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Concorso in Magistratura 2019 – Traccia di Diritto Penale
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Concorso in Magistratura 2019 – Traccia di Diritto Penale

"La responsabilità penale dell’incaricato alla riscossione del credito di terzi mediante violenza o minaccia"

La condotta costrittiva nella riscossione di un credito, che si estrinsechi mediante l’utilizzo di violenza o minaccia (nozioni queste che possono essere ritenute identiche a quelle previsti dagli artt. 581, 610 e 612 c.p.) può astrattamente configurare tanto il reato di estorsione quanto quelli di esercizio arbitrario delle proprie ragioni.

E’, dunque, necessario che l’interprete distingua i diversi ambiti applicativi dei due reati al fine poi di individuare la norma correttamente applicabile al caso concreto.

Il reato di estorsione è disciplinato dall’art. 629 c.p., articolo che prevede che risponda di tale delitto “chiunque procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, costringendo taluno a compiere o omettere qualcosa”. Il bene giuridico tutelato è l’inviolabilità del patrimonio, associata all’interesse concernente la libertà individuale contro fatti di coercizione (delitto plurioffensivo).

Trattasi di un delitto a forma vincolata, di evento ed a dolo generico

I delitti c.d. di “ragion fattasi”, anche detti “contro la tutela arbitraria delle private ragioni”, chiudono il titolo dedicato ai delitti contro l'amministrazione della giustizia  (art 392 e 393 c.p.); puniscono coerentemente alla ratio del titolo, le condotte volte a “farsi giustizia da sé”, ad autotutelare un proprio interesse giuridico senza ricorrere,  pur potendo, al giudice.  I predetti delitti  sono finalizzati a tutelare l’interesse dello stato ad impedire che la privata violenza si sostituisca all’esercizio della funzione giurisdizionale in occasione dell’insorgere di una controversia tra privati.

L’art. 393 c.p., invece, punisce chi “al fine di esercitare un preteso diritto, potendo ricorrere al giudice si fa arbitrariamente ragione da sé  medesimo, usando violenza o minaccia alle persone”.

Sono elementi del reato per la giurisprudenza, una situazione giuridica vantata, anche solo putativa, un stato contestazione attuale o potenziale del diritto e la possibilità di ricorrere al giudice (il che lascia discutere sulla possibilità di includervi o meno le obbligazioni naturali e quelle derivanti da offesa al buon costume).

I delitti richiamati, pur divergendo per ratio di tutela e per numerosi elementi strutturali, tuttavia, non sempre sono facilmente distinguibili in concreto, il che ha portato la giurisprudenza a pronunciarsi spesso sui criteri distintivi. Invero, un primo elemento distintivo tra le fattispecie - è stato affermato - può rinvenirsi nella natura del credito vantanto, da un lato illecito (estorsione), dall’altro conforme all’ordinamento giuridico (esercizio arbitrario).

Secondo altra prospettiva i delitti di cui agli articoli 393 e 629 c.p., come segnalato da detta giurisprudenza, si distinguono essenzialmente in relazione all’elemento psicologico: nel primo, l’agente persegue il conseguimento di un profitto nella convinzione ragionevole, anche se infondata, di esercitare un suo diritto, giudizialmente azionabile, ovvero di soddisfare personalmente una pretesa che potrebbe formare oggetto di azione giudiziaria; nell’estorsione, invece, l’agente persegue il conseguimento di un profitto, pur nella consapevolezza di non averne diritto.

Vi sarebbe in altre parole nel delitto di esercizio arbitrario il dolo specifico della finalizzazione della condotta all’attuazione del preteso diritto nel ragionevole convincimento della sua legittimità, oltre al dolo generico, quale coscienza e volontà di farsi ragione da sé pur potendo ricorrere al giudice.

La giurisprudenza, tuttavia, pur facendo salvo il predetto criterio discretivo, si divide sul se tale criterio soggettivo vada integrato anche dal criterio oggettivo della gravità e intensità della condotta materiale.

In questo senso una parte della giurisprudenza ritiene che quando la minaccia o la violenza siano eccessive, sproporzionate o gratuite rispetto alla realizzazione del diritto, ovvero siano realizzate in modo tale da non lasciare possibilità di scelta alla vittima, si scinda il nesso di strumentalità e la violenza o la minaccia adoperata assurgerebbero a vera e propria volontà di sopraffazione, integrando il più grave delitto di estorsione (Cass. n. 19224/2015).

Altro orientamento ancora, combina le suddette impostazioni integrando il criterio soggettivo con un altro che guarda al fine perseguito: se il profitto perseguito è superiore all’entità del diritto vantato, e quindi qualificabile come ingiusto, deve ritenersi integrato il delitto di estorsione (Cass. n. 26272/2001). Si tratta di una tesi intermedia che valuta sia l’elemento soggettivo che i mezzi utilizzati.

L’intersezione, almeno apparente, tra i due reati assume particolare rilevanza nel caso in cui vi sia l’intervento di un terzo soggetto, su mandato del titolare del diritto, nella fase esecutiva del reato.

Tale questione involge, innanzitutto, il rapporto tra mandante e mandatario e la connessa responsabilità penale soprattutto in quei reati in cui la condotta può essere oggetto di frazionamento.

La rilevanza penale del mandato si colloca, infatti, in una prospettiva più ampia, ben oltre la tematica del rapporto tra i delitti di cui agli artt. 393 e 629 c.p. Mentre sul piano civilistico, il mandato rappresenta un contratto che consente un’estensione della capacità d’agire del mandatario, nel diritto penale esso può condurre ad una estensione della responsabilità penale. Ragionando per principi generali, infatti, il mandatario dovrebbe rispondere sempre del reato commesso nell’interesse del mandante, sulla base del principio di personalità della responsabilità penale.

Ciò sembrerebbe rafforzato anche dal reticolato normativo del codice penale (articoli 110 e 113 c.p.) che disciplinano varie forme di partecipazione delittuosa. Volendo effettuare un ragionamento estensivo, il mandato sembra appartenere all’area del concorso morale sub specie di contributo determinativo del reato.

Tuttavia, in relazione a tale responsabilità rileva la relazione tra i concorrenti ed il tipo di reato.

L’esistenza di un mandato, infatti,  può consentire il concorso in un reato proprio esclusivo o di mano propria, quale si è recentemente ritenuto siano quelli di ragion fattasi (Cass. n. 46288/2016), solo qualora l’intraneo eserciti l’azione tipica esecutiva.

Soltanto se la condotta violenta o minacciosa fosse posta in essere dal titolare del preteso diritto, sarebbe applicabile l’art. 393; qualora invece fosse il terzo a far valere la pretesa, sarebbe utilizzabile il solo reato comune dell’estorsione.

Secondo un orientamento giurisprudenziale più risalente poteva, invero, ammettersi il concorso del terzo il quale ben poteva svolgere anche la condotta tipica esecutiva e non solo limitarsi ad un contributo. Per questo orientamento è soggetto attivo del reato anche una persona diversa del titolare del preteso diritto purché questi agisca come negotiorum gestor; peraltro senza necessità che ricorrano tutti i requisiti di questo istituto come richiesti dalle legge civile, quale, in particolare, l’impossibilità del titolare titolare di esercitare il preteso diritto (Cass. n. 9471/80).

Di converso, va esclusa la riconducibilità all’art 393 c.p., rientrando invece la condotta nel delitto di estorsione, per il caso in cui l’agente riscossore eserciti violenza su incarico del creditore per coartare l’adempimento dell’obbligazione per fini incompatibili o diversi rispetto al fine di esercitare un preteso diritto, quale ad es. un proprio profitto personale  (Cass. n. 22003/2013).

Altra tesi più recente, viceversa, riconduce, come anticipato, l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni alla categoria dei reati propri esclusivi o di mano propria, contro il parere di una parte della dottrina che li riconduce ai reati propri semiesclusivi realizzabili anche dall’extraneus; ciò incide nelle ipotesi di concorso, poiché la fattispecie plurisoggettiva eventuale di un reato proprio esclusivo esige necessarimanete che l’azione tipica sia realizzata dal concorrente in possesso della qualifica.

Seguendo questa impostazione se l’azione tipica di violenza o minaccia prevista dagli artt. 392 e 393 c.p. è posta in essere da un terzo estraneo che agisce su mandato del creditore, essa potrà assumere rilievo soltanto ex art. 629 c.p., giammai a titolo di esercizio arbitrario delle proprie ragioni.

Questo orientamento infatti ritiene che se può - in determinati casi (ovvero in difetto della presentazione della querela da parte del soggetto a ciò legittimato) - essere tollerato che chi ne ha diritto si faccia ragione "da sé medesimo", non può mai essere tollerata l'intromissione del terzo estraneo che si sostituisca allo Stato, esercitandone le inalienabili prerogative nell'amministrazione della giustizia.

Perciò il concorso dell’estraneo nei delitti ex artt. 392 e 393 c.p., sarebbe ammissibile solo nella forma atipica dell’agevolazione o della partecipazione morale e mai della condotta tipica esecutiva.

Per una ulteriore tesi si dovrebbe guardare all’interesse del terzo.  Se si tratta di un “esattore” terzo rispetto al rapporto risulta, nella maggior parte dei casi, la condotta non potrà inquadrarsi nella fattispecie di cui all’art. 393 c.p., intervenendo questi  di solito per un interesse personale, ulteriore rispetto a quello del mandante.

In giurisprudenza si è anche posto l’ulteriore dubbio dell’intervento del terzo riscossore di un credito derivante dal delitto di usura il che introduce un ulteriore profilo trattandosi quest’ultimo di un reato a condotta frazionata, ossia che si considera consumato all’ultimo pagamento dei ratei o in mancanza dalla promessa di pagamento.

Fermo restando che se la riscossione ha successo il terzo risponderò di concorso nel reato comune di usura, più problematico è il caso in cui la riscossione non abbia avuto esito.

In questo caso essendosi di fatto l’usura già consumata con la promessa la condotta del terzo non si innesta più sul reato di usura ma diviene autonoma, potendo integrare un tentativo di estorsione.


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