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Concorso in Magistratura 2018 – Tema svolto di diritto penale
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Concorso in Magistratura 2018 – Tema svolto di diritto penale

Natura e fondamento della confisca penale, anche alla luce delle fonti sovranazionali. Tratti il candidato della confisca diretta, per equivalente e per sproporzione con particolare riferimento alla titolarità del bene.

di Alessia Stadio*

 

La confisca è presente nell’ordinamento italiano in varie forme, con diverse funzioni politico criminali e qualificazioni giuridiche, tutte, però, accomunate dall’effetto ablatorio di beni che, comunque ricollegandosi alla commissione di un reato, ne “mantengono viva l’idea e l’attrattività”.

Tale istituto, originariamente configurato solo come misura di sicurezza patrimoniale, ex art. 240 c.p., ha visto, nel tempo, modificare la sua disciplina e la sua funzione in corrispondenza al progressivo ampliamento del proprio ambito applicativo, con l’introduzione di nuove ipotesi specifiche per determinati tipi di reati, nonché con la previsione di nuove forme di ablazione patrimoniale, come quella “per equivalente”, “allargata” e di “prevenzione”. L’evoluzione dell’istituto tradisce l’evidente inidoneità dell’originaria misura di sicurezza (ex art. 240 cpp) a contrastare efficacemente forme di criminalità sempre più efficaci nell’occultare il loro principale punto di forza, ovvero la capacità patrimoniale.

La confisca è misura volta tendenzialmente a colpire “la pericolosità delle cose”, con una chiara vocazione special-preventiva.

Proprio l’introduzione delle nuove ipotesi di confische, connotate da una disciplina in parte derogatoria rispetto alla fattispecie generale, è all’origine dei dubbi interpretativi sulla natura stessa della confisca.

Sul punto, l’orientamento tradizionale propende per la natura di misura di sicurezza reale, dotata della peculiarità di presupporre non tanto la pericolosità del soggetto, quanto, piuttosto, l’oggettiva pericolosità della res, posto che la disponibilità di beni a vario titolo connessi alla commissione di un reato è idonea ad incentivare anche futuri propositi criminosi.

Tuttavia, proprio tale presupposto, in uno con le differenze rispetto allo statuto delle misure di sicurezza, ha indotto parte della dottrina a considerare la confisca anche come sanzione accessoria o, comunque, come sanzione sui generis. Il dibattito ermeneutico, fortemente influenzato dal diritto sovranazionale, muta e approda a differenti soluzioni in ragione del tipo di confisca che viene all’attenzione dell’interprete.

L’art 240 cp disciplina la tradizionale forma di confisca patrimoniale, prevedendo, quale regola generale, la sua adozione facoltativa per i “mezzi di esecuzione” del reato e delle cose che ne costituiscono il prodotto o il profitto. Essa può essere disposta con una sentenza di condanna (o di patteggiamento) con la quale il giudice abbia effettuato un accertamento in concreto della pericolosità della cosa.

Diversamente da quanto previsto per il prodotto e il profitto, ai sensi del secondo comma dell’art 240 cp, è obbligatoria la confisca — in virtù di una presunzione assoluta di pericolosità — delle cose che costituiscono il prezzo del reato, dei beni e degli strumenti informatici che risultino essere stati in tutto in parte utilizzati per la commissione di alcuni reati, espressamente indicati (art. 240 n. 1bis), e — anche in assenza di condanna — delle cose la cui fabbricazione, porto, detenzione o alienazione costituiscono reato (art. 240 n. 2).

Nell’ottica di reprimere fenomeni criminosi produttrivi di arricchimento illecito, negli ultimi tempi si è assistito all’incremento delle ipotesi di confisca obbligatoria, nel tentativo di affiancare alla pena un più efficace strumento di aggressione del patrimonio illecito. Si pensi agli art. 446, 722, 416 bis VII co.,  270 bis IV co. 466 bis, nonché a svariate ipotesi di confisca previste dalla legislazione speciale (art. 19 dlg. 231/2001,  l. n. 146/2006 in tema di reato transnazionale e dpr. 309/90). Ebbene, proprio il proliferare delle ipotesi di confisca obbligatoria ha indotto alcuni Autori a leggere nell’intenzione legislativa la volontà di dare una impronta per lo più sanzionatoria alla confisca.

Qualora non sia possibile aggredire il prezzo e il profitto, è possibile, con la confisca per equivalente, espropriare somme di denaro, beni o altre utilità di cui il reo abbia la disponibilità in misura corrispondente al prezzo e al profitto del reato. Si tratta di una forma di confisca sussidiaria, introdotta per la prima volta in relazione al reato di usura, ma estesa progressivamente ad altre fattispecie, che presuppone l’impossibilità di reperire nel patrimonio del reo i beni che costituiscono prezzo o profitto del reato. Si tratta di un istituto considerato, da alcuni Autori, una forma di prelievo pubblico coattivo, di natura sanzionatoria, in virtù del non necessario accertamento del nesso di pertinenzialità tra beni e reato. La stessa viene, infatti, considerata una sorta di compensazione per i prelievi illeciti, in quanto mira a ripristinare la situazione patrimoniale del reo prima dell’illecito, e da ciò discende il suo carattere sostanzialmente sanzionatorio.

In ragione della sua natura di misura afflittiva sanzionatoria, la confisca per equivalente richiede, per l’applicazione, una sentenza irrevocabile di condanna.

La possibilità di applicazione della confisca anche a seguito di intervenuta prescrizione del reato era già stata affrontata in ambito comunitario con riferimento alla c.d. “confisca urbanistica” (ex art 44 dpr 380/2001). Sul punto, la corte Edu, (con le note sentenze Sud Fondi e Varvara), riconosciuta la natura sostanzialmente sanzionatoria della confisca urbanistica, ha considerato incompatibile con l’art. 7 Cedu l’applicazione della misura in assenza di condanna. Le richiamate pronunce della Corte EDU hanno indotto la Corte di Cassazione a sollevare la questione di legittimità costituzionale della previsione di cui all’art. 44 co. II dpr 380/2001, così come interpretata dai giudici sovranazionali. La corte di Cassazione ha infatti stigmatizzato l’eccessivo rilievo che gli interpreti sovranazionali danno al diritto di proprietà rispetto a fattispecie di reato che incidono su beni di primario valore, come la salute e l’ambiente. La Consulta ha, tuttavia, dichiarato la questione inammissibile, ritenendo che quello affermato nelle sentenze Sud Fondi e Varvara non può essere considerato un “principio consolidato” nella giurisprudenza della Corte EDU.

Il dibattito sorto in tema di confisca urbanistica consente, peraltro, di comprendere quando il diritto sovranazionale abbia inciso sull’evoluzione della confisca italiana, anche attraverso il dibattito sulla sua natura. Il diritto europeo accede, invero, ad una nozione di pena di carattere sostanziale incline ad indagare la reale natura di una fattispecie e della sua sanzione, piuttosto che la qualifica formale alla stessa attribuita.

Questioni analoghe sono state affrontate anche in relazione alle ipotesi di confisca che presuppongono  la sproporzione del patrimonio del reo rispetto ai redditi leciti, alla confisca cd. “allargata”, ex art 12 sexies dl. 306/1992, e quella di prevenzione ex art 24 dlg. 159/2011.

La confisca allargata era originariamente correlata — con applicazione obbligatoria — alla condanna per delitti di criminalità mafiosa o legati al traffico illecito di sostanze stupefacenti ed è stata progressivamente estese ad ulteriori ipotesi delittuose, come quelle connotate da finalità di terrorismo e di eversione dell’ordine costituzionale o, ancora, ai reati contro la pubblica amministrazione.

Essa ha ad oggetto denaro, beni ed altre utilità di cui il condannato non possa giustificare la legittima provenienza e di cui risulti essere titolare o avere la disponibilità, anche per interposta persona, in misura sproporzionata rispetto ai redditi dichiarati o comunque derivanti da attività economiche lecite. Come precisato dalla giurisprudenza, che l’ha definita una misura di sicurezza atipica, il legislatore non richiede un nesso eziologico tra i beni confiscabili e il reato. La confisca può, infatti, colpire anche beni acquisiti in epoca anteriore o successiva al reato in virtù di una “presunzione di ingiustificata locupetazione”, cioè di una presunzione di pericolosità della detenzione attuale di quei beni da parte del condannato. Tale connotazione ha indotto parte della dottrina ad attribuire a tale forma di confisca una natura sostanzialmente sanzionatoria, ma la Corte di Cassazione continua ad affermarne la funzione special preventiva, con conseguente applicazione degli art. 199 e 200 cp, che ne consentono l’operatività anche ai reati commessi prima della sua introduzione.

Dubbi analoghi sono sorti in relazione alla confisca di prevenzione, applicata ex art. 24 dlg 159/2011, all’esito del procedimento di prevenzione, sui beni di cui il proposto non possa giustificare la legittima provenienza e di cui, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulti essere titolare o avere la disponibilita' a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito, dichiarato ai fini delle imposte sul reddito, o alla propria attivita' economica, nonche' dei beni che risultino essere frutto di attivita' illecite o ne costituiscano il reimpiego”. Anche in tale caso, si è discusso sulla natura giuridica della misura ablativa. La giurisprudenza di legittimità ha inizialmente affermato che la confisca di prevenzione non fosse dotata né del carattere sanzionatorio né di quello preventivo in senso stretto, riconducendola, pertanto, nell’ambito di un tertium genus, costituito da una sanzione amministrativa equiparabile — quanto a contenuto e ad effetti — alla misura di sicurezza prevista dall’art 240 c.p., con la conseguente sottrazione al principio di irretroattività della legge penale ex art. 25 Cost.

Sul punto, un recente intervento delle Sezioni Unite ha delineato le caratteristiche della confisca di prevenzione, tracciandone le differenze, in particolare, rispetto alla confisca allargata. La corte ha precisato che si tratta di due misure con presupposti solo in parte coincidenti, atteso che entrambe presuppongono che i beni si trovino della disponibilità diretta o indiretta dell’interessato e che presentino un valore sproporzionato rispetto al reddito dichiarato o all’attività lecita esercitata. Tuttavia, già con riferimento a tale aspetto, si coglie una prima differenza, in quanto solo per la confisca allargata è possibile sottrarre al proposto beni che siano frutto di attività illecita o ne costituiscano il reimpiego, mentre solo per la confisca di prevenzione è esclusa la deducibilità — al fine di dimostrare l’insussistenza della contestata sproporzione — dei redditi frutto di evasione fiscale. Si tratta, in sintesi, di provvedimenti ablatori che agiscono in campi diversi e con diverse latitudini operative: la finalità di impedire l’acquisizione di ulteriori vantaggi economici è coerente con le esigenze di prevenzione e si distingue dalla finalità propria della misura di sicurezza, atta ad impedire, più specificamente, la commissione di nuovi reati. Le Sezioni Unite hanno precisato, inoltre, che la confisca di prevenzione richiede la pericolosità, immanente nella res, in relazione alle qualifiche soggettive dei possessori. Si tratta di una pericolosità da valutare in termini di attualità al momento dell’acquisto. Dal punto di vista probatorio, l’onere di dimostrare la sproporzione incombe sulla pubblica accusa, mentre il proposto può dimostrare la legittima provenienza dei beni,  neutralizzando le presunzioni.

È una costante nella disciplina delle diverse forme di confisca l’esigenza di tutelare le ragioni di soggetti terzi, estranei alle attività incriminate, ma titolari del bene oggetto della misura ablatoria. Va bilanciato, infatti, l’interesse a reprimere forme di interposizione fittizia, atte ad occultare beni di provenienza illecita, con quello di non pregiudicare terzi in buona fede, legittimi titolari di diritti su beni apparentemente confiscabili.

La giurisprudenza ha precisato, sul punto, che il terzo in buona fede, nell’ambito del procedimento finalizzato alla confisca, può presentare proprie deduzioni e chiedere l’acquisizione di ogni elemento utile alla decisione sulla confisca, nonché ricorrere all’incidente di esecuzione.

L’eventualità che beni di provenienza illecita siano celati dietro schermi fittizi è stata considerata dalle Sezioni Unite, in particolare, nell’ambito di una pronuncia dedicata alla possibilità di aggredire direttamente i beni della persona giuridica per le violazioni commesse dal legale rappresentante della stessa. Sul punto, il Supremo Collegio ha statuito quanto segue: È consentito nei confronti di una persona giuridica il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di denaro o di altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto di reato tributario commesso dagli organi della persona giuridica stessa, quando tale profitto (o beni direttamente riconducibili al profitto) sia nella disponibilità di tale persona giuridica.

Non è consentito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti di una persona giuridica qualora non sia stato reperito il profitto di reato tributario compiuto dagli organi della persona giuridica stessa, salvo che la persona giuridica sia uno schermo fittizio.

Non è consentito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti degli organi della persona giuridica per reati tributari da costoro commessi, quando sia possibile il sequestro finalizzato alla confisca di denaro o di altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto di reato tributario compiuto dagli organi della persona giuridica stessa in capo a costoro o a persona (compresa quella giuridica) non estranea al reato.

L'impossibilità del sequestro del profitto di reato può essere anche solo transitoria senza che sia necessaria la preventiva ricerca generalizzata dei beni costituenti il profitto di reato”.

Tale pronuncia — come appare evidente — è volta a tutelare l’effettivo titolare dei beni, stigmatizzando ogni forma di intestazione fittizia.

Nella stessa ottica, l’art. 240 cp chiarisce che non sono confiscabili le cose appartenenti al terzo estraneo al reato.

Tuttavia, non sempre è agevole mediare tra l’interesse privatistico del terzo e quello pubblico dello Stato. La giurisprudenza, proprio nel tentativo di bilanciare i richiamati interessi, ha specificato che per terzo estraneo deve intendersi esclusivamente chi non ha alcun coinvolgimento nel reato, neppure per difetto vigilanza o per altro colpevole collegamento, diretto o indiretto, ancorchè non punibile. Tali conclusioni valgono anche laddove il terzo sia una persona giuridica, a nulla rilevando il rapporto di immedesimazione organica del reo con l’ente, salvo che la struttura societaria non sia l’apparato fittizio utilizzato dal reo per commettere l’illecito (Cass., n. 33371/2012).

Il profilo in esame è stato oggetto di particolare attenzione anche con riferimento alla confisca urbanistica, consentita per i terreni abusivamente lottizzati pure nei confronti dei terzi acquirenti in buona fede. Tuttavia, per darne una lettura costituzionalmente e convenzionalmente orientata, la confisca è subordinata quanto meno all’accertamento di profili di colpa nella condotta dei soggetti sul cui patrimonio la misura va ad incidere, sicchè il terzo può dimostrare di aver agito in assoluta buona fede, senza rendersi conto, pur avendo adoperato la necessaria diligenza, di partecipare ad una operazione di illecita lottizzazione (Cass., n. 45833/2012).

Le richiamate pronunce confermano la necessità di salvaguardare i titolari dei beni in astratto confiscabili, che risultino del tutto estranei all’attività illecita cui è connessa l’apposizione del vincolo reale. L’intera disciplina finalizzata alla tutela del terzo in buona fede — indipendentemente dal tipo di confisca applicabile — è improntata ad accertare, innanzitutto, l’effettivo titolare  del diritto di proprietà sul bene, per disvelare forme fittizie di intestazione e, di conseguenza, rimuovere possibili ostacoli all’aggressione — con la confisca diretta, per equivalente, allargata o di prevenzione — di ogni forma di accumulazione patrimoniale illecita.

 

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