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Concorso in Magistratura 2019 – Traccia di Diritto Civile
Dottrina - dottrina civile - Primo Piano

Concorso in Magistratura 2019 – Traccia di Diritto Civile

  • di
    Giannicola Paladino
  • 5 giugno
  • 4906 Views

Modi di acquisto delle servitù prediali. Tratti il candidato del mantenimento di un diritto di servitù a distanza illegale da un altro fondo o dal confine; e tratti del mantenimento del medesimo diritto su un immobile abusivo”.

 

Le servitù  prediali rientrano nella categoria dei diritti reali di godimento, consistendo nel peso imposto ad un fondo (cd. “servente”) per l’utilità di un altro fondo (cd. “dominante”) appartenente ad un diverso proprietario, sulla base di un titolo che può essere negoziale, giudiziale o amministrativo. Esse presuppongono, quindi, un “rapporto di servizio” tra due fondi, che non devono essere necessariamente contigui, essendo sufficiente che siano posti in maniera tale da consentire l’esercizio del diritto.

L’istituto, che trova il proprio fondamento storico negli “iura praediorum” del diritto romano, è disciplinato dagli artt. 1027 e ss. del codice civile e svolge la funzione di regolare gli interessi dei proprietari confinanti, in ossequio alle esigenze che emergono nella prassi economico-sociale.

Dal punto di vista contenutistico si individuano diverse classificazioni delle servitù, cui consegue l’applicazione di una differente disciplina. Al riguardo si è soliti distinguere tra servitù apparenti e non apparenti, a seconda che siano destinate o meno al loro esercizio opere visibili e permanenti (art. 1061 c.c.); continue e discontinue, a seconda che sia non sia o sia necessario il fatto dell’uomo per il loro esercizio. Infine, si rilevano le servitù negative e quelle affermative: le prime prevedono un obbligo di non facere in capo al titolare del fondo servente, mentre le seconde impongono a quest’ultimo un obbligo di pati per soddisfare l’utilità altrui. E’ opportuno precisare che le servitù negative, non necessitando di opere visibili, sono considerate come non apparenti.

Molteplici sono, altresì, i modi di acquisto, distinguendosi tra servitù coattive e volontarie. Nel primo caso il legislatore attribuisce direttamente al proprietario di un fondo il diritto potestativo di ottenere l’imposizione di una servitù su di un fondo altrui, previa corresponsione di un’indennità. Per la sua concreta costituzione, tuttavia, sarà necessaria una sentenza, un atto amministrativo o, secondo parte della giurisprudenza, anche un contratto avente natura di adempimento di un obbligo legale.

Diversamente, nella seconda ipotesi, lo strumento per realizzare la servitù è rappresentato dal contratto (scritto e soggetto a trascrizione ai fini dell’opponibilità), che può essere anche a titolo gratuito, e dal testamento (art. 1058 c.c.). Non è possibile, dunque, costituire servitù con un negozio unilaterale che non sia mortis causa, potendo avere l’eventuale atto di riconoscimento delle servitù esclusivamente valore di mezzo di prova dell’esistenza del titolo, ma non del diritto stesso.

E’, inoltre, ammissibile che in un atto di vendita di un fondo l’alienante costituisca una servitù a vantaggio di un altro fondo che sia di sua proprietà; si parla in tal caso di deductio servitutis.

Le suesposte modalità di acquisto sono comuni a tutte le tipologie di servitù. Tuttavia, vi sono due peculiari fattispecie costitutive che sono proprie solamente delle servitù apparenti e non anche di quelle non apparenti. Si tratta, innanzitutto, della destinazione del padre di famiglia (art. 1062 c.c), che consente, ricorrendo determinati presupposti, la costituzione ex lege di una servitù corrispondente ad uno stato di fatto preesistente. In tal guisa, per l’esistenza della servitù non occorre alcuna manifestazione di volontà positiva, bastando l’assenza di una dichiarazione espressa di senso contrario.

Ulteriore modo di acquisto esclusivo delle servitù apparenti è dato dall’usucapione, che, presupponendo il possesso, può essere invocato sia per le servitù continue che per quelle discontinue.

A bene vedere, entrambe le ipotesi rappresentano modalità di acquisto a titolo originario, che necessitano, come detto, del requisito dell’apparenza.

Quest’ultima sussiste in quanto il peso è univoco, contrariamente a quanto avviene per la luce, fatto salvo per le luci aperte sul muro comune e non esclusivo.

Così delineato il quadro sistematico, si può affermare che l’interesse della dottrina e della giurisprudenza si è incentrato sui modi di acquisto delle servitù di genesi illecita, e nello specifico, sul mantenimento di un diritto di servitù costituito sia a distanza illegale da un altro fondo o confine  che su di un immobile abusivo.

Le questioni, infatti, che involgono le servitù di natura volontaria, sono state oggetto di un percorso evolutivo che ha condotto a soluzioni analoghe.

Tradizionalmente, infatti, il rapporto tra le servitù prediali ed i limiti legali della proprietà (artt. 873 e ss. c.c.) era risolto sulla base della natura degli istituti e della loro ratio. Le caratteristiche  distintive delle servitù prediali sono, oltre all’utilità unilaterale di un fondo a scapito di un altro, il fatto che esse richiedono per la loro insorgenza un titolo di varia natura ed, infine, essendo diritti reali di godimento, la prescrittibilità. Di converso, i limiti legali della proprietà sono ispirati dal principio della reciproca utilità dei fondi vicini, disciplinandoli tutti in maniera indistinta e creando vincoli a beneficio e a carico di ciascuno. Essi sono imprescrittibili e sorgono ipso iure, per effetto del diritto di proprietà sulla cosa.

Sulla scorta di tali considerazioni, la giurisprudenza riteneva inammissibile un accordo tra privati costitutivo di servitù che derogasse ai limiti legali prescritti dall’art. 873 c.c., posto che la normativa in parola tutela interessi generali, come quelli dell’igiene e della salubrità dell’ambiente e ad evita la creazione di intercapedini.

Di contrario avviso era parte della dottrina, che ammetteva l’utilizzazione dello strumento della servitù al fine di mutare il contenuto delle limitazioni legali che insistono su due fondi; ciò sempre nella cornice del meccanismo unilaterale che caratterizza le servitù. Ragionando in tal modo, con la costituzione di una servitù si potrebbe non solo ampliare un limite legale, imponendo obblighi più stringenti rispetto a quelli previsti dal legislatore, ma anche, al contrario, consentire di ridurre la loro incidenza.

Alcuni Autori, sviluppando la suddetta impostazione, sono giunti ad ammettere che le parti possano sostituire totalmente il regime dei limiti legali intercorrente tra fondi di loro proprietà attraverso la costituzione di servitù, che richiamino, o addirittura surroghino, la disciplina di legislativa.

Seguendo la tesi suindicata, il rapporto tra i fondi sarebbe regolato esclusivamente dalle servitù volontarie, non avendo alcuna rilevanza le eventuali variazioni normative.

La giurisprudenza ha, dunque, mutato il proprio orientamento antecedente, stabilendo che l’art. 873 c.c. è dettato a tutela dei diritti soggettivi reciproci dei singoli, volto unicamente ad evitare la creazione di intercapedini antigieniche e pericolose ed è derogabile mediante convenzioni tra i privati.

La teoria favorevole ai negozi istitutivi di servitù in deroga ai limiti legali è stata condivisa anche dalla giurisprudenza di legittimità successiva. Tuttavia, l’orientamento pretorio maggioritario ha individuato un’eccezione sul punto, precisando che i principi enucleati non valgono allorquando si deroghi a distanze imposte da uno strumento urbanistico integrativo dell’art. 873 c.c., violandosi, in caso contrario, l’interesse pubblico prevalente sotteso alla disciplina normativa. Le prescrizioni contenute nei suindicati strumenti non tollerano deroghe, essendo posti a tutela esigenze sovraindividuali.

Una volta ammessa la derogabilità ai limiti legali per il tramite di servitù volontarie, si pone un problema di tutela dei terzi danneggiati, anch’essi titolari di fondi confinanti, che non abbiano stipulato l’accordo. La questione assume particolare rilevanza considerata anche la possibilità per le parti di trascrivere i suddetti patti.

Una prima soluzione sarebbe quella di consentire al terzo l’esperimento dell’azione di nullità del contratto, ma ciò solo qualora si sia derogato al disposto del provvedimento urbanistico. Al fine di ottenere una tutela maggiormente effettiva, il soggetto potrebbe chiedere la riduzione in pristino ed il risarcimento del danno sofferto.

Con riguardo alle servitù apparenti si è posta l’ulteriore problematica dell’acquisto per usucapione di una servitù avente ad oggetto il mantenimento di una costruzione a distanza inferiore a quella fissata dal legislatore. Anche su questo tema si possono riscontrare plurime soluzioni.

Quella contraria si fonda sulla circostanza che le distanze tra gli edifici sono poste a fondamento della tutela dell’igiene, della salute e della vita dei privati nelle zone sismiche; di guisa che i privati non potrebbero derogarvi.

Diversamente, per altra impostazione l’usucapione sarebbe ammissibile, avendo l’art. 873 c.c. rilievo pubblicistico solo nella parte in cui attribuisce alla p.a. il potere di agire per conformare la proprietà nei modi previsti dalla legge, non incidendo sui rapporti inter partes.

La Corte di cassazione con la sentenza n. 22824 del 2012 ha condiviso la tesi positiva, ritenendo possibile l’acquisto per usucapione di una servitù avente ad oggetto il mantenimento di una costruzione a distanza inferiore a quella fissata sia dal codice civile che dagli strumenti urbanistici. Se, però, nel tempo necessario ad usucapire, il bene su cui insiste il possesso è demolito e poi ricostruito, l’acquisto non potrà maturare poiché viene meno l’identità della res occorrente per l’unitarietà del possesso ad usucapionem.

Aderendo alla teoria delineata si potrebbe, poi, ammettere anche il trasferimento della servitù di mantenimento, favorendone la circolazione.

Ciononostante, una più recente pronuncia dei giudici di legittimità ha introdotto in via pretoria una distinzione analoga a quella già esaminata in precedenza. Gli Ermellini hanno, difatti, precisato che è inammissibile l’acquisto per usucapione di una servitù che deroghi alla disciplina in materia di distanze legali stabilita dagli strumenti urbanistici locali. La stessa non tollera deroghe, che, ove previste, sono invalide; l’ordinamento non può mai accordare tutela ad una situazione che determina l’aggiramento dell’interesse pubblico.

Il distinguo tra la deroga alla disciplina privatistica e quella pubblicistica, ha inciso, quindi, nell’analisi giurisprudenziale, anche in quest’ultima problematica.

Le coordinate individuate possono essere utilizzate per risolvere il quesito controverso della possibilità di usucapire il mantenimento di una servitù derogatrice della disciplina del codice civile o di regolamenti urbanistici, nell’ipotesi  peculiare in cui essa verta su di un immobile abusivo.

Originariamente anche su tale profilo la giurisprudenza mostrava un atteggiamento di chiusura, considerando che la violazione delle norme amministrative (ad es. l’assenza di una concessione edilizia) incidesse sui requisiti di maturazione dell’usucapione, non consentendone la sussistenza.

L’orientamento più recente, invece, ha stabilito che il difetto della concessione edilizia esaurisce la sua rilevanza nell’ambito del rapporto pubblicistico, non incidendo sui requisiti del possesso ad usucapionem.

Il ragionamento prevede, quindi, una scissione tra il rapporto pubblicistico (tra il privato e la p.a.), e quello strettamente privatistico, non potendo il primo incidere sul secondo, e neppure interrompere il decorso del termine, allorquando ricorrano tutti gli altri requisiti previsti dall’art. 1158 c.c. per la configurazione dell’usucapione. Sulla stessa scia, a parere della Corte di cassazione (n. 6727/2018) l’esposto o la denuncia in sede penale sono rivolte ad ottenere una sanzione nei confronti del possessore che sta per usucapire, ma non gli impediscono la prosecuzione del possesso.

La tesi più recente sembrerebbe confermata indirettamente anche dalle recenti Sezioni Unite n. 8230/2019 sulla nullità degli atti traslativi degli immobili abusivi. La nullità comminata dall’art. 46 del d.P.R.  n. 380/2001 e dagli artt. 17 e 40 della L.n. 47 del 1985, avente natura “ testuale”, non involge per espressa previsione normativa gli atti inter vivos che costituiscono diritti reali di servitù. Di conseguenza, non prevedendo il legislatore la sanzione della nullità per tali fattispecie, sembrerebbe implicitamente ammettersi il mantenimento di servitù di immobili abusivi.

Corollario delle tesi descritte, potrebbe essere, aderendo alle impostazioni che la consentono, l’esperibilità dell’azione di accertamento dell’usucapione del mantenimento di una servitù costituita in deroga ai limiti legali delle distanze, anche con riferimento ad un’immobile abusivo, e la relativa trascrizione nei registri  immobiliari  sulla base dell’art. 2653, n. 1) c.c. Maggiormente dubbia, invece, risulta l’ammissibilità di stipulare un negozio di accertamento dell’avvenuta di usucapione da parte dei privati.

In conclusione, dall’analisi della tematica dei modi di acquisto della servitù in relazione alle fattispecie di genesi illecita, può evidenziarsi come, seppure in modo differente, si assiste nell’ordinamento ad una dicotomia tra i rapporti pubblicistici e quelli privatistici, che, tutelando interessi diversi, non consentono alla disciplina pubblica di incidere sui presupposti di quella inter partes.


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