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Condizione potestativa del “previo accordo” e finzione di avveramento
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Condizione potestativa del “previo accordo” e finzione di avveramento

Nota alla sentenza della Corte di Cassazione, sez. VI Civile – 1, ordinanza 23 giugno – 27 ottobre 2017, n. 25698

Presidente Dogliotti – Relatore De Chiara.

 

La Suprema Corte, con la sentenza in epigrafe, interviene in tema di condizione - elemento accidentale del contratto, disciplinata al Capo III, Titolo II, Libro IV del codice civile- tracciando e ribadendo i confini tra condizione meramente potestativa e condizione potestativa semplice o impropria, ed escludendo l'operatività della finzione di avveramento, di cui all'art. 1359 c.c., in caso di condizione potestativa semplice avente ad oggetto il “previo accordo delle parti”.

Le pronunce giurisprudenziali precedenti avevano già tracciato, in materia di contratti, una linea distintiva generale tra condizione meramente potestativa e condizione potestativa semplice. Con riferimento ad un caso particolare, quale quello della condizione avente ad oggetto l'adempimento o l'inadempimento contrattuale, si era giunti a ritenerne l'ammissibilità proprio qualificando tale condizione come condizione potestativa semplice e distinguendola , dunque , dalla condizione meramente potestativa non ammissibile.

Nell'ambito della loro autonomia privata, le parti possono prevedere l'adempimento o l'inadempimento di una di esse quale evento condizionante l'efficacia del contratto in senso sospensivo o risolutivo, in quanto l'operatività di tale condizione è rimessa ad una valutazione ponderata degli interessi della stessa parte  e non è subordinata a una scelta arbitraria della medesima[1].

Il debitore, infatti, scegliendo di non adempiere va incontro alle conseguenze giuridiche che l'ordinamento appresta come rimedio all'inadempimento, ed è tale valutazione degli interessi in gioco che distingue i due tipi di condizione.

Anche con riguardo all'operatività della finzione di avveramento la pronuncia in esame non rappresenta un'assoluta novità.

In generale la finzione di avveramento, di cui all'art.1359 c.c., opera ogniqualvolta la condizione sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario al suo avveramento. Grazie a tale finzione si producono sul piano giuridico gli stessi effetti che si sarebbero prodotti in caso di avveramento della condizione.

Requisito ormai pacifico richiesto per l'operatività della finzione è l'imputabilità, ovvero che la condizione non si sia avverata per il fatto colposo della parte che aveva interesse contrario all'avveramento (potendosi ritenere il fatto colposo integrato sia da un comportamento positivo sia da una inerzia “qualificata”, in presenza cioè di un obbligo negoziale, di legge o di buona fede).

La giurisprudenza[2] sul punto ha sempre optato per l'incompatibiltà della finzione di avveramento con la condizione potestativa semplice, per l'intrinseca contraddittorietà tra la libertà di autodeterminazione -seppur non governata dal mero arbitrio- concessa dalla condizione potestativa e il ritenere l'esercizio di tale libertà comportamento colposo della parte avente interesse contrario all'avveramento.

La pronuncia in esame, nel ribadire i principi appena esposti con riguardo alla condizione potestativa, propone dei profili di novità. La peculiarità della sentenza sta nella materia oggetto del contendere. Si tratta di una questione di diritto di famiglia, settore normalmente governato da diritti indisponibili e interessi sensibili, non rientrante nell'ambito di operatività naturale della condizione.

La controversia oggetto di pronuncia riguarda, in particolare, l'obbligo di contribuzione alle spese straordinarie contratte nell'interesse dei figli minori,  o maggiorenni non autosufficienti, da parte di entrambi i coniugi, separati o divorziati. Tali tipi di spese dovrebbero essere affrontate con il comune accordo delle parti (quantomeno con riguardo al regime di affido condiviso o anche esclusivo ma per spese implicanti decisione di maggior interesse per i figli, ex art. 155 c. c. prima della modifica apportata con la legge n. 54 del 2006), tuttavia, talvolta è lo stesso giudice della separazione o del divorzio che oltre a determinare il quantum della contribuzione determina anche le concrete modalità con cui questa deve avvenire, prevedendo il previo accordo delle parti e subordinando così l'obbligo contributivo alla prestazione del consenso. Si delinea, in questo senso, la possibilità di configurare il previo accordo in termini di condizione sospensiva potestativa.

Il giudice della sentenza impugnata preso atto che, nella sentenza di divorzio, l'obbligo di contribuzione dell’ex marito alle spese straordinarie, affrontate dalla ex moglie nell'interesse del figlio minore della coppia, era subordinato al previo accordo tra i coniugi e tenuto conto del comportamento del marito, che volutamente impediva la formazione di tale accordo, ha ritenuto di applicare la finzione di avveramento di cui all'art. 1359 c.c., considerando avverata la condizione del previo accordo e condannando il marito al pagamento della relativa percentuale di spese straordinarie affrontate senza il suo effettivo consenso.

La Corte ha preliminarmente colto l'occasione per qualificare nuovamente[3] la condizione del “previo accordo” tra le parti quale condizione non meramente potestativa ma potestativa semplice o impropria.

Secondo la Corte, la condizione del previo accordo non è una condizione meramente potestativa ma potestativa semplice o impropria, nella misura in cui la prestazione del consenso non è rimessa al mero arbitrio della parte, ma è il frutto di un apprezzamento discrezionale di un complesso di motivi ed interessi. Per cui non è indifferente per la parte prestare o meno il suo consenso, ma il mancato consenso comporta delle conseguenze che vengono da questa valutate, ovvero il ricorso al giudice, così come dettato dall'art. 155 c.c., il quale, al comma 3, prevede che : “in caso di disaccordo, la decisione è rimessa al giudice”.

Nel caso de quo, dunque, il carattere meramente potestativo della condizione è escluso dal rilievo che, in caso di non raggiungimento dell’accordo tra i genitori, vi è la necessità di ricorrere al giudice.

Ed è proprio questa possibilità di ricorso al giudice che consente di superare il mancato accordo e non la finzione di avveramento non applicabile alla condizione potestativa semplice.

Il giudice dell'impugnata sentenza, errando, ha ritenuto operante la finzione di avveramento e ha superato in tal modo il mancato accordo, mentre avrebbe dovuto provvedere ad esercitare la sua discrezionale e prudente valutazione circa la rispondenza e necessità di quelle spese con riguardo all’interesse del figlio, secondo il meccanismo predisposto dal legislatore all'art. 155 c.c.

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[1]    Cass. 24299 del 2006.

[2]    Cass.  8584 del 1999

[3]    Cass. 2182 del 2009


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