – rispettivamente con il tasso soglia e con la “CMS soglia”, calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 2, comma 1, della predetta legge n. 108, compensandosi, poi, l’importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con il “margine” degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l’importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati”.

 

_______________

[1] Il D.L. n. 201/2011 è stato convertito con legge n. 214/2011 ed in parte modificato dal successivo D.L. n. 1/2012, a sua volta convertito con modificazioni dalla legge n. 27/2012, e dal D.L. n. 29/2012, in seguito convertito con modificazioni dalla legge n. 629/2012.

[2] Sentenze nn. 12028/2010; 28743/2010; 46669/2011; 28928/2014

[3] La norma testualmente stabilisce che: “Gli  interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole,  comunque  denominate,  che  prevedono una remunerazione, a favore     della     banca,    dipendente    dall'effettiva    durata dell'utilizzazione  dei  fondi  da  parte  del cliente, dalla data di entrata  in  vigore  della legge di conversione del presente decreto, sono  comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'articolo 1815 del  codice  civile,  dell'articolo  644  del  codice  penale e degli articoli  2  e  3  della  legge  7  marzo  1996,  n. 108. Il Ministro dell'economia  e  delle  finanze,  sentita  la  Banca d'Italia, emana disposizioni  transitorie in relazione all'applicazione dell'articolo 2  della  legge  7  marzo  1996,  n. 108, per stabilire che il limite previsto  dal  terzo comma dell'articolo 644 del codice penale, oltre il  quale gli interessi sono usurari, resta regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente  decreto  fino  a  che  la  rilevazione  del tasso effettivo globale  medio  non  verra'  effettuata  tenendo  conto  delle  nuove disposizioni”.

[4] Sentenze nn. 12965/2016 e 22270/2016

[5] Secondo tali indicazioni, la verifica del rispetto delle soglie di legge richiede, accanto al calcolo del tasso in concreto praticato e al raffronto di esso con il tasso soglia, < il confronto tra l’ammontare percentuale della CMS praticata e l’entità massima della CMS applicabile (cd. CMS soglia), desunta aumentando del 50% l’entità della CMS pubblicata nelle tabelle>…Peraltro…l’applicazione di commissioni che superano l’entità della “CMS soglia” non determina, di per se’, l’usurarietà del rapporto, che va invece desunta da una valutazione complessiva delle condizioni applicate. A tal fine, per ciascun trimestre, l’importo della CMS percepita in eccesso va confrontato con l’ammontare degli interessi (ulteriori rispetto a quelli in concreto praticati) che la banca avrebbe potuto richiedere fino ad arrivare alle soglie di volta in volta vigenti (“margine”). Qualora l’eccedenza della commissione rispetto alla “CMS soglia” sia inferiore a tale “margine” è da ritenere che non si determini un supero delle soglie di legge>.


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