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Il fantasma di un diritto futuro: il diritto alla memoria

1.

“Ti ricordi?

Andavamo a passeggiare nei ricordi.”

(Briciole – Calcutta)

 

Che cos’è la memoria?

È l’insieme dei nostri ricordi? Labili, mutevoli, ingannevoli. Pronti a confondersi con l’immaginazione, con il sogno e destinati, inesorabilmente, a perdersi nel tempo?

O sono gli oggetti che li evocano, che ci riportano al passato, a un preciso momento, a un luogo particolare, lì da qualche parte, lungo la linea spazio-temporale?

Le tracce concrete che determinati eventi lasciano non dentro, ma fuori di noi, dopo essersi verificati.

Le descrizioni di un attimo, come una fotografia? Cioè il risultato di un gesto – il fotografare – che compiamo proprio affinché ci aiuti a rievocare, più in là futuro, un evento passato che non vogliamo dimenticare. Che ci riporti indietro nel tempo, in un preciso momento che, così come lo abbiamo vissuto, non esiste più. Non può esistere più. Se non, appunto, nella nostra memoria.

“E’ un ricordo! E ogni ricordo è speciale!”

(Topolino e La scatole dei ricordi – Francesco Artibani e AA.VV.)

 

La signora che per convenzione chiameremo “Elle” non ha alcun dubbio al riguardo: i ricordi sono tracce materiali di eventi passati. La memoria non può esistere senza le fotografie.

E così, quando il fotografo che ha incaricato di rappresentare nel modo più fedele possibile il proprio matrimonio, le comunica che purtroppo, per un disguido, quelle foto non ci sono più, prova dolore.

Ma un dolore forte.

Talmente forte da indurla a citare in giudizio il fotografo per ottenere il risarcimento del danno non soltanto patrimoniale – per l’esborso economico sostenuto per una prestazione che non è stata eseguita nei termini concordati -, ma anche del danno non patrimoniale, morale ed esistenziale.

In primo grado, il Tribunale di Roma le dà piena ragione: la mancata consegna dell’album delle foto del matrimonio è fonte di danno non solo patrimoniale, ma anche non patrimoniale, consistente nell’“impossibilità di rivivere nel tempo le emozioni del matrimonio attraverso il servizio fotografico”.

La Corte d’Appello non condivide la soluzione del giudice di primo grado e la riforma: nel caso di specie vi è stato un mero inadempimento contrattuale, non c’è nessun reato, né una lesione di diritti costituzionalmente rilevanti, requisiti indispensabili per poter riconoscere il danno non patrimoniale.

Ma la signora Elle non ci sta e così propone ricorso per Cassazione. Il fotografo, sostiene, con il suo comportamento ha leso il diritto “alla memoria” o “al ricordo”, espressione del diritto all’identità personale riconosciuto dall’art. 2 della Costituzione.

Il risarcimento del danno patrimoniale, secondo la prospettazione contenuta nel ricorso, non è sufficiente, perché la mancata consegna del servizio fotografico ha danneggiato in maniera irreversibile la memoria di un “evento non ripetibile e di notevole importanza personale”

È evidente, allora, che per la protagonista di questa vicenda, umana prima ancora che giuridica – come sono ineluttabilmente tutte le vicende che finiscono nelle aule dei Tribunali -, il diritto alla memoria non esiste senza quegli strumenti materiali che aiutano a far “rivivere” eventi passati, cristallizzandoli.

E cosa è in grado di assicurare questo risultato più di una fotografia?

 

“Quel che si finisce per ricordare non sempre corrisponde a ciò di cui siamo stati testimoni”.

(Il Senso di una Fine – Julian Barnes)

La Corte di Cassazione, con la sentenza n. 13370 dell‘1.12.2017, depositata il 29.05.2018, non è della stessa opinione.

Il diritto al risarcimento del danno non patrimoniale, afferma con questa decisione, anche quando non ha natura extracontrattuale, ma è ricondotto alla violazione di un obbligo di natura contrattuale, come in questo caso, presuppone pur sempre la presenza di una serie di condizioni, e in particolare di quelle fissate dalla medesima Corte a Sezioni Unite nella famosa sentenza n. 26972 del 2008.

Occorre, quindi, secondo la lettura costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c. che disciplina il danno non patrimoniale, che quest’ultimo derivi da un “fatto illecito che sia astrattamente configurabile come reato”, oppure che ne sia espressamente e specificamente prevista la risarcibilità, o ancora che ricorra l’ipotesi, per così dire, residuale e generale, ossia che il fatto illecito abbia determinato la lesione grave di un diritto inviolabile della persona, ossia di un diritto costituzionalmente rilevante, cagionando, al contempo, un danno che “non sia futile”, che non si traduca in “meri disagi o fastidi”, che non consista “nella lesione di diritti del tutto immaginari, come quello alla qualità della vita od alla felicità”.

In applicazione dei principi consolidati in tema di risarcimento del danno non patrimoniale richiamati, i giudici della Suprema Corte giungono, così, alla conclusione di escludere in questo caso il diritto al risarcimento del danno non patrimoniale.

Perché si tratta di un danno che “non assurge a una gravità tale da incidere su interessi di rango costituzionale”.

Perché il diritto a ricordare il proprio matrimonio attraverso le fotografie non integra un diritto fondamentale della persona di rango costituzionale, se solo si considera che le persone che convolano a nozze potrebbero ben decidere di non commissionare alcun servizio fotografico, scegliendo così di “affidare il ricordo alla propria memoria”.

Perché il diritto alla memoria, inteso in questi termini, non solo non è un diritto costituzionalmente rilevante e tale da giustificare il risarcimento del danno, ma è, addirittura, un diritto “immaginario”.

Quasi una sorta di fantasma, verrebbe da dire, di un diritto dai contorni indefiniti, che, improvvisamente, si affaccia nelle aule, spesso malconce, dei tribunali di merito e arriva a infestare quelle ben più curate e preziose dei giudici di legittimità.

Un fantasma, sì, non di un diritto passato, ma di un diritto futuro.

La cui esistenza noi giudici fatichiamo a riconoscere perché preoccupati di dare la stura ad azioni risarcitorie basata su motivi apparentemente futili, secondo i limiti delineati dalle storiche decisioni del 2008.

O, forse, perché alla domanda su cosa sia la memoria, rispondiamo con convinzione che essa è necessariamente qualcosa di legato alla sfera intima, soggettiva, rispetto alla quale le tracce materiali, come le fotografie contano poco o nulla.

Eppure, degli spazi per riconoscere una tutela risarcitoria del diritto alla memoria estesa ai danni non patrimoniali sembrano esserci.

Anzi, uno, importante, si trova proprio tra le righe della decisione del 2018 in esame, quando gli ermellini richiamano la teoria della causa del contratto come causa in concreto.

Com’è noto, secondo questa teoria, la causa del contratto va necessariamente considerata in concreto, ossia come “sintesi degli interessi reali che il contratto è diretto a realizzare” (cfr. Cass. Civ., Sez. III, 8 maggio 2006, n. 10490), interessi che sono individuabili proprio attraverso l’esame del contenuto degli accordi contrattuali e delle relative obbligazioni assunte[1].

Si tratta di una ricostruzione che trova un’applicazione sempre più frequente (cfr. Cass., Sez. III, 24 luglio 2007, n. 16315, Cass., Sez. III, 24 aprile 2008, n. 10651, Cass. SS.UU., 23 gennaio 2013, n. 1521, Cass. SS.UU., 6 marzo 2015, n. 4628, Cass. Sez. I, 28 gennaio 2015 n. 1625).

Viene allora da domandarsi se nel caso in cui il danno non patrimoniale scaturisca non da un illecito extracontrattuale, ma da un inadempimento contrattuale, come in questo caso, sia ancora corretto, specie alla luce delle reiterate applicazioni del principio della causa in concreto, ancorarne la risarcibilità alla verifica della sussistenza di una grave lesione di diritti costituzionalmente rilevanti, o piuttosto verificare che rilevanza e che peso hanno determinati interessi nell’assetto contrattuale specifico che le parti si sono date.

Perché, se il danno non patrimoniale è ricondotto alla violazione di obblighi contrattuali non può non considerarsi la circostanza che, in questo caso, sono stati gli stessi contraenti a selezionare gli interessi meritevoli di tutela.

E allora viene da domandarsi perché, per poterli risarcire, dovrebbero necessariamente integrare anche dei diritti costituzionalmente rilevanti.

La domanda, implicitamente, sembrano porsela anche i giudici della Corte di Cassazione nella decisione in esame, anche se, precisano, si tratta di una questione non prospettata come motivo di ricorso per Cassazione e sulla quale, quindi, non possono pronunciarsi.

 

4.

“Se ci sono foto a cui davvero tenete, createne delle copie fisiche. Stampatele”

(Vinton “Vint” Cerf)

 

Secondo, Vincent “Vint” Cerf Cerf vicepresidente di Google e considerato uno dei “padri di internet”, la diffusione della fotografia in forma ormai esclusivamente digitale rischia, con il passare del tempo, di creare un vero e proprio “buco nero”[2]. Ciò perché – semplificando al massimo un discorso certamente complesso – il continuo aggiornamento dei sistemi operativi e dei software contribuisce a rendere rapidamente obsolete le tecnologie che vengono utilizzate per decodificare e archiviare i bit, con il rischio, assai concreto secondo Cerf, che le immagini memorizzate con determinate tecnologie superate diventino non più decodificabili e quindi addirittura inaccessibili in un futuro non troppo lontano.

Può sembrare un discorso eccessivamente pessimista o lontano nel tempo, ma, a pensarci bene, prosegue Cerf è qualcosa che è già accaduto in passato. Basti pensare all’impossibilità di giocare a un videogioco realizzato per una vecchia consolle non più in commercio come l’ATARI, o di recuperare il contenuto memorizzato in un floppy disc che non è più letto da nessun sistema informatico in commercio.

Da qui il consiglio di non fidarsi troppo della memoria digitale e di stampare le foto.

Se ponessimo a Cerf la domanda iniziale su che cos’è la memoria, a giudicare dal contenuto di queste sue dichiarazioni, la risposta sembrerebbe scontata: la memoria è anche e soprattutto, sembra di intuire, ciò che ci aiuta a ricordare e non solo un qualcosa di interiore, un’emozione, un moto dell’anima, un processo di natura psichica.

E quindi, è bene guardare alla vicenda che ha portato alla decisione della Cassazione del 2018 senza sottovalutarne tutte le possibili implicazioni.

Perché, mutando lo sguardo da una prospettiva meramente individuale ad una collettiva, il diritto alla memoria, inteso come diritto alla conservazione delle riproduzioni fotografiche di un determinato momento della nostra, anzi, delle nostre vite, non può essere considerato un diritto meramente “immaginario”.

Perché ci sono casi in cui la memoria non è solo un diritto, ma anche un dovere.

Perché, in certi casi, il gesto di ricordare non può essere solo il frutto di un’opzione individuale, che rischia di gettare nell’oblio eventi che tutti vorremmo non si fossero mai verificati, ma che invece è necessario ricordare.

E raccontare.  Per continuare a ricordare.

Perché la memoria collettiva altro non è che la somma di tante memorie individuali.

E allora viene da domandarsi se, in un mondo che prevede un’apposita giornata consacrata alla celebrazione della memoria – collocando, in questo modo, giustamente, il ricordo nella dimensione del dovere – e in un ordinamento che riconosce, a determinate condizioni, il diritto a essere dimenticati[3], davvero non ci sia spazio per riconoscere il diritto alla memoria e tutelarlo anche sotto il profilo non meramente patrimoniale.

_____

[1] La teoria della causa in concreto come funzione economico-individuale del contratto si contrappone alla teoria tradizionale della causa intesa come funzione economico-sociale che il negozio obiettivamente persegue senza che rilevino gli scopi perseguiti dalle parti (cfr., tra le altre, Corte di Cassazione, sentenza 4 aprile 2003, n. 5324).

[2] Huffington Post, ed. italiana, articolo del 13.02.2015

[3] Il diritto all’oblio, Dylan Dog ed il desiderio di dimenticare su queste stesse pagine




Concorso in Magistratura 2019 – Traccia di Diritto Penale

“La responsabilità penale dell’incaricato alla riscossione del credito di terzi mediante violenza o minaccia”

La condotta costrittiva nella riscossione di un credito, che si estrinsechi mediante l’utilizzo di violenza o minaccia (nozioni queste che possono essere ritenute identiche a quelle previsti dagli artt. 581, 610 e 612 c.p.) può astrattamente configurare tanto il reato di estorsione quanto quelli di esercizio arbitrario delle proprie ragioni.

E’, dunque, necessario che l’interprete distingua i diversi ambiti applicativi dei due reati al fine poi di individuare la norma correttamente applicabile al caso concreto.

Il reato di estorsione è disciplinato dall’art. 629 c.p., articolo che prevede che risponda di tale delitto “chiunque procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, costringendo taluno a compiere o omettere qualcosa”. Il bene giuridico tutelato è l’inviolabilità del patrimonio, associata all’interesse concernente la libertà individuale contro fatti di coercizione (delitto plurioffensivo).

Trattasi di un delitto a forma vincolata, di evento ed a dolo generico

I delitti c.d. di “ragion fattasi”, anche detti “contro la tutela arbitraria delle private ragioni”, chiudono il titolo dedicato ai delitti contro l’amministrazione della giustizia  (art 392 e 393 c.p.); puniscono coerentemente alla ratio del titolo, le condotte volte a “farsi giustizia da sé”, ad autotutelare un proprio interesse giuridico senza ricorrere,  pur potendo, al giudice.  I predetti delitti  sono finalizzati a tutelare l’interesse dello stato ad impedire che la privata violenza si sostituisca all’esercizio della funzione giurisdizionale in occasione dell’insorgere di una controversia tra privati.

L’art. 393 c.p., invece, punisce chi “al fine di esercitare un preteso diritto, potendo ricorrere al giudice si fa arbitrariamente ragione da sé  medesimo, usando violenza o minaccia alle persone”.

Sono elementi del reato per la giurisprudenza, una situazione giuridica vantata, anche solo putativa, un stato contestazione attuale o potenziale del diritto e la possibilità di ricorrere al giudice (il che lascia discutere sulla possibilità di includervi o meno le obbligazioni naturali e quelle derivanti da offesa al buon costume).

I delitti richiamati, pur divergendo per ratio di tutela e per numerosi elementi strutturali, tuttavia, non sempre sono facilmente distinguibili in concreto, il che ha portato la giurisprudenza a pronunciarsi spesso sui criteri distintivi. Invero, un primo elemento distintivo tra le fattispecie – è stato affermato – può rinvenirsi nella natura del credito vantanto, da un lato illecito (estorsione), dall’altro conforme all’ordinamento giuridico (esercizio arbitrario).

Secondo altra prospettiva i delitti di cui agli articoli 393 e 629 c.p., come segnalato da detta giurisprudenza, si distinguono essenzialmente in relazione all’elemento psicologico: nel primo, l’agente persegue il conseguimento di un profitto nella convinzione ragionevole, anche se infondata, di esercitare un suo diritto, giudizialmente azionabile, ovvero di soddisfare personalmente una pretesa che potrebbe formare oggetto di azione giudiziaria; nell’estorsione, invece, l’agente persegue il conseguimento di un profitto, pur nella consapevolezza di non averne diritto.

Vi sarebbe in altre parole nel delitto di esercizio arbitrario il dolo specifico della finalizzazione della condotta all’attuazione del preteso diritto nel ragionevole convincimento della sua legittimità, oltre al dolo generico, quale coscienza e volontà di farsi ragione da sé pur potendo ricorrere al giudice.

La giurisprudenza, tuttavia, pur facendo salvo il predetto criterio discretivo, si divide sul se tale criterio soggettivo vada integrato anche dal criterio oggettivo della gravità e intensità della condotta materiale.

In questo senso una parte della giurisprudenza ritiene che quando la minaccia o la violenza siano eccessive, sproporzionate o gratuite rispetto alla realizzazione del diritto, ovvero siano realizzate in modo tale da non lasciare possibilità di scelta alla vittima, si scinda il nesso di strumentalità e la violenza o la minaccia adoperata assurgerebbero a vera e propria volontà di sopraffazione, integrando il più grave delitto di estorsione (Cass. n. 19224/2015).

Altro orientamento ancora, combina le suddette impostazioni integrando il criterio soggettivo con un altro che guarda al fine perseguito: se il profitto perseguito è superiore all’entità del diritto vantato, e quindi qualificabile come ingiusto, deve ritenersi integrato il delitto di estorsione (Cass. n. 26272/2001). Si tratta di una tesi intermedia che valuta sia l’elemento soggettivo che i mezzi utilizzati.

L’intersezione, almeno apparente, tra i due reati assume particolare rilevanza nel caso in cui vi sia l’intervento di un terzo soggetto, su mandato del titolare del diritto, nella fase esecutiva del reato.

Tale questione involge, innanzitutto, il rapporto tra mandante e mandatario e la connessa responsabilità penale soprattutto in quei reati in cui la condotta può essere oggetto di frazionamento.

La rilevanza penale del mandato si colloca, infatti, in una prospettiva più ampia, ben oltre la tematica del rapporto tra i delitti di cui agli artt. 393 e 629 c.p. Mentre sul piano civilistico, il mandato rappresenta un contratto che consente un’estensione della capacità d’agire del mandatario, nel diritto penale esso può condurre ad una estensione della responsabilità penale. Ragionando per principi generali, infatti, il mandatario dovrebbe rispondere sempre del reato commesso nell’interesse del mandante, sulla base del principio di personalità della responsabilità penale.

Ciò sembrerebbe rafforzato anche dal reticolato normativo del codice penale (articoli 110 e 113 c.p.) che disciplinano varie forme di partecipazione delittuosa. Volendo effettuare un ragionamento estensivo, il mandato sembra appartenere all’area del concorso morale sub specie di contributo determinativo del reato.

Tuttavia, in relazione a tale responsabilità rileva la relazione tra i concorrenti ed il tipo di reato.

L’esistenza di un mandato, infatti,  può consentire il concorso in un reato proprio esclusivo o di mano propria, quale si è recentemente ritenuto siano quelli di ragion fattasi (Cass. n. 46288/2016), solo qualora l’intraneo eserciti l’azione tipica esecutiva.

Soltanto se la condotta violenta o minacciosa fosse posta in essere dal titolare del preteso diritto, sarebbe applicabile l’art. 393; qualora invece fosse il terzo a far valere la pretesa, sarebbe utilizzabile il solo reato comune dell’estorsione.

Secondo un orientamento giurisprudenziale più risalente poteva, invero, ammettersi il concorso del terzo il quale ben poteva svolgere anche la condotta tipica esecutiva e non solo limitarsi ad un contributo. Per questo orientamento è soggetto attivo del reato anche una persona diversa del titolare del preteso diritto purché questi agisca come negotiorum gestor; peraltro senza necessità che ricorrano tutti i requisiti di questo istituto come richiesti dalle legge civile, quale, in particolare, l’impossibilità del titolare titolare di esercitare il preteso diritto (Cass. n. 9471/80).

Di converso, va esclusa la riconducibilità all’art 393 c.p., rientrando invece la condotta nel delitto di estorsione, per il caso in cui l’agente riscossore eserciti violenza su incarico del creditore per coartare l’adempimento dell’obbligazione per fini incompatibili o diversi rispetto al fine di esercitare un preteso diritto, quale ad es. un proprio profitto personale  (Cass. n. 22003/2013).

Altra tesi più recente, viceversa, riconduce, come anticipato, l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni alla categoria dei reati propri esclusivi o di mano propria, contro il parere di una parte della dottrina che li riconduce ai reati propri semiesclusivi realizzabili anche dall’extraneus; ciò incide nelle ipotesi di concorso, poiché la fattispecie plurisoggettiva eventuale di un reato proprio esclusivo esige necessarimanete che l’azione tipica sia realizzata dal concorrente in possesso della qualifica.

Seguendo questa impostazione se l’azione tipica di violenza o minaccia prevista dagli artt. 392 e 393 c.p. è posta in essere da un terzo estraneo che agisce su mandato del creditore, essa potrà assumere rilievo soltanto ex art. 629 c.p., giammai a titolo di esercizio arbitrario delle proprie ragioni.

Questo orientamento infatti ritiene che se può – in determinati casi (ovvero in difetto della presentazione della querela da parte del soggetto a ciò legittimato) – essere tollerato che chi ne ha diritto si faccia ragione “da sé medesimo”, non può mai essere tollerata l’intromissione del terzo estraneo che si sostituisca allo Stato, esercitandone le inalienabili prerogative nell’amministrazione della giustizia.

Perciò il concorso dell’estraneo nei delitti ex artt. 392 e 393 c.p., sarebbe ammissibile solo nella forma atipica dell’agevolazione o della partecipazione morale e mai della condotta tipica esecutiva.

Per una ulteriore tesi si dovrebbe guardare all’interesse del terzo.  Se si tratta di un “esattore” terzo rispetto al rapporto risulta, nella maggior parte dei casi, la condotta non potrà inquadrarsi nella fattispecie di cui all’art. 393 c.p., intervenendo questi  di solito per un interesse personale, ulteriore rispetto a quello del mandante.

In giurisprudenza si è anche posto l’ulteriore dubbio dell’intervento del terzo riscossore di un credito derivante dal delitto di usura il che introduce un ulteriore profilo trattandosi quest’ultimo di un reato a condotta frazionata, ossia che si considera consumato all’ultimo pagamento dei ratei o in mancanza dalla promessa di pagamento.

Fermo restando che se la riscossione ha successo il terzo risponderò di concorso nel reato comune di usura, più problematico è il caso in cui la riscossione non abbia avuto esito.

In questo caso essendosi di fatto l’usura già consumata con la promessa la condotta del terzo non si innesta più sul reato di usura ma diviene autonoma, potendo integrare un tentativo di estorsione.




Concorso in Magistratura 2019 – Traccia di Diritto Civile

Modi di acquisto delle servitù prediali. Tratti il candidato del mantenimento di un diritto di servitù a distanza illegale da un altro fondo o dal confine; e tratti del mantenimento del medesimo diritto su un immobile abusivo”.

 

Le servitù  prediali rientrano nella categoria dei diritti reali di godimento, consistendo nel peso imposto ad un fondo (cd. “servente”) per l’utilità di un altro fondo (cd. “dominante”) appartenente ad un diverso proprietario, sulla base di un titolo che può essere negoziale, giudiziale o amministrativo. Esse presuppongono, quindi, un “rapporto di servizio” tra due fondi, che non devono essere necessariamente contigui, essendo sufficiente che siano posti in maniera tale da consentire l’esercizio del diritto.

L’istituto, che trova il proprio fondamento storico negli “iura praediorum” del diritto romano, è disciplinato dagli artt. 1027 e ss. del codice civile e svolge la funzione di regolare gli interessi dei proprietari confinanti, in ossequio alle esigenze che emergono nella prassi economico-sociale.

Dal punto di vista contenutistico si individuano diverse classificazioni delle servitù, cui consegue l’applicazione di una differente disciplina. Al riguardo si è soliti distinguere tra servitù apparenti e non apparenti, a seconda che siano destinate o meno al loro esercizio opere visibili e permanenti (art. 1061 c.c.); continue e discontinue, a seconda che sia non sia o sia necessario il fatto dell’uomo per il loro esercizio. Infine, si rilevano le servitù negative e quelle affermative: le prime prevedono un obbligo di non facere in capo al titolare del fondo servente, mentre le seconde impongono a quest’ultimo un obbligo di pati per soddisfare l’utilità altrui. E’ opportuno precisare che le servitù negative, non necessitando di opere visibili, sono considerate come non apparenti.

Molteplici sono, altresì, i modi di acquisto, distinguendosi tra servitù coattive e volontarie. Nel primo caso il legislatore attribuisce direttamente al proprietario di un fondo il diritto potestativo di ottenere l’imposizione di una servitù su di un fondo altrui, previa corresponsione di un’indennità. Per la sua concreta costituzione, tuttavia, sarà necessaria una sentenza, un atto amministrativo o, secondo parte della giurisprudenza, anche un contratto avente natura di adempimento di un obbligo legale.

Diversamente, nella seconda ipotesi, lo strumento per realizzare la servitù è rappresentato dal contratto (scritto e soggetto a trascrizione ai fini dell’opponibilità), che può essere anche a titolo gratuito, e dal testamento (art. 1058 c.c.). Non è possibile, dunque, costituire servitù con un negozio unilaterale che non sia mortis causa, potendo avere l’eventuale atto di riconoscimento delle servitù esclusivamente valore di mezzo di prova dell’esistenza del titolo, ma non del diritto stesso.

E’, inoltre, ammissibile che in un atto di vendita di un fondo l’alienante costituisca una servitù a vantaggio di un altro fondo che sia di sua proprietà; si parla in tal caso di deductio servitutis.

Le suesposte modalità di acquisto sono comuni a tutte le tipologie di servitù. Tuttavia, vi sono due peculiari fattispecie costitutive che sono proprie solamente delle servitù apparenti e non anche di quelle non apparenti. Si tratta, innanzitutto, della destinazione del padre di famiglia (art. 1062 c.c), che consente, ricorrendo determinati presupposti, la costituzione ex lege di una servitù corrispondente ad uno stato di fatto preesistente. In tal guisa, per l’esistenza della servitù non occorre alcuna manifestazione di volontà positiva, bastando l’assenza di una dichiarazione espressa di senso contrario.

Ulteriore modo di acquisto esclusivo delle servitù apparenti è dato dall’usucapione, che, presupponendo il possesso, può essere invocato sia per le servitù continue che per quelle discontinue.

A bene vedere, entrambe le ipotesi rappresentano modalità di acquisto a titolo originario, che necessitano, come detto, del requisito dell’apparenza.

Quest’ultima sussiste in quanto il peso è univoco, contrariamente a quanto avviene per la luce, fatto salvo per le luci aperte sul muro comune e non esclusivo.

Così delineato il quadro sistematico, si può affermare che l’interesse della dottrina e della giurisprudenza si è incentrato sui modi di acquisto delle servitù di genesi illecita, e nello specifico, sul mantenimento di un diritto di servitù costituito sia a distanza illegale da un altro fondo o confine  che su di un immobile abusivo.

Le questioni, infatti, che involgono le servitù di natura volontaria, sono state oggetto di un percorso evolutivo che ha condotto a soluzioni analoghe.

Tradizionalmente, infatti, il rapporto tra le servitù prediali ed i limiti legali della proprietà (artt. 873 e ss. c.c.) era risolto sulla base della natura degli istituti e della loro ratio. Le caratteristiche  distintive delle servitù prediali sono, oltre all’utilità unilaterale di un fondo a scapito di un altro, il fatto che esse richiedono per la loro insorgenza un titolo di varia natura ed, infine, essendo diritti reali di godimento, la prescrittibilità. Di converso, i limiti legali della proprietà sono ispirati dal principio della reciproca utilità dei fondi vicini, disciplinandoli tutti in maniera indistinta e creando vincoli a beneficio e a carico di ciascuno. Essi sono imprescrittibili e sorgono ipso iure, per effetto del diritto di proprietà sulla cosa.

Sulla scorta di tali considerazioni, la giurisprudenza riteneva inammissibile un accordo tra privati costitutivo di servitù che derogasse ai limiti legali prescritti dall’art. 873 c.c., posto che la normativa in parola tutela interessi generali, come quelli dell’igiene e della salubrità dell’ambiente e ad evita la creazione di intercapedini.

Di contrario avviso era parte della dottrina, che ammetteva l’utilizzazione dello strumento della servitù al fine di mutare il contenuto delle limitazioni legali che insistono su due fondi; ciò sempre nella cornice del meccanismo unilaterale che caratterizza le servitù. Ragionando in tal modo, con la costituzione di una servitù si potrebbe non solo ampliare un limite legale, imponendo obblighi più stringenti rispetto a quelli previsti dal legislatore, ma anche, al contrario, consentire di ridurre la loro incidenza.

Alcuni Autori, sviluppando la suddetta impostazione, sono giunti ad ammettere che le parti possano sostituire totalmente il regime dei limiti legali intercorrente tra fondi di loro proprietà attraverso la costituzione di servitù, che richiamino, o addirittura surroghino, la disciplina di legislativa.

Seguendo la tesi suindicata, il rapporto tra i fondi sarebbe regolato esclusivamente dalle servitù volontarie, non avendo alcuna rilevanza le eventuali variazioni normative.

La giurisprudenza ha, dunque, mutato il proprio orientamento antecedente, stabilendo che l’art. 873 c.c. è dettato a tutela dei diritti soggettivi reciproci dei singoli, volto unicamente ad evitare la creazione di intercapedini antigieniche e pericolose ed è derogabile mediante convenzioni tra i privati.

La teoria favorevole ai negozi istitutivi di servitù in deroga ai limiti legali è stata condivisa anche dalla giurisprudenza di legittimità successiva. Tuttavia, l’orientamento pretorio maggioritario ha individuato un’eccezione sul punto, precisando che i principi enucleati non valgono allorquando si deroghi a distanze imposte da uno strumento urbanistico integrativo dell’art. 873 c.c., violandosi, in caso contrario, l’interesse pubblico prevalente sotteso alla disciplina normativa. Le prescrizioni contenute nei suindicati strumenti non tollerano deroghe, essendo posti a tutela esigenze sovraindividuali.

Una volta ammessa la derogabilità ai limiti legali per il tramite di servitù volontarie, si pone un problema di tutela dei terzi danneggiati, anch’essi titolari di fondi confinanti, che non abbiano stipulato l’accordo. La questione assume particolare rilevanza considerata anche la possibilità per le parti di trascrivere i suddetti patti.

Una prima soluzione sarebbe quella di consentire al terzo l’esperimento dell’azione di nullità del contratto, ma ciò solo qualora si sia derogato al disposto del provvedimento urbanistico. Al fine di ottenere una tutela maggiormente effettiva, il soggetto potrebbe chiedere la riduzione in pristino ed il risarcimento del danno sofferto.

Con riguardo alle servitù apparenti si è posta l’ulteriore problematica dell’acquisto per usucapione di una servitù avente ad oggetto il mantenimento di una costruzione a distanza inferiore a quella fissata dal legislatore. Anche su questo tema si possono riscontrare plurime soluzioni.

Quella contraria si fonda sulla circostanza che le distanze tra gli edifici sono poste a fondamento della tutela dell’igiene, della salute e della vita dei privati nelle zone sismiche; di guisa che i privati non potrebbero derogarvi.

Diversamente, per altra impostazione l’usucapione sarebbe ammissibile, avendo l’art. 873 c.c. rilievo pubblicistico solo nella parte in cui attribuisce alla p.a. il potere di agire per conformare la proprietà nei modi previsti dalla legge, non incidendo sui rapporti inter partes.

La Corte di cassazione con la sentenza n. 22824 del 2012 ha condiviso la tesi positiva, ritenendo possibile l’acquisto per usucapione di una servitù avente ad oggetto il mantenimento di una costruzione a distanza inferiore a quella fissata sia dal codice civile che dagli strumenti urbanistici. Se, però, nel tempo necessario ad usucapire, il bene su cui insiste il possesso è demolito e poi ricostruito, l’acquisto non potrà maturare poiché viene meno l’identità della res occorrente per l’unitarietà del possesso ad usucapionem.

Aderendo alla teoria delineata si potrebbe, poi, ammettere anche il trasferimento della servitù di mantenimento, favorendone la circolazione.

Ciononostante, una più recente pronuncia dei giudici di legittimità ha introdotto in via pretoria una distinzione analoga a quella già esaminata in precedenza. Gli Ermellini hanno, difatti, precisato che è inammissibile l’acquisto per usucapione di una servitù che deroghi alla disciplina in materia di distanze legali stabilita dagli strumenti urbanistici locali. La stessa non tollera deroghe, che, ove previste, sono invalide; l’ordinamento non può mai accordare tutela ad una situazione che determina l’aggiramento dell’interesse pubblico.

Il distinguo tra la deroga alla disciplina privatistica e quella pubblicistica, ha inciso, quindi, nell’analisi giurisprudenziale, anche in quest’ultima problematica.

Le coordinate individuate possono essere utilizzate per risolvere il quesito controverso della possibilità di usucapire il mantenimento di una servitù derogatrice della disciplina del codice civile o di regolamenti urbanistici, nell’ipotesi  peculiare in cui essa verta su di un immobile abusivo.

Originariamente anche su tale profilo la giurisprudenza mostrava un atteggiamento di chiusura, considerando che la violazione delle norme amministrative (ad es. l’assenza di una concessione edilizia) incidesse sui requisiti di maturazione dell’usucapione, non consentendone la sussistenza.

L’orientamento più recente, invece, ha stabilito che il difetto della concessione edilizia esaurisce la sua rilevanza nell’ambito del rapporto pubblicistico, non incidendo sui requisiti del possesso ad usucapionem.

Il ragionamento prevede, quindi, una scissione tra il rapporto pubblicistico (tra il privato e la p.a.), e quello strettamente privatistico, non potendo il primo incidere sul secondo, e neppure interrompere il decorso del termine, allorquando ricorrano tutti gli altri requisiti previsti dall’art. 1158 c.c. per la configurazione dell’usucapione. Sulla stessa scia, a parere della Corte di cassazione (n. 6727/2018) l’esposto o la denuncia in sede penale sono rivolte ad ottenere una sanzione nei confronti del possessore che sta per usucapire, ma non gli impediscono la prosecuzione del possesso.

La tesi più recente sembrerebbe confermata indirettamente anche dalle recenti Sezioni Unite n. 8230/2019 sulla nullità degli atti traslativi degli immobili abusivi. La nullità comminata dall’art. 46 del d.P.R.  n. 380/2001 e dagli artt. 17 e 40 della L.n. 47 del 1985, avente natura “ testuale”, non involge per espressa previsione normativa gli atti inter vivos che costituiscono diritti reali di servitù. Di conseguenza, non prevedendo il legislatore la sanzione della nullità per tali fattispecie, sembrerebbe implicitamente ammettersi il mantenimento di servitù di immobili abusivi.

Corollario delle tesi descritte, potrebbe essere, aderendo alle impostazioni che la consentono, l’esperibilità dell’azione di accertamento dell’usucapione del mantenimento di una servitù costituita in deroga ai limiti legali delle distanze, anche con riferimento ad un’immobile abusivo, e la relativa trascrizione nei registri  immobiliari  sulla base dell’art. 2653, n. 1) c.c. Maggiormente dubbia, invece, risulta l’ammissibilità di stipulare un negozio di accertamento dell’avvenuta di usucapione da parte dei privati.

In conclusione, dall’analisi della tematica dei modi di acquisto della servitù in relazione alle fattispecie di genesi illecita, può evidenziarsi come, seppure in modo differente, si assiste nell’ordinamento ad una dicotomia tra i rapporti pubblicistici e quelli privatistici, che, tutelando interessi diversi, non consentono alla disciplina pubblica di incidere sui presupposti di quella inter partes.




Responsabilità civile dello Stato per danno cagionato a terzi dal fatto penalmente illecito del dipendente: il punto delle Sezioni Unite

Cass. civ., sez. un, 16 maggio 2019, n. 13246 – Pres. Mammone, Rel. De Stefano

 

Lo Stato o l’ente pubblico risponde civilmente del danno cagionato a terzi dal fatto penalmente illecito del dipendente anche quando questi abbia approfittato delle sue attribuzioni ed agito per finalità esclusivamente personali od egoistiche ed estranee a quelle della amministrazione di appartenenza, purchè la sua condotta sia legata da un nesso di occasionalità necessaria con le funzioni o poteri che il dipendente esercita o di cui è titolare, nel senso che la condotta illecita dannosa – e, quale sua conseguenza, il danno ingiusto a terzi – non sarebbe stata possibile, in applicazione del principio di causalità adeguata ed in base ad un giudizio contro fattuale riferito al tempo della condotta, senza l’esercizio di quelle funzioni o poteri che, per quanto deviato o abusivo od illecito, non ne integrino uno sviluppo oggettivamente anomalo.

 

[Nel caso le Sezioni Unite hanno supportato il principio di diritto di cui in massima richiamando  il dibattito sulla fondamentale noma costituzionale racchiusa nell’art. 28 Cost ed affermando che debba superarsi la rigida alternatività, con rapporto di reciproca esclusione, tra criteri di imputazione pubblicistico o dirette e civilistico o indiretto].

 

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Obbligo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nel caso di servizi ad alta intensità di manodopera: la soluzione dell’Adunanza plenaria

Cons. St., A.P., 21 maggio 2019, n. 8 – Pres. Patroni Griffi, Est. Franconiero

(1)   Gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice

 

Il Massimo Consesso di Giustizia Amministrativa – premesso che sulla base dell’analisi normativa interna ed europea, e della cornice indirizzo politico-legislativo ad esse presupposta, si può dunque pervenire a definire il rapporto tra i commi da 2 a 5 dell’art. 95 in esame nel senso seguente: – ai sensi del comma 2 le amministrazioni possono aggiudicare i contratti di appalto pubblico secondo il criterio (ora denominato in generale) dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata dal miglior rapporto qualità/prezzo o che abbia a base il prezzo o il costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia; – in attuazione della facoltà riconosciuta agli Stati membri dalla direttiva 2014/24/UE di escludere o limitare per determinati tipi di appalto il solo prezzo o il costo (art. 67, par. 2, ultimo cpv., sopra citato), e in conformità ai criteri direttivi della legge delega n. 11 del 2016, il comma 3 pone invece una regola speciale, relativa tra l’altro ai servizi ad alta intensità di manodopera, derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo; – per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate si riespande invece la regola generale posta dal comma 2, con il ritorno alla possibilità di impiegare un criterio di aggiudicazione con a base l’elemento prezzo, e precisamente il «minor prezzo», purché questa scelta sia preceduta da una «motivazione adeguata». – ha chiarito che nell’ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, come nel caso che ha dato origine alla rimessione a questa Adunanza plenaria, vi è un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti, derivante dal diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione rispettivamente previsto per l’uno o l’altro tipo di servizio e dal diverso grado di precettività della norma. Si pone quindi un conflitto (o concorso apparente) di norme, che richiede di essere risolto con l’individuazione di quella prevalente. Il conflitto così prospettato non può che essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è subvalente.

La soluzione ora espressa (di recente riaffermata dalla V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza 24 gennaio 2019, n. 605) è infatti conseguenza diretta di quanto rilevato in precedenza, e cioè del carattere speciale e derogatorio di quest’ultima regola rispetto a quella generale, laddove il criterio del minor prezzo ai sensi del comma 4 ne segna invece il ritorno, con la riaffermazione della facoltà di scelta discrezionale dell’amministrazione di aggiudicare l’appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo. Il ritorno alla regola generale incontra tuttavia un ostacolo insuperabile nella deroga prevista nel comma 3, che impone alle amministrazioni un obbligo anziché una mera facoltà, per cui per effetto di essa in tanto è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso in quanto il servizio non abbia nel contempo abbia caratteristiche di alta intensità di manodopera.

 

FATTO

  • – 1. Con la sentenza non definitiva in epigrafe la III Sezione di questo Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm., la questione, oggetto di contrasti di giurisprudenza, relativa a quale criterio di aggiudicazione debba applicarsi nelle procedure di affidamento di appalti pubblici di servizi, nel caso in cui questi contratti abbiano contemporaneamente caratteristiche di alta intensità di manodopera e siano standardizzate. La questione origina dal fatto che l’art. 95 del codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, prevede due criteri antitetici: quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, e quello del minor prezzo, rispettivamente ai sensi del comma 3, lett. a), per i servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall’art. 50, comma 1, ovvero quei contratti «nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto»; e al comma 4, lett. b), per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate.
  • – 2. La III Sezione ha rimesso la questione nell’ambito di una controversia avente ad oggetto gli atti della procedura negoziata, ai sensi dell’art. 63, commi 1 e 2, lettera c), del codice dei contratti pubblici, indetta dall’Azienda Socio Sanitaria Territoriale – A.S.S.T. della Valle Olona per l’affidamento del servizio di vigilanza antincendio.

In questa controversia il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – sede di Milano, adito in primo grado dalla GSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a., ha annullato gli atti di gara, a causa del fatto che l’amministrazione aveva previsto il criterio di aggiudicazione del minor prezzo anziché quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il giudice di primo grado ha in particolare affermato che il rapporto tra i due criteri di aggiudicazione «è di specie a genere», tale per cui in presenza di servizi ad alta intensità di manodopera «scatta (…) un obbligo speciale di adozione del criterio dell’o.e.p.v. (offerta economicamente più vantaggiosa, n.d.e.) che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’amministrazione».

  • – 3. Sull’appello dell’aggiudicataria Elisicilia s.r.l., secondo cui in virtù delle caratteristiche di standardizzazione sarebbe invece consentito per il servizio di vigilanza antincendio il ricorso al criterio del minor prezzo, la Sezione III ha quindi deferito in sede nomofilattica la questione del rapporto tra i due criteri di selezione delle offerte, su cui ha registrato pronunce di Tribunali amministrativi e di Sezioni giurisdizionali di questo Consiglio di Stato contrastanti: un primo orientamento di tenore analogo alla sentenza qui appellata (tra cui principalmente, presso la giurisprudenza d’appello, il precedente della medesima Sezione di cui alla sentenza del 2 maggio 2017, n. 2014 e della V Sezione, 16 agosto 2018, n. 4945); un più recente indirizzo che ha invece attribuito al criterio del minor prezzo per servizi con caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), dell’art. 95 «valenza derogatoria» rispetto alla ipotesi di servizi ad alta intensità di manodopera (la Sezione rimettente cita in particolare la sentenza della stessa III Sezione del 13 marzo 2018, n. 1609).
  • – 4. Dopo il deferimento all’Adunanza plenaria sono intervenute in opposizione all’appello di Elisicilia le associazioni nazionali delle imprese di sorveglianza antincendio – A.N.I.S.A. e delle imprese di pulizia e servizi integrati.
  • – 5. In replica l’appellante ha eccepito l’inammissibilità di entrambi gli atti di intervento.

DIRITTO

  • – 1. Rispetto alla questione di diritto sottoposta dalla III Sezione a questa Adunanza plenaria è pregiudiziale quella concernente l’ammissibilità degli interventi in opposizione all’appello delle associazioni di categoria sopra menzionate, che Elisicilia contesta per i seguenti profili:

– per mancanza di «rappresentatività della categoria» dell’Associazione nazionale delle Imprese di Sorveglianza Antincendio, a causa del «numero esiguo di iscritti, appena 32, come la stessa dichiara», e per il fatto che la posizione della stessa associazione sul punto di diritto deferito all’Adunanza plenaria, favorevole all’adozione del solo criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è contraria a quella invece sostenuta da «aziende leader del settore della vigilanza antincendio», tra cui la stessa appellante Elisicilia;

– per l’analoga situazione in cui verserebbe l’Associazione Nazionale Imprese di Pulizie e Servizi Integrati, a causa della mancanza di un interesse omogeneo riferibile all’intera categoria di operatori economici del settore sottostante al suo intervento.

  • – 2. Così riassunte le contestazioni relative agli interventi, l’Adunanza plenaria li reputa entrambi ammissibili.
  • – 3. Non consta infatti che all’interno delle associazioni intervenienti, ed in particolare tra le imprese ad esse rispettivamente aderenti, vi siano posizioni contrastanti sulla questione di diritto posta dalla Sezione rimettente nella presente sede nomofilattica. Per stessa ammissione della Elisicilia il contrasto su tale questione si pone infatti tra le medesime associazioni ed essa appellante, che tuttavia non è iscritta a nessuna di queste due.
  • – 4. Esclusa nei termini ora descritti l’ipotesi di conflitto di interessi, che secondo la costante giurisprudenza amministrativa priva di legittimazione ad intervenire gli enti collettivi (cfr. tra le altre: Cons. Stato, Ad. plen. 2 novembre 2015, n. 9), deve precisarsi che una simile situazione conflittuale non può essere desunta dall’esistenza di posizioni differenziate all’interno della medesima categoria di operatori economici o professionali, quando ad intervenire nel giudizio amministrativo non sia un ente preposto alla rappresentanza istituzionale di quest’ultima.

Nel contestare la legittimazione ad intervenire delle due associazioni Elisicilia muove dall’errata premessa secondo cui queste sarebbero investite della rappresentanza dell’intera categoria di operatori di un settore economico e che pertanto ad essa sia riferibile tale condizione dell’azione giurisdizionale. Una simile prospettiva può tuttavia addirsi al caso degli ordini professionali, per i quali una rappresentanza così estesa ha fondamento nella legge, ma non anche alle associazioni di imprese, il cui potere rappresentativo ha invece origine nel contratto istitutivo dell’ente collettivo, dacché la sua limitazione alle sole imprese liberamente iscritte a quest’ultimo.

  • – 5. In base alla considerazione ora svolta il requisito dell’omogeneità dell’interesse fatto valere in giudizio attraverso l’intervento in adesione o per opporsi ad un ricorso giurisdizionale amministrativo deve essere accertato nell’ambito della sola base associativa, oltre che in relazione alla natura della questione controversa in giudizio e alla sua riconducibilità agli scopi statutari dell’ente (con riguardo a quest’ultimo profilo si rinvia ancora al precedente dell’Adunanza plenaria poc’anzi citato). Sulla base dei rilievi ora svolti non può ritenersi sfornita della legittimazione ad intervenire in giudizio un’associazione di imprese quando, incontestata da un lato la rilevanza della questione per le finalità statutarie di entrambe le due associazioni intervenienti, su cui non vi sono questioni da parte dell’appellante, non risulta dall’altro lato che alcuno degli operatori economici che ad essa partecipi abbia assunto iniziative di carattere giurisdizionale contrastanti con l’intervento in giudizio dell’ente collettivo.
  • – 6. L’appellante pretende invece di desumere la legittimazione ad intervenire delle due associazioni di imprese dalla loro rispettiva rappresentatività nell’ambito del rispettivo settore professionale. Il criterio così ipotizzato introduce tuttavia una valutazione di carattere quantitativo, rilevante in ipotesi ai fini dell’ammissione delle stesse alle sedi della contrattazione collettiva, ma non coerente con la natura delle odierne intervenienti di associazioni di diritto privato e pertanto non necessaria perché queste ultime possano perseguire gli scopi statutari di tutela degli interessi degli operatori economici ad esse aderenti.
  • – 7. Superata la questione dell’ammissibilità degli interventi si può procedere ad esaminare il punto di diritto sottoposto ai sensi del sopra richiamato art. 99, comma 1, cod. proc. amm. all’esame dell’Adunanza plenaria, sopra sintetizzato, in base al quale va stabilito quale sia il criterio di selezione delle offerte da applicare per appalti pubblici di servizi che, come ormai accertato dalla Sezione III con la sentenza non definitiva del 5 febbraio 2019, n. 882, abbiano contemporaneamente caratteristiche di alta intensità di manodopera – ovvero il cui costo per tale voce dell’offerta sia «pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto» (art. 50, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, sopra richiamato) – e standardizzate.

La questione si colloca nel contesto delle disposizioni di cui si compone l’art. 95 del codice dei contratti pubblici, relativo ai «Criteri di aggiudicazione dell’appalto» (così la rubrica).

Vengono in rilievo in particolare i commi:

– 2, il quale enuncia la regola secondo cui le stazioni appaltanti aggiudicano gli appalti («procedono all’aggiudicazione», recita la norma) «sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa», individuato secondo l’alternativa «del miglior rapporto qualità/prezzo» – corrispondente al tradizionale criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui al previgente quadro normativo (cfr. il considerando 89 della direttiva 2014/24/UE) – o «sulla base dell’elemento prezzo o del costo», quest’ultimo integrato dalla «comparazione costo/efficacia», sulla base degli elementi previsti nel successivo art. 96;

– 3, per il quale «Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo» i servizi ivi previsti, tra cui quelli «ad alta intensità di manodopera» (lettera a);

– 4, che invece facoltizza le stazioni appaltanti («Può essere utilizzato») a ricorrere al «criterio del minor prezzo»per aggiudicare i contratti ivi elencati, tra cui «i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate» (lettera b);

– 5, che per quest’ultima ipotesi onera le stazioni appaltanti a dare un’«adeguata motivazione».

  • – 8. Come già rilevato dalla Sezione rimettente, dall’analisi dell’art. 95 del codice dei contratti pubblici si ricava che nell’ambito della generale facoltà discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, a sua volta insita nell’esigenza di rimettere all’amministrazione la definizione delle modalità con cui soddisfare nel miglior modo l’interesse pubblico sotteso al contratto da affidare, le stazioni appaltanti sono nondimeno vincolate alla preferenza accordata dalla legge a criteri di selezione che abbiano riguardo non solo all’elemento prezzo, ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte.

Più precisamente, la preferenza in questione:

– è in primo luogo desumibile dal comma 2 dell’art. 95 del codice dei contratti, attraverso la previsione di due criteri di aggiudicazione in cui hanno rilievo aspetti di carattere qualitativo, e cioè il «miglior rapporto qualità/prezzo» e il criterio con a base il «costo» dell’opera, bene o servizio acquisito «seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita», che ai sensi del successivo art. 96 tenga conto degli oneri per l’amministrazione legati all’acquisizione, alla manutenzione, ai consumi energetici in fase di utilizzo, alle «esternalità ambientali» e a quelli connessi al “fine vita”;

– è inoltre espresso sia al comma 3 del medesimo art. 95, con l’obbligo di fare ricorso per gli appalti di servizi ivi elencati al solo criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, sia – all’opposto – attraverso l’obbligo di motivazione ai sensi del comma 5, laddove invece l’amministrazione opti per il criterio del massimo ribasso nelle ipotesi invece previste nel comma 4.

  • – 9. La preferenza attribuita dal codice dei contratti pubblici a criteri non basati sul solo elemento del prezzo è poi coerente con i principi e criteri direttivi previsti dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, per l’attuazione delle direttive sugli appalti pubblici del 2014, tra cui la direttiva europea 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sui contratti di appalto pubblico.

L’art. 1, comma 1, lett. ff) della legge delega prevede l’«utilizzo (…) del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,seguendo un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita e includendo il «miglior rapporto qualità/prezzo» valutato con criteri oggettivi sulla base degli aspetti qualitativi, ambientali o sociali connessi all’oggetto dell’appalto pubblico». Ad esso fa seguito la seguente precisazione: «regolazione espressa dei criteri, delle caratteristiche tecniche e prestazionali e delle soglie di importo entro le quali le stazioni appaltanti ricorrono al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta».

Nella medesima linea si colloca la successiva lettera gg), recante il criterio direttivo secondo cui l’aggiudicazione dei contratti pubblici «relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché a quelli di servizi ad alta intensità di manodopera» deve essere disposta «esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff)», con esclusione«in ogni caso»del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo«inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta». In termini analoghi è poi formulato il criterio direttivo previsto dalla lettera fff) del medesimo art. 1, comma 1, della legge delega.

  • – 10. I criteri direttivi così previsti dalla legge delega costituiscono a loro volta attuazione dell’art. 67 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici.

E’ infatti la disposizione di diritto sovranazionale ora richiamata ad avere integrato l’alternativa tradizionale tra offerta economicamente più vantaggiosa e minor prezzo, prevista dall’art. 53 della previgente direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 (relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi), con un ulteriore criterio di selezione delle offerte con a base il costo, secondo «un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita». L’ultimo capoverso del paragrafo 2 del medesimo art. 67 ha quindi riconosciuto al legislatore nazionale la facoltà di prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici «non possano usare solo il prezzo o il costo come unico criterio di aggiudicazione»o di «limitarne l’uso a determinate categorie di amministrazioni aggiudicatrici o a determinati tipi di appalto».

  • – 11. E’ poi nell’ambito del margine di apprezzamento discrezionale così attribuito al legislatore nazionale che il codice dei contratti pubblici ha da un lato escluso la possibilità di fare ricorso a qualsiasi criterio di aggiudicazione con a base il prezzo o il costo per i servizi previsti nel comma 3 dell’art. 95; e dall’altro lato ha consentito per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate, ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, di impiegare il criterio del massimo ribasso, purché di ciò sia data adeguata motivazione.
  • – 12. Come poi deducono le associazioni di imprese intervenienti, la preferenza per criteri che consentano alle amministrazioni di valutare ai fini dell’aggiudicazione di appalti pubblici aspetti di carattere qualitativo va fatta risalire agli indirizzi di politica generale delle istituzioni sovranazionali, a partire dalla «strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva» denominata “Europa 2020” (di cui alla comunicazione COM/2010/2020 del 3 marzo 2010 della Commissione europea), per l’attuazione della quale gli appalti pubblici svolgono un ruolo fondamentale (cfr. considerando n. 2 della direttiva 2014/24/UE). Nella comunicazione ora richiamata la Commissione europea ha infatti formulato l’obiettivo di conseguire una «crescita inclusiva», finalizzata a promuovere «la coesione economica, sociale e territoriale», ed inoltre una crescita «intelligente», per sviluppare un’economia basata sulla conoscenza e sull’innovazione, e «sostenibile», in grado di migliorare l’efficienza nell’utilizzo delle risorse e che sia «più verde e più competitiva». Nell’ambito della coesione economica e sociale proprie dell’obiettivo di crescita intelligente si colloca quindi la promozione di migliori condizioni del lavoro nell’impresa, sotto il profilo della sicurezza sui luoghi di lavoro e del trattamento economico dei relativi addetti.

In questo quadro, con specifico riguardo al settore dei contratti pubblici, nella risoluzione del 25 ottobre 2011 sulla modernizzazione degli appalti pubblici (2011/2048(INI)), prodromica all’approvazione delle direttive del 2014, il Parlamento europeo ha manifestato l’avviso che il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso «non debba più essere il criterio determinante per l’aggiudicazione di appalti», ma debba essere sostituito «in via generale con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa in termini di benefici economici, sociali e ambientali, tenendo conto dei costi dell’intero ciclo di vita dei beni, servizi o lavori di cui trattasi», salvo mantenere il primo «quale criterio decisivo in caso di beni o servizi altamente standardizzati», così da stimolare «l’innovazione e gli sforzi per ottenere la massima qualità e il massimo valore, promuovendo pertanto il rispetto dei criteri della strategia Europa 2020» (punto n. 13). L’indirizzo è stato ribadito a posteriori nella risoluzione del 4 ottobre 2018 sul pacchetto sulla strategia in materia di appalti pubblici (2017/2278(INI)), in cui il Parlamento europeo ha valutato con favore il fatto che «molti Stati membri abbiano adottato misure per l’uso di criteri di qualità (compreso il miglior rapporto qualità/prezzo)», ed ha quindi incoraggiato il ricorso a «criteri diversi dal semplice prezzo più basso, tenendo conto di aspetti qualitativi, ambientali e/o sociali» (punto n. 12).

  • – 13. La preferenza per criteri non incentrati sul solo prezzo è poi espressa nei considerando della direttiva 2014/24/UE, e precisamente:

– al considerando 90, in cui al fine di conseguire l’obiettivo di «incoraggiare maggiormente l’orientamento alla qualità degli appalti pubblici» si formula la seguente raccomandazione: «dovrebbe essere consentito agli Stati membri di proibire o limitare il ricorso al solo criterio del prezzo o del costo per valutare l’offerta economicamente più vantaggiosa qualora lo ritengano appropriato» (raccomandazione poi trasfusa sul piano precettivo nella facoltà di scelta attribuita agli Stati membri dal sopra citato art. 67, paragrafo 2, ultimo capoverso, della direttiva);

– considerando 92, in cui, nel ribadire che le amministrazioni aggiudicatrici «dovrebbero essere incoraggiate a scegliere criteri di aggiudicazione che consentano loro di ottenere lavori, forniture e servizi di alta qualità che rispondano al meglio alle loro necessità», si precisa che la selezione non «dovrebbe basarsi solo su criteri che prescindono dai costi», ma anche su un «approccio costo/efficacia, come ad esempio la determinazione dei costi del ciclo di vita»;

– considerando 93, in cui si afferma che anche nell’ipotesi di prezzi di beni o servizi definiti da normative nazionali dovrebbe comunque rimanere ferma la possibilità di «valutare il rapporto qualità/prezzo sulla base di fattori diversi dal solo prezzo o dalla sola remunerazione».

  • – 14. Il ricorso a criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici basati non sul solo prezzo, e quindi non orientati in via esclusiva a fare conseguire all’amministrazione risparmi di spesa, ma idonei a selezionare le offerte anche sul piano qualitativo, in funzione di un miglioramento tecnologico, di un più efficiente utilizzo delle risorse energetiche e – per venire al caso oggetto del presente giudizio – della tutela delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro, può dunque essere ascritto agli obiettivi di politica generale sovranazionale, poi recepiti nelle direttive del 2014 sui contratti pubblici; ed infine a livello nazionale con il codice dei contratti pubblici.

Con specifico riguardo alla tutela delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro va quindi precisato che il ricorso a criteri in grado di valorizzare aspetti di carattere qualitativo è motivato dall’esigenza di assicurare una competizione non ristretta al solo prezzo, foriera del rischio di ribassi eccessivi e di una compressione dei costi per l’impresa aggiudicataria che possa andare a scapito delle condizioni di sicurezza sui luoghi di lavoro e dei costo per la manodopera, in contrasto con gli obiettivi di coesione sociale propri dell’obiettivo di crescita inclusiva enunciato dalla Commissione europea.

  • – 15. Peraltro, nella medesima direzione finora considerata convergono imperativi di matrice costituzionale, espressi dal principio secondo cui l’iniziativa economica non può svolgersi in contrasto «con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana» (art. 41, comma 2), finalizzato a conciliare le esigenze della crescita economica, per la quale l’intervento pubblico mediante l’affidamento di contratti d’appalto costituisce un rilevante fattore, con quelle di tutela della salute e sicurezza dei lavoratori e delle loro condizioni contrattuali.
  • – 16. Dall’analisi sinora svolta può dunque affermarsi che il comma 3 dell’art. 95 si pone ad un punto di convergenza di valori espressi in sede costituzionale e facoltà riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel codice dei contratti pubblici il miglior rapporto qualità/prezzo è stato elevato ad criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione per appalti di servizi in cui la componente della manodopera abbia rilievo preponderante.
  • – 17. Sulla base dell’analisi normativa interna ed europea, e della cornice indirizzo politico-legislativo ad esse presupposta, si può dunque pervenire a definire il rapporto tra i commi da 2 a 5 dell’art. 95 in esame nel senso seguente:

– ai sensi del comma 2 le amministrazioni possono aggiudicare i contratti di appalto pubblico secondo il criterio (ora denominato in generale) dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata dal miglior rapporto qualità/prezzo o che abbia a base il prezzo o il costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia;

– in attuazione della facoltà riconosciuta agli Stati membri dalla direttiva 2014/24/UE di escludere o limitare per determinati tipi di appalto il solo prezzo o il costo (art. 67, par. 2, ultimo cpv., sopra citato), e in conformità ai criteri direttivi della legge delega n. 11 del 2016, il comma 3 pone invece una regola speciale, relativa tra l’altro ai servizi ad alta intensità di manodopera, derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo;

– per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate si riespande invece la regola generale posta dal comma 2, con il ritorno alla possibilità di impiegare un criterio di aggiudicazione con a base l’elemento prezzo, e precisamente il «minor prezzo», purché questa scelta sia preceduta da una «motivazione adeguata».

  • – 18. Nell’ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, come nel caso che ha dato origine alla rimessione a questa Adunanza plenaria, vi è un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti, derivante dal diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione rispettivamente previsto per l’uno o l’altro tipo di servizio e dal diverso grado di precettività della norma. Si pone quindi un conflitto (o concorso apparente) di norme, che richiede di essere risolto con l’individuazione di quella prevalente. Il conflitto così prospettato non può che essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è subvalente.
  • – 19. La soluzione ora espressa (di recente riaffermata dalla V Sezione di questo Consiglio di Stato, con sentenza 24 gennaio 2019, n. 605) è infatti conseguenza diretta di quanto rilevato in precedenza, e cioè del carattere speciale e derogatorio di quest’ultima regola rispetto a quella generale, laddove il criterio del minor prezzo ai sensi del comma 4 ne segna invece il ritorno, con la riaffermazione della facoltà di scelta discrezionale dell’amministrazione di aggiudicare l’appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo. Il ritorno alla regola generale incontra tuttavia un ostacolo insuperabile nella deroga prevista nel comma 3, che impone alle amministrazioni un obbligo anziché una mera facoltà, per cui per effetto di essa in tanto è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso in quanto il servizio non abbia nel contempo abbia caratteristiche di alta intensità di manodopera.
  • – 20. Contrariamente a quanto sostiene l’appellante Elisicilia non è per contro predicabile un analogo carattere di specialità del comma 4 del medesimo art. 95 del codice dei contratti pubblici rispetto al precedente comma 3. Infatti, nella misura in cui esso si limita a riaffermare una facoltà di scelta, già consentita in via generale, con la sola precisazione rispetto al comma 2 secondo cui questa facoltà si estende sino al punto di porre a base della selezione delle offerte il solo prezzo senza alcuna comparazione con aspetti di carattere qualitativo delle offerte, la stessa non è in grado di derogare alla norma speciale prevista nel comma 3, in base alla quale nessuna facoltà di apprezzamento discrezionale è invece riconosciuto all’amministrazione.

Pertanto, la tesi posta a base del presente appello attribuirebbe al comma 4 una portata eccedente dai suoi limiti oggettivi, con effetto di deroga alla norma a sua volta derogatoria contenuta nel precedente comma 3. La “deroga della deroga” così ipotizzata sortirebbe quindi l’effetto di impedire che sia invece quest’ultima disposizione ad essere applicata per i servizi ad alta intensità di manodopera con caratteristiche standardizzate. In questo modo gli obiettivi di tutela del lavoro potrebbero essere sacrificati alle esigenze di carattere tecnico e alle determinazioni discrezionali dell’amministrazione, laddove invece sulla base degli indirizzi elaborati in sede europea e dei valori affermati nella Costituzione i primi costituiscono obiettivi primari da perseguire nel settore dei contratti pubblici.

A quest’ultimo riguardo, va aggiunto che sebbene una simile scelta sia soggetta ad un onere di motivazione rafforzata, secondo quanto previsto dal comma 5 dell’art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016, nondimeno, in considerazione della portata del sindacato giurisdizionale di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale dell’amministrazione, si potrebbe determinare se non un’abrogazione in parte qua del comma 3 della medesima disposizione, come sul punto sottolinea l’originaria ricorrente GSA, quanto meno una sua disapplicazione, di fatto, in via amministrativa.

  • – 21. Per superare la descritta aporia cui la tesi l’appellante Elisicilia conduce, quest’ultima prospetta sul piano dell’interpretazione letterale delle norme un diverso grado di specialità interno a quest’ultimo comma dell’art. 95.

In base ad esso dovrebbero essere obbligatoriamente aggiudicati secondo il miglior rapporto qualità/prezzo i soli servizi da esso elencati in modo puntuale, ovvero i contratti di appalto relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, e non anche quelli ad alta intensità di manodopera. Ciò in base all’assunto secondo cui questi ultimi formano un insieme più ampio, definito dal codice mediante una formulazione di carattere generale, che pertanto sarebbe a sua volta derogabile dal comma 4, in ragione della sua natura di norma speciale.

  • – 22. La soluzione interpretativa così prospettata non è tuttavia percorribile.

Infatti, per un verso con essa si scinde un precetto unitario, che obbliga le stazioni appaltanti a ricorrere al criterio di aggiudicazione da ultimo richiamato, senza alcuna distinzione, per tutte le fattispecie di appalti di servizi ivi previste (servizi sociali e di ristorazione collettiva oltre a quelli ad alta intensità di manodopera); e che inoltre si basa sul medesimo fondamento razionale, dato dalla necessità di tutelare persone in condizione di svantaggio sul piano sociale o economico: utenti del servizio nel caso di servizi sociali e di ristorazione collettiva, lavoratori ad esso addetti per quelli ad alta intensità di manodopera. Per altro verso la soluzione in esame porta ad affermare, in contrasto con l’analisi della normativa svolta finora, che la standardizzazione del servizio costituisca elemento specializzante e tale da giustificare la prevalenza del criterio di aggiudicazione del massimo ribasso per esso previsto, laddove questo è oggetto di una semplice facoltà discrezionale e non già di un obbligo, come invece il miglior rapporto qualità/prezzo per i servizi di cui al comma 3.

  • – 23. Ulteriore argomento addotto da Elisicilia a sostegno della tesi della possibilità di aggiudicare un appalto ad alta intensità di manodopera con caratteristiche standardizzate con il criterio del massimo ribasso consiste nel fatto che questa soluzione adottata dal codice dei contratti pubblici non è in contrasto con i criteri direttivi enunciati nella legge delega per l’attuazione delle direttive europee, n. 11 del 2016, sopra richiamata.
  • – 24. Il contrasto è invece evidente e ricavabile dalla formulazione letterale del criterio direttivo enunciato nella lett. gg), a tenore del quale devono essere aggiudicati «esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta» i contratti d’appalto ivi elencati, tra cui i servizi ad alta intensità di manodopera e gli altri poi riprodotti nell’art. 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici [come in precedenza rilevato, anche il criterio di cui alla lett. fff), della legge delega si esprime in termini di esclusione del criterio «del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta» per i servizi ad alta intensità di manodopera]. Dalla tesi dell’appellante emerge dunque una possibile violazione dell’art. 76 della Costituzione nel rapporto tra legge di delegazione e decreto delegato, che impone di seguire quella contraria.
  • – 25. Respinte dunque le argomentazioni poste a base dell’appello di Elisicilia, si può dunque pervenire a risolvere la questione di diritto deferita a questa Adunanza plenaria nei termini seguenti: «gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice».
  • – 26. In questo senso va dunque composto il contrasto di giurisprudenza venutosi a creare per effetto delle pronunce richiamate dalla Sezione rimettente, in particolare per effetto della sentenza della III Sezione del 13 marzo 2018, n. 1609, in precedenza richiamata, che pure per un servizio di vigilanza antincendio a favore di un’azienda sanitaria locale, in una controversia tra Elisicilia e GSA, odierne parti litiganti, aveva invece affermato la prevalenza del criterio del massimo ribasso ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del codice dei contratti pubblici (peraltro supponendo che: «la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art.95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili»; e non già all’esito di un’analisi del rapporto strutturale tra le due diverse disposizioni di legge).

Richiamato il principio poc’anzi espresso, va quindi ribadito che le caratteristiche di servizio ad alta intensità di manodopera della vigilanza antincendio non consentono che lo stesso sia aggiudicato con il criterio del massimo ribasso, benché caratterizzato anche da una forte standardizzazione dello attività in esso comprese.

  • – 27. In applicazione del medesimo principio l’appello di Elisicilia deve essere respinto, senza necessità di restituire alla Sezione rimettente «il resto il giudizio», ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm., dal momento che ad esso si è attenuto il Tribunale amministrativo con la sentenza qui impugnata e che le censure contenute nel presente appello si incentrano essenzialmente sulla questione che ha dato origine alla rimessione all’Adunanza plenaria.
  • – 28. Oltre a ciò l’appellante enuclea un profilo di contraddittorietà nella motivazione della sentenza di primo grado, per avere il Tribunale amministrativo innanzitutto dichiarato l’inammissibilità del ricorso di GSA nella parte diretta censurare il ricorso alla procedura negoziata da parte dell’Azienda sanitaria della Valle Olona, per carenza di interesse a contestare una modalità di affidamento che nondimeno non aveva precluso alla ricorrente di concorrervi; e per non avere invece dichiarato inammissibili per la medesima ragione anche le censure relative al criterio di aggiudicazione, poi accolte (§ 1.6 dell’atto di appello).
  • – 29. Sennonché nessuna contraddizione è ravvisabile in questi due diversi capi della sentenza di primo grado. Se infatti l’operatore economico che sia stato invitato ad una procedura di affidamento non conforme agli obblighi di evidenza pubblica improntati alla massima partecipazione non può lamentare alcuna lesione della sfera giuridica, donde la carenza di interesse a formulare censure di legittimità al riguardo, non altrettanto può sostenersi nel caso di esito per lo stesso non favorevole della gara, a causa del criterio di valutazione delle offerte prescelto dall’amministrazione. Dall’accertamento dell’illegittimità di quest’ultimo deriva infatti la reintegrazione del suo interesse ad ottenere l’aggiudicazione – il solo rilevante nei giudizi di impugnazione di atti di procedure di affidamento (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 26 luglio 2012, n. 30) – sia pure in via strumentale, attraverso la sua rinnovazione parziale. A quest’ultimo riguardo va precisato che nella presente sede si prescinde dalle vicende intervenute in fase esecutiva del servizio in contestazione nel presente giudizio, in relazione alle quali la Sezione rimettente si è peraltro già pronunciata, respingendo l’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso di GSA (§ 4.3 della sentenza non definitiva del 5 febbraio 2019, n. 882).

Che poi l’interesse di carattere strumentale alla ripetizione della procedura di gara sia sufficiente ad integrare l’interesse ex art. 100 cod. proc. amm. ad agire in sede giurisdizionale è acquisizione ormai pacifica presso la giurisprudenza amministrativa (a livello nomofilattico si ricorda: Cons. Stato, Ad. plen., 10 novembre 2008, n. 11; presso le Sezioni di questo Consiglio di Stato, oltre alla sentenza parziale di rimessione, vanno ricordate della stessa le sentenze 15 novembre 2018, n. 6439, 22 giugno 2018, n. 3861; e della VI Sezione, 18 gennaio 2018, n. 293).

  • – 30. Infine, in ragione dell’esistenza del contrasto di giurisprudenza che hanno dato origine alla rimessione in sede nomofilattica si ravvisano giusti motivi ex art. 92 cod. proc. civ. per compensare le spese del presente grado di giudizio.



I limiti alla circolazione di beni immobili derivanti dalla legislazione civile, penale ed amministrativa

Locandina 3 giugno 2019-1




L’Adunanza plenaria in tema di modificabilità della misura della penalità di mora in sede di chiarimenti al giudice dell’ottemperanza

Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 9 maggio 2019, n. 7 – Pres. Patroni Griffi, Est. Veltri

(1)    E’ sempre possibile in sede di c.d. “ottemperanza di chiarimenti” modificare la statuizione relativa alla penalità di mora contenuta in una precedente sentenza d’ottemperanza, ove siano comprovate sopravvenienze fattuali o giuridiche che dimostrino, in concreto, la manifesta iniquità in tutto o in parte della sua applicazione.

(2)   Salvo il caso delle sopravvenienze, non è in via generale possibile la revisione ex tunc dei criteri di determinazione della astreinte dettati in una precedente sentenza d’ottemperanza, sì da incidere sui crediti a titolo di penalità già maturati dalla parte beneficiata. Tuttavia, ove il giudice dell’ottemperanza non abbia esplicitamente fissato, a causa dell’indeterminata progressività del criterio dettato, il tetto massimo della penalità, e la vicenda successiva alla determinazione abbia fatto emergere, a causa proprio della mancanza del tetto, la manifesta iniquità, quest’ultimo può essere individuato in sede di chiarimenti, con principale riferimento, fra i parametri indicati nell’art. 614 bis c.pc., al danno da ritardo nell’esecuzione del giudicato.

 

[Ha chiarito il supremo organo di giustizia amministrativa – indagando funditus il tema del rapporto tra le sopravvenienze e la sentenza che ormai irrevocabilmente abbia disposto l’astreinte, che a sua volta si innesta su quello, più generale, della natura giuridica della sentenza resa all’esito del processo d’ottemperanza e della sua attitudine a formare giudicato –  che la questione centrale è la rilevanza delle sopravvenienze. Tutte le volte in cui le misure strumentali – siano esse surrogatorie, ovvero compulsorie – siano incise, nella loro efficacia, da fatti o circostanze sopravvenute, esse debbano poter essere ricalibrate dal giudice dell’ottemperanza in modo da preservarne il predetto nesso di strumentalità].

 

FATTO

  1. Con l’ordinanza oggetto dell’odierno esame la Sezione V sottopone all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, comma 1, Cod. proc. amm., stante il ravvisato contrasto di giurisprudenza, i seguenti quesiti:

1.1.) “se e in quali termini sia possibile in sede di c.d. “ottemperanza di chiarimenti” modificare – anche alla luce dei principi di diritto affermati da Cons. Stato, Ad. plen., 25 giugno 2014, n. 15 – la statuizione relativa alla penalità di mora contenuta in una precedente sentenza d’ottemperanza;

1.2.) se e in che misura la modifica di detta statuizione possa incidere sui crediti a titolo di penalità già maturati dalla parte beneficiata.”

  1. La vicenda contenziosa sottostante ai quesiti trae origine dal procedimento di gara indetto il 21 settembre 2005 e finalizzato all’individuazione del soggetto concessionario per la ristrutturazione, il ripristino funzionale e la gestione dell’impianto sportivo di proprietà comunale, sito a Roma, nel parco di Tor di Quinto.

La gara veniva aggiudicata alla società Due Ponti s.r.l..

La società sportiva dilettantistica Real Fettuccina, che aveva partecipato alla stessa classificandosi seconda, impugnava gli esiti innanzi al Tar del Lazio. Quest’ultimo, accogliendo il ricorso, annullava gli atti di gara e ne disponeva la ripetizione.

Avverso la sentenza proponeva appello il Comune di Roma.

2.1. Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1134 del 2009, rigettava il gravame e, in accoglimento dell’impugnativa incidentale di Real Fettuccina, precisava che si sarebbe dovuto procedere al rinnovo della fase della valutazione delle offerte, con esclusione della originaria aggiudicataria Due Ponti (la quale nel frattempo era stata immessa nel possesso).

Il Comune di Roma non rieditava l’azione amministrativa, sicché il Consiglio di Stato, in sede di ottemperanza promossa da Real Fettuccina, nominava un commissario ad acta.

Prima dell’insediamento del commissario, il Comune di Roma comunicava la conclusione della procedura di rivalutazione ed aggiudicava la gara a Real Fettuccina, salvo poi rimanere inerte per un ulteriore periodo.

Real Fettuccina introduceva allora un secondo procedimento di ottemperanza. Nell’imminenza dell’udienza di discussione, tuttavia, Roma Capitale revocava il provvedimento di aggiudicazione alla Real Fettuccina.

2.2. Con sentenza n.6688 del 20.12.2011 il Consiglio di Stato dichiarava nullo il citato provvedimento di revoca, perché elusivo del giudicato. Conseguentemente:

  1. a) ordinava a Roma Capitale di immettere l’aggiudicatario Real Fettuccina in possesso dell’area;
  2. b) comminava una astreinte per la ipotesi di inadempimento, con decorrenza dal secondo mese successivo alla notifica della sentenza per un importo di € 300 giornalieri da accrescere progressivamente, in caso di prolungamento dell’inottemperanza, nella misura del 50 per cento, ogni quindici giorni, con riferimento alla base data dall’importo via via rideterminato.

2.3.In mancanza di sollecito adempimento la Real Fettuccina notificava a Roma Capitale un primo precetto per circa €600.000,00, calcolati secondo il criterio sopra indicato.

2.4. Stante una serie di perduranti difficoltà nell’esecuzione, sia perché nel tempo le aree erano state sottratte alla disponibilità dell’Amministrazione, sia a causa della presenza di occupanti senza titolo, sia in ragione di edifici realizzati abusivamente e quindi da demolire, l’amministrazione, con ricorso ai sensi dell’art. 112, comma 5, del cod. proc. amm., chiedeva chiarimenti in merito agli effetti della sentenza 20 dicembre 2011, n. 6688 cit., relativamente all’applicazione della sanzione progressiva disposta ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e), dello stesso cod. proc. amm. In subordine chiedeva la riforma della sentenza.

In particolare l’Amministrazione chiedeva: “.. se le modalità di ottemperanza attuate dall’Amministrazione costituissero condotte tali da giustificare l’applicazione aritmetica della penale, anche alla luce dell’assenza di ritardo o inadempimento imputabile alla stazione appaltante; se l’applicazione pedissequa posta alla base dell’azione di esecuzione intrapresa dall’associazione, anche in assenza di alcuna rituale richiesta al giudice dell’ottemperanza, potesse costituire abuso sostanziale o processuale del diritto, tenuto conto dell’adempimento manifestato dall’Amministrazione alla luce delle evidenze contabili e della dialettica tra le parti sostanziali; se l’applicazione della penale progressiva per l’adempimento potesse superare il valore della concessione; – se sussistesse violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, collaborazione alla luce degli accadimenti rappresentati; – in subordine se sussistessero gli estremi per disporre la riforma parziale della decisione di ottemperanza”.

2.5. Con ordinanza del 16 Maggio 2017 n. 2324 la Sezione V dichiarava inammissibile il ricorso nella parte in cui chiedeva, seppure in via subordinata, la riforma parziale (cioè in relazione alla determinazione delle modalità di operatività della penalità di mora) della sentenza n. 6688 del 2011.

Accedendo alla richiesta dell’amministrazione, accertava che il “ritardo imputabile” all’Amministrazione nell’ottemperanza della sentenza si era protratto sino alla data del 17 giugno 2013, e non oltre, posto che Roma Capitale a quella data aveva prefissato l’avvio delle procedure di sgombero previa bonifica e messa in sicurezza dell’impianto sportivo. Per l’effetto, accoglieva la richiesta di chiarimenti “nel senso che la penalità di mora è dovuta, secondo le modalità fissate nella sentenza di questa Sezione n. 6688 del 2011, fino alla data del 17 giugno 2013…..per un importo comunque “non inferiore agli euro 675.000,00” oggetto di offerta transattiva da parte di Roma Capitale”.

Roma Capitale, con note del 27 luglio 2017 e del 12 ottobre 2017, liquidava la somma dovuta a titolo di penale nella misura di euro 675.000,00.

Ritendo tali note non coerenti col dictum giudiziale sotto il profilo del quantum, la Real Fettuccina proponeva ricorso in ottemperanza con cui chiedeva la nomina di un commissario ad acta.

2.5. Con ordinanza n. 5641/2018 la Sezione accoglieva il ricorso, chiarendo che “la pretesa dell’amministrazione di pagare la detta penalità nella misura massima di € 675.000,00 non ha…fondamento essendo in palese contrasto col giudicato da eseguire, posto che risulta evidente, sulla base di quanto emerge dalla citata ordinanza 2324 del 2017, che la somma di euro 675.000,00 costituisce solo un valore minimo”. Nominava altresì un commissario ad acta affinché provvedesse al pagamento della penalità in luogo dell’amministrazione inadempiente, precisando che la somma da corrispondere per il ritardo nell’adempimento degli obblighi scaturenti dalla sentenza non avrebbe dovuto superare i quindici milioni di euro, essendosi la società dichiarata disponibile a limitare a tanto la sua pretesa.

2.6. Insediatosi, il commissario ad acta formulava, tuttavia, ancora una volta, richiesta di chiarimenti al giudice per avere istruzioni circa l’assolvimento del suo compito.

Il medesimo rappresentava, in particolare, di aver ricevuto nota con la quale l’Avvocatura di Roma Capitale evidenziava la necessità che l’importo della penale fosse contenuto – in osservanza del principio della domanda, di cui agli artt. 99 e 112 Cod. proc. civ. – entro la misura di € 1.027,00 al giorno, tale essendo l’effettiva richiesta avanzata dalla Real Fettuccina nel giudizio d’ottemperanza poi definito con la sentenza n. 6688/2011.

2.7. La Sezione V, da ultimo, dichiarava di non condividere il tenore della precedente ordinanza n. 2324 del 2017 e rimetteva all’Adunanza Plenaria i quesiti in premessa riportati.

DIRITTO

  1. Ripercorsi in via generale e teorica gli snodi del giudizio di ottemperanza la Sezione rimettente introduce un primo dato fattuale, particolarmente rilevante e significativo, e osserva, in particolare, come, nel caso di specie, l’applicazione del criterio di calcolo stabilito nella sentenza n. 6688 del 2011 porterebbe a corrispondere alla parte privata l’ “iperbolica” cifra di 7,5 miliardi di euro, manifestamente eccedente “ogni relazione rispetto al ritardo dell’adempimento”; quand’anche si volesse limitare la penalità di mora alla somma di quindici milioni, frutto della volontà di “autolimitazione” della società ricorrente – prosegue il collegio rimettente – “si tratterebbe comunque di un ammontare sproporzionato, del tutto sganciato dal valore della concessione per il cui affidamento era stata indetta la gara ad evidenza pubblica”.

Interrogandosi sulla natura della penalità di mora prevista dalla citata disposizione del codice del processo amministrativo, la Sezione rimettente chiede quindi a questa Adunanza Plenaria di pronunciarsi sulla natura dell’astreinte, sulla sua attitudine a divenire “intangibile” e sulla possibilità del giudice dell’ottemperanza, che pure abbia, accogliendo l’istanza di parte, determinato quella penalità di mora, di revocarne o modificarne la relativa statuizione in sede di “ottemperanza su chiarimenti” (art. 112, comma 5, c.p.a.), superando le eventuali preclusioni riconnesse all’irrevocabilità della sentenza resa sul ricorso in ottemperanza.

Chiede, infine, di chiarire se l’eventuale modifica (o revoca) della statuizione relativa alla penalità di mora possa avere carattere “retroattivo” e, dunque, se si possa diminuire, eventualmente fino ad annullarlo, l’ammontare della penalità maturata nel periodo di inadempimento precedente la data della modifica (o revoca).

1.1. Secondo la Sezione rimettente, sulla quaestio iuris sussiste un contrasto potenziale di giurisprudenza, suscettibile di manifestarsi all’interno stesso del procedimento oggetto di causa. Come sopra accennato, infatti, la medesima Sezione, chiamata a pronunciarsi sulla richiesta di chiarimenti proposta dal Comune di Roma, ha già esaminato alcune delle questioni rimesse dal commissario ad acta (cfr. ordinanza n. 2324 del 2017) e ha ritenuto ammissibile il rimedio della richiesta di chiarimenti nel suo (solo) contenuto proprio di strumento volto ad ottenere precisazioni e delucidazioni su punti del decisum, ovvero sulle concrete e precise modalità di esecuzione, escludendo al contempo che con quel mezzo “possano essere introdotte ragioni di doglianza volte a modificare e/o integrare il proprium delle statuizioni rese […], nel caso di specie, con la sentenza di ottemperanza (ma lo stesso discorso potrebbe farsi con riguardo ad una sentenza di merito)”.

Di diverso avviso è invece il Collegio rimettente che ritiene non inammissibile una revisione in sede di chiarimenti, ex artt. 112, comma 5, e 114, comma 7, cod. proc. amm, del capo della sentenza d’ottemperanza che ha imposto siffatta penalità di mora.

1.2. Deporrebbero in tal senso i seguenti argomenti:

  1. a) la statuizione di una penalità di mora è configurabile quale “misura strumentale di amministrazione dell’esecuzione della sentenza ottemperanda”, come tale estranea alla funzione propria del ius dicere e dunque non passibile di formare un autentico giudicato, posto che essa non attiene alla res controversa e al relativo profilo accertativo, né come petitum né come causa petendi;
  2. b) essa poggia piuttosto su una contingente valutazione d’opportunità, tutta interna al già strumentale processo di ottemperanza, nel rapporto fra mezzo e fine, tanto da concretizzarsi in una mera sanzione per il perdurare dell’inottemperanza;
  3. c) attesa la natura solo strumentale e sanzionatoria dell’astreinte, sarebbe irragionevole negarne la modificabilità al variare delle circostanze postene a fondamento, tanto più allorché, come nel caso in esame, le conseguenze pratiche dell’applicazione della misura diano luogo a risultati economici manifestamente sproporzionati, incongrui, irragionevoli;
  4. d) le medesime ragioni rinvenibili a sostegno della possibilità di mutare il precetto sanzionatorio conducono ad affermare che la revisione possa esplicare effetti anche rispetto al passato, secondo la prudente valutazione del giudice dell’ottemperanza, con il solo limite dell’irretroattività in peius della misura, in applicazione del generale principio del divieto di applicazione retroattiva di precetti afflittivi; e) non potrebbe opporsi a simile conclusione la circostanza che la statuizione della penalità è titolo esecutivo; né che l’applicazione retroattiva della modifica andrebbe a incidere su diritti già maturati, posto che di fronte a una sopravvenuta «manifesta iniquità» o altra «ragione ostativa» lo stesso presupposto genetico della misura risulta compromesso, travolgendo in radice la ragione del credito (o della sua entità) e la sua conseguente esigibilità, secondo lo schema logico inveratosi nell’ordinamento civile in relazione all’applicazione della clausola penale di all’art. 1384 Cod. civ. e ai poteri giudiziali ufficiosi di riduzione ad equità, secondo quanto chiarito da Cass., SS.UU., 13 settembre 2005, n. 18128.
  5. Nel giudizio dinanzi a questa Adunanza Plenaria, le parti hanno svolto argomenti difensivi.

2.1. In particolare, secondo Roma Capitale, che ha aderito integralmente alle conclusioni raggiunte dal Collegio rimettente, il principio della revisione costituirebbe un precipitato ontologico del giudizio di ottemperanza, che proprio in ragione delle sue concrete finalità appare perseguibile attraverso l’istituto processuale della richiesta di chiarimenti, nell’ottica di assicurare la giustizia sostanziale evitando locupletazioni da parte del “soggetto beneficiato”. In tale contesto non vi sarebbe alcuna lesione del principio di intangibilità della res iudicata, proprio avuto riguardo alla circostanza che il giudizio d’ottemperanza costituisce strumento di attuazione di precedente giudicato sostanziale, in ragione delle mutate esigenze oggettive e delle sopravvenienze, da valutare anche in una logica equitativa, la stessa che consente al giudice civile la riconduzione ad equità della clausola penale ex art. 1384 c.c.

2.2. Di diverso avviso la difesa della società Real Fettuccina, la quale fondamentalmente pone l’accento sul rischio di una dequotazione della funzione giurisdizionale rispetto a quella amministrativa, e sul conseguente grave vulnus al sistema della giustizia amministrativa derivante dall’eventuale negazione della stabilità degli effetti delle sentenze rese in sede di ottemperanza e dell’irretrattabilità delle relative statuizioni sulla penalità di mora, per giunta ad esclusivo vantaggio della parte pubblica. Del resto, anche ove volesse accedersi alla argomentazioni del Collegio rimettente e si ritenesse ragionevole, oltre ad una modifica ex nunc dell’astreinte, anche una revisione ex tunc del disposto giudiziale – aggiunge la deducente – si schiuderebbe al giudicante un profilo valutativo di enorme rilievo, mancando nell’ordinamento una specifica disciplina del procedimento di eventuale riesame, delle relative modalità e dei termini, nonché dei limiti alla riproposizione di istanze di valutazione equitative, astrattamente proponibili all’infinito in assenza di un regime di stabilità delle sentenze d’ottemperanza.

  1. Ritiene questa Adunanza di dover muovere dal fondamentale arresto del 2014, i cui passaggi sono d’ausilio a ricostruire la peculiare e composita natura giuridica dell’astreinte.

Secondo AP 15/2014 l’astreinte è “una misura coercitiva indiretta a carattere pecuniario, inquadrabile nell’ambito delle pene private o delle sanzioni civili indirette, che mira a vincere la resistenza del debitore, inducendolo ad adempiere all’ obbligazione sancita a suo carico dall’ordine del giudice” risolvendosi in un “meccanismo automatico di irrogazione di penalità pecuniarie in vista dell’assicurazione dei valori dell’effettività e della pienezza della tutela giurisdizionale a fronte della mancata o non esatta o non tempestiva esecuzione delle sentenze emesse nei confronti della pubblica amministrazione e, più in generale, della parte risultata soccombente all’esito del giudizio di cognizione”.

E’ evidente l’ambivalenza della ricostruzione legata alla natura necessariamente condizionale della relativa statuizione giudiziale di condanna: proiettata verso il futuro in funzione compulsoria di un adempimento della parte pubblica; ma applicabile sono una volta che l’inadempimento si sia concretizzato, così rendendo illecito il comportamento. Un precetto giudiziale che, nella sua funzione e nella sua dinamica, assomiglia molto a quelli normativi di matrice sanzionatoria ai quali pure è associabile una funzione preventiva di carattere dissuasivo ed una repressiva postuma a contenuto pecuniario.

3.1. Com’è noto il modello della penalità di mora ha trovato applicazione anche nell’ambito del processo civile a mezzo dell’introduzione nel codice di procedura civile dell’art. 614-bis, ad opera dell’art.49, comma 1, della legge 18 giugno 2009, n. 69, poi novellato dal d.l. 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2015, n. 132, ed anzi è in corso un processo di omogeneizzazione che va riducendo le marcate differenze innanzi rinvenibili rispetto al modello delineato dal codice del processo amministrativo.

Nell’ordinamento processuale civile l’esatta e attuale funzione delle “misure di coercizione indiretta” non è più, infatti, soltanto quella di condanna volta ad indurre il debitore ad adempiere volontariamente obbligazioni infungibili, insuscettibili di esecuzione forzata, come si ricavava, all’indomani dell’introduzione dell’istituto, dall’incerta formulazione originaria della rubrica dell’art. 614 bis cit., quanto, più in generale, quella costitutiva di strumenti volti a compulsare, con la comminatoria di sanzioni pecuniarie contenuta nella statuizione, l’adempimento, da parte del debitore, di obbligazioni a contenuto non pecuniario.

3.2. A ben vedere l’unico elemento che, sul piano sostanziale e funzionale, differenzia oggi l’astreinte in sede civile da quella disposta in sede giurisdizionale amministrativa è l’estensione delle stessa, in questo secondo caso, anche all’ ottemperanza di statuizioni di adempimento di obbligazioni pecuniarie, giusto quanto, dapprima chiarito dall’Adunanza Plenaria n.15/2014, e poi sancito dal legislatore con l’art. 1, comma 781, lett. a) della legge n. 208 del 2015 a modifica dell’art. 114, comma 4, lett. e) del c.p.a.; laddove nell’ordinamento processual-civilistico, come accennato, il potere di comminare astreintes è invece rimasto espressamente escluso per le obbligazioni pecuniarie.

3.3. In entrambi i casi la sanzione pecuniaria comunque si aggiunge e non si sostituisce, siccome pervasa da una ratio sanzionatoria e non riparatoria, all’eventuale danno cagionato dall’inosservanza del precetto giudiziale. E’ infatti da ritenere che, sia il creditore beneficiario delle astreintes di cui all’art. 614 bis c.p.c., sia quello beneficiario delle astreintes di cui all’art. 114, comma 4, lett. e) del c.p.a dispongano di un cumulo di mezzi di esecuzione forzata: l’uno (in forma specifica) per ottenere l’adempimento dell’obbligazione di consegna o rilascio, di fare o non fare (distruggere) fungibile non adempiuta alla scadenza del termine o, in sede amministrativa, per ottenere l’adempimento dell’obbligo di facere pubblicistico; l’altro per ottenere (mediante espropriazione) la soddisfazione del credito pecuniario previsto sotto forma di astreinte, per il ritardo con il quale il beneficiario abbia ricevuto, in seguito all’esperimento dell’azione esecutiva o di ottemperanza, la prestazione dedotta in obbligazione.

Ciò, conformemente al modello francese delle astreintes, cui l’ordinamento italiano è chiaramente ispirato (per una compiuta ed esaustiva disamina comparativa si veda AP 15/2014 cit.).

  1. L’incertezza che caratterizza l’odierna quaestio iuris non risiede tuttavia nella funzione delle astreintes, sulla quale le previsioni dei diversi rami dell’ordinamento collimano, quanto, piuttosto, nel rapporto tra tali misure coercitive indirette e gli strumenti processuali attraverso i quali esse sono comminate, nonché, e soprattutto, nel regime di stabilità delle decisioni che da tali strumenti processuali promanano, a fronte di un’evoluzione dei fatti non coerente, o comunque, non prevista nella prognosi giudiziale ex ante fatta.

Sul tema necessitano alcune preliminari considerazioni.

4.1. Nell’ordinamento processual-civilistico la competenza funzionale a pronunciare l’astreinte non appartiene al giudice dell’esecuzione, bensì al giudice della cognizione (da questo punto di vista è forse infelice la collocazione dello strumento nell’ambito del processo di esecuzione), coerentemente con la considerazione che il processo esecutivo è istituzionalmente deputato non all’accertamento o alla creazione di nuovi diritti in capo ai soggetti che ne sono parti, bensì all’attuazione dei diritti “consacrati” in un titolo esecutivo, la cui esistenza costituisce vera e propria condizione dell’azione esecutiva.

In quello processual-amministrativistico la penalità di mora è invece comminata dal giudice in sede di ottemperanza con la sentenza che accerta il già intervenuto inadempimento dell’obbligo posto dal comando giudiziale. Ai sensi dell’art. 114 lett. e) c.p.a. dedicato all’azione di ottemperanza, “Il giudice, in caso di accoglimento del ricorso (ndr per ottemperanza) salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato; tale statuizione costituisce titolo esecutivo”.

4.2. Invero, tale assunto, seppur non rilevando specificatamente per la risposta ai quesiti posti, merita approfondimento, per finalità sistematiche e non da ultimo perché destinato a interferire con il complessivo regime dei rimedi.

In dottrina sono almeno due gli orientamenti rinvenibili.

4.2.1. Una parte della dottrina ha sostenuto che al giudice amministrativo spetterebbero, già in sede di cognizione, ai sensi dell’art. 34, primo comma, lett. c) ed e), c.p.a., i poteri che generalmente gli competono in sede di ottemperanza. Infatti l’art. 34, lett. e), c.p.a., nel descrivere i possibili contenuti delle sentenze di merito, contempla anche l’adozione delle misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, compresa la nomina di un commissario ad acta, che può avvenire anche in sede di cognizione. Nell’ampia formulazione sarebbe sussumibile – secondo tale tesi – anche il potere di condannare la parte soccombente al pagamento di una somma di denaro a titolo di penalità di mora. L’art. 34 c.p.a. attuerebbe così il principio di concentrazione delle tutele proclamato dall’art. 7, settimo comma, c.p.a., consentendo l’anticipazione dell’adozione dei provvedimenti propri della fase dell’ottemperanza e rendendo labile il confine tra cognizione ed esecuzione. La penalità di mora, se applicata già nella sentenza di merito, potrebbe anzi svolgere una funzione deflattiva dei giudizi esecutivi.

4.2.2. Al contrario, altra dottrina, richiamando il tenore testuale delle norme citate ha sostenuto che: a) l’assegnazione di un simile potere al giudice della cognizione non potrebbe desumersi dall’art. 34, lett. e), c.p.a., limitandosi quest’ultimo a citare espressamente solo il potere di nomina di un commissario ad acta;

  1. b) del resto l’art. 114, quarto comma, lett. e), c.p.a. non potrebbe comunque essere interpretato estensivamente posto che solo il giudice dell’ottemperanza sarebbe in grado di conoscere i fatti avvenuti dopo il provvedimento di condanna e perciò di calibrare la misura della penalità di mora alla luce delle vicende successive alla sentenza di merito.

4.3. La tesi restrittiva non convince. L’indicazione, nell’ambito dell’art. 34, del potere di nomina del commissario ad acta, lungi dal restringere la portata delle “misure attuative del giudicato” pronunciabili, su istanza di parte, dal giudice della cognizione, assolve, semmai, ad una finalità ampliatrice delle determinazioni adottabili in sede di merito, espressamente ricomprendendovi persino la più penetrante ed invasive delle misure, ossia la sostituzione dell’amministrazione. Inoltre, se è vero che in sede di ottemperanza è possibile calibrare l’entità della penalità di mora alla luce di un acclarato inizio di inadempimento, non può non evidenziarsi che è nella fase di cognizione che è compiuto l’accertamento della lesione della pretesa e delle modalità di realizzazione coattiva della riparazione e che, in ogni caso, l’anticipazione della misura attuativa del giudicato alla fase di cognizione non impedisce che essa possa rimodularsi in sede di ottemperanza.

Il disposto normativo citato offre dunque sufficienti spunti per sostenere che anche nel giudizio amministrativo di cognizione possano essere comminate le astreintes, ovviamente ove ne ricorrano i presupposti, id est, ove il vincolo conformativo derivante dal contenuto accertativo o demolitorio della sentenza sia così stringente, in ragione del carattere non discrezionale della residua attività amministrativa, da imporre un adempimento in tempi prefissati, o sia comunque pronunciata una condanna.

Cade cosi un altro fattore che impedisce la piena equiparazione delle astreintes in sede giurisdizionale civile e amministrativa, quanto meno nel senso “unidirezionale” che nel processo amministrativo anche il giudice della cognizione può pronunciare astreintes.

Ciò che infatti continua piuttosto a segnare un discrimen tra le due astreintes è che nel processo amministrativo, a differenza che in quello civile, esse possono disporsi anche in sede di esecuzione del giudicato. Ma ciò è evidentemente dovuto non già ad una diversità ontologica delle misure, quanto alla circostanza che il giudizio amministrativo, in ragione della peculiarità del suo oggetto, conosce uno strumento processuale che eccede il mero “incidente di esecuzione” tipico del processo civile ed assume contenuti anche cognitori e di merito in ordine alla successiva riedizione dell’attività amministrativa invalida.

  1. Riportate le coordinate essenziali delle astreintes, è proprio sul rapporto con il giudizio di ottemperanza che occorre soffermarsi per dare risposta ai quesiti formulati dal rimettente. Il tema da indagare deve in particolare circoscriversi al rapporto tra le sopravvenienze e la sentenza che ormai irrevocabilmente abbia disposto l’astreinte. Esso si innesta su quello, più generale, della natura giuridica della sentenza resa all’esito del processo d’ottemperanza e della sua attitudine a formare giudicato.

5.1. Questa Adunanza se ne è già occupata funditus nella decisione n. 2/2013, ivi chiarendo che il giudizio di ottemperanza presenta un contenuto composito, entro il quale convergono azioni diverse, talune riconducibili all’ “attuazione” del comando giudiziale e alla concretizzazione dei suoi effetti conformativi; altre di mera esecuzione di una sentenza di condanna pronunciata nei confronti della pubblica amministrazione; altre ancora aventi natura di cognizione, e che, in omaggio ad un principio di effettività della tutela giurisdizionale, trovano nel giudice dell’ottemperanza il giudice competente, in guisa da potere intendere quest’ultimo quale “giudice naturale della conformazione dell’attività amministrativa successiva al giudicato e delle obbligazioni che da quel giudicato discendono o che in esso trovano il proprio presupposto”.

5.2. E’ evidente che così riassumendosi il contenuto del giudizio e della relativa decisione finale, il regime di stabilità di quest’ultima non possa che seguire la natura composita dei relativi contenuti e differenziarsi in relazione ad essi. Sicché, ad esempio, la declaratoria della nullità di eventuali atti emanati in violazione o elusione del giudicato di cui alla lettera b) dell’art. 114 comma 4, o la prescrizione di talune modalità di esecuzione, ivi compresa l’eventuale determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l’emanazione dello stesso in luogo dell’amministrazione, di cui lett. a) dell’art. 114 cit., costituiscono chiari casi in cui la sentenza ha un contenuto d’accertamento, integrativo della sentenza ottemperanda, come tale suscettibile di passare in giudicato. La stessa cosa accade per l’esecuzione di quelle statuizioni di condanna, costituenti titolo esecutivo ex art. 115 c.p.a., per le quali, similmente a quanto predicabile per il processo di esecuzione civile, si genera un diaframma tra i fatti estintivi, impeditivi e modificativi del diritto di credito – conosciuti o conoscibili dal giudice che ha emesso il provvedimento costituente titolo esecutivo o dai giudici deputati a conoscere delle impugnazioni avverso lo stesso – e quelli collocabili temporalmente in epoca successiva alla formazione del titolo esecutivo e all’acquisizione da parte sua del carattere della definitività. Diaframma dal quale discende il concetto di “cristallizzazione” del diritto accertato nel titolo esecutivo ed il conseguente corollario di “intangibilità” del giudicato, nella sua duplice accezione formale (art. 324 c.p.c.) e sostanziale (art. 2909 c.c.).

5.3. Non è così per le statuizioni accessorie di carattere meramente strumentale rispetto alla materiale esecuzione del precetto, cristallizzatosi a seguito della fase di cognizione e di attuazione. Esse attivano strumenti surrogatori, com’è nel caso della nomina del commissario ad acta, o compulsori – tipicamente le astreintes della quali si dibatte – la cui unica funzione è quella di garantire il principio di effettività della tutela consacrato nell’art. 1 del codice del processo amministrativo, in osservanza dei ripetuti moniti della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, secondo cui – come già ricordato da AP n.15/2014 “il diritto ad un tribunale sarebbe fittizio se l’ordinamento giuridico interno di uno Stato membro permettesse che una decisione giudiziale definitiva e vincolante restasse inoperante a danno di una parte” (sent. Hornsby c. Grecia, 13/03/1997, e Ventorio c. Italia,17/05/2011).

5.4. L’ effettività della tutela è principio che rende inutilizzabile il concetto di “giudicato” nei confronti delle statuizioni strumentali alla materiale esecuzione. Non perché esse costituiscano misure “amministrative”, come sostenuto in alcuni passaggi argomentativi dal rimettente, ma piuttosto a cagione del loro continuo e fisiologico raccordo con l’evoluzione dei fatti pertinenti, sì che l’efficacia funzionale in relazione all’obiettivo pratico di conformare la situazione di fatto alla situazione di dichiarato diritto possa essere sempre monitorata e salvaguardata, a tutela del creditore e nel rispetto dell’interesse pubblico cui l’attribuzione del potere amministrativo, oggetto del giudicato, è correlata, radicandosi pertanto nel permanente potere del giudice di controllo e di governo dello svolgersi della fase esecutiva, che si consuma solamente ad avvenuta esecuzione del giudicato.

5.5. Corollario di tale affermazione è la rilevanza delle sopravvenienze. Ritiene questa Adunanza Plenaria che tutte le volte in cui le misure strumentali – siano esse surrogatorie, ovvero compulsorie – siano incise, nella loro efficacia, da fatti o circostanze sopravvenute, esse debbano poter essere ricalibrate dal giudice dell’ottemperanza in modo da preservarne il predetto nesso di strumentalità.

E’ il caso, ad esempio, della temporanea o definitiva inesigibilità della prestazione secondo l’ordinaria diligenza. Ove l’amministrazione deduca che l’adempimento è divenuto temporaneamente o definitivamente impossibile per causa ad essa non imputabile, la funzione di stimolo e quella sanzionatoria, proprie dell’astreinte, non avrebbe più ragion d’essere, e ove non elisa o adeguata, si trasformerebbe in uno strumento di coattivo trasferimento di ricchezza privo di ogni valida causa, che vieppiù si aggiungerebbe al danno da inesecuzione del giudicato, comunque risarcibile a prescindere dal requisito soggettivo della colpevolezza (Cons. St., A.P., sentenza 12 maggio 2017, n. 2).

L’ordinamento non tollera spostamenti patrimoniali in assenza di una valida causa, e, anche ove questi siano ab origine consensualmente disposti, prevede l’immanente controllo giudiziario in guisa da riservare tutela giuridica agli stessi esclusivamente nei limiti dell’’interesse che il creditore aveva all’adempimento (così art. 1384 cc sulla clausola penale) e non oltre; a tutela di un interesse generale che trascende quello delle parti del rapporto (Cass., SS.UU., 13 settembre 2005, n. 18128, cit.).

Questo interesse generale non viene meno ove la fonte dello spostamento patrimoniale sia una sentenza. Certamente non può discorrersi di controllo giudiziario concomitante, posto che nel caso dell’astreinte è lo stesso giudice a disporre lo spostamento patrimoniale in funzione compulsoria ed eventualmente sanzionatoria. E’ nondimeno corretto parlare di un ineludibile controllo successivo ove le sopravvenienze rendano lo sviluppo della condanna nel tempo non più coerente con la sua funzione (illuminante il raffronto con l’art. 1384 c.c. laddove esso fa riferimento ad es. alla parziale esecuzione dell’obbligazione principale).

5.6. A supporto dell’anticipata conclusione depongono ulteriori elementi, legati alle peculiarità all’ottemperanza ed alla configurazione normativa del relativo processo.

Può infatti dirsi che la stessa immanenza dell’alternativa surrogatoria, tipica del processo di ottemperanza, è ragione che porta a concludere circa la possibilità di modifica dell’astreinte, atteso che l’eventuale nomina del commissario, sempre possibile, è misura la cui applicazione non può che presupporre il permanere del potere giudiziale di intervenire sul regime della pregressa condanna.

L’insediamento del commissario ad acta, infatti, nella sua duplice veste di ausiliario del giudice e di organo straordinario dell’amministrazione inadempiente surrogata, priva quest’ultima della potestà di provvedere (Cons. St., sez. V, 16 aprile 2014, n. 1975; CdS, sez IV, n. 5014/2015) integrando una ipotesi di impossibilità soggettiva sopravvenuta che rende non più funzionale ed utile l’astreinte, sì da imporne la soppressione ex nunc.

Potrebbe sostenersi che l’inadempimento è pur sempre riferibile all’amministrazione obbligata che non ha colpevolmente dato seguito alle statuizioni della sentenza, ma il mantenere l’astreinte, nonostante la nomina di un organo straordinario incaricato di adempiere, farebbe perdere alla stessa il carattere composito di stimolo e sanzione, lasciando inammissibilmente residuare solo quest’ultimo in una statuizione claudicante non più sussumibile nella nozione di astreinte.

Insomma, l’esigenza di una modifica in itinere dell’astreinte è insita nei principi dell’ordinamento, nella peculiare configurazione del processo di ottemperanza, ed è il frutto del carattere necessariamente condizionato della condanna, del novero e della modulazione degli strumenti attuativi a disposizione del giudice.

5.7. Sul versante processuale si rinvengono ulteriori indizi che confermano la tesi. L’esigenza che il giudice dell’ottemperanza continui a mantenere il governo delle statuizioni di carattere strumentale è senz’altro a base dalla previsione normativa che espressamente radica in capo al giudice dell’ottemperanza il potere di conoscere delle questioni inerenti agli atti del commissario ad acta (art. 114 comma 6 c.p.a.); nonché di quella ulteriore, del pari potenzialmente incidente sugli strumenti di esecuzione, di fornire chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza, anche su richiesta del commissario.

Sono entrambi rimedi, quello del reclamo e dei chiarimenti, che presuppongono una statuizione giudiziale passata in giudicato e che si innestano nel processo di materiale esecuzione fornendo alle parti occasione processuale per la discussione anche degli eventuali effetti delle sopravvenienze.

E così è stato nel caso di specie, in cui il Commissario ad acta ha utilizzato il ricorso per chiarimenti (ma lo stesso sarebbe potuto accadere a valle mediante il “reclamo” avverso l’atto del Commissario che tali chiarimenti non avesse ritenuto necessari) proprio per ottenere delucidazioni in ordine al rapporto tra astreinte e decorso del tempo e delle sopravvenienze che lo hanno caratterizzato.

  1. Il tema sollevato nell’ordinanza di rimessione, tuttavia, non è limitato alla proiezione futura degli effetti dell’astreinte rispetto alle dedotte sopravvenienze, ma giunge a mettere in discussione il “merito” del criterio di quantificazione stabilito con sentenza in sede di ottemperanza, alla luce dell’iperbolico accrescersi della somma nel corso della lunga parentesi temporale, oggettivamente tale da recidere ogni legame con l’originario valore della controversia e da determinare un’ingiusta e ingente locupletazione in capo al privato o, quanto meno, un’attribuzione patrimoniale di cui è difficile individuare la causa sostanziale nel solo titolo formale di un’asseritamente immodificabile condanna all’astreinte.

In sostanza il Commissario chiede, e la Sezione rimettente perora, una riforma con effetto ex tunc della statuizione, tale da travolgere gli atti di esecuzione forzata nelle more avviati dal creditore sulla base del titolo esecutivo costituto dall’astreinte ex art. 114 comma 4 lett. e).

Così posto, ritiene questa Adunanza che il tema, molto delicato, necessiti di una scomposizione.

6.1. Dev’essere in primo luogo escluso che la statuizione sull’astreinte possa essere, in via generale e ordinaria, oggetto di un atipico gravame, idoneo a condurre ad un riesame sotto il profilo dell’equità dei contenuti della condanna, nonché ad una conseguente revisione ex tunc della stessa, con travolgimento degli atti esecutivi medio tempore svolti in forza del titolo esecutivo.

A ciò osta, non tanto il “giudicato”, atteso che come sopra visto la statuizione è sicuramente suscettibile di adeguamento rispetto alle sopravvenienze, quanto l’esigenza di certezza e conseguente stabilità e irretrattabilità dell’astreinte, indispensabile perché essa possa svolgere efficacemente la sua funzione compulsoria. E’ infatti la finalità stessa dell’astreinte, quale misura volta a sollecitare l’adempimento della statuizione giudiziale, a postularne la stabilità e la irretrattabilità, poiché, a diversamente ritenere, verrebbe incisa la vincolatività del precetto ausiliario potendo in ogni tempo la parte soccombente confidare in una sua revisione, peraltro non senza una intuibile proliferazione di contenzioso.

Quest’ultima – non è privo di utilità ricordarlo – è disposta su domanda di parte, all’esito di un giudizio svolto nel pieno contraddittorio delle parti, sulla base di valutazioni poggianti sugli atti e i documenti di causa, alla luce di un prognosi informata a parametri necessariamente oggettivi. Dunque non v’è modo per l’emergere di iniquità “genetiche” se non postulando un doppio grado di giudizio.

6.2. Escluso che si possa chiedere e ottenere il mero riesame della statuizione di condanna, sono piuttosto, come già segnalato, le sopravvenienze a rivestire un ruolo fondamentale e a segnare il discrimine.

In proposito è forse utile un ulteriore approfondimento del procedimento di comminazione e applicazione dell’astreinte, con attenzione particolare alla sua peculiarità più rilevante: l’essere proiettata al futuro e condizionata al comportamento inadempiente del debitore.

A ben vedere l’astreinte può logicamente scomporsi in una fase in cui vige una minaccia in funzione squisitamente compulsoria, a prevenzione di un ipotetico adempimento, e in una seconda fase in cui la minaccia, diviene, sulla base della constatazione del comportamento concretamente manifestato dal debitore, una vera e propria sanzione.

Tale schema è del resto quello invalso nell’ordinamento francese, al quale quello italiano si è chiaramente ispirato, in cui sono espressamente e pragmaticamente previste una astreinte provvisoria (minaccia) ed una astreinte definitiva (sanzione), a prevenzione dell’innaturale scissione – propria del nostro ordinamento – tra il momento in cui si radica l’interesse all’impugnazione della astreinte (collocabile al tempo della sua comminatoria) e quello della sua concreta applicazione da parte del creditore beneficiario (che ne “autoliquida” l’ammontare con il precetto).

Seppur non espressamente prevista nel nostro ordinamento, una doppia fase di valutazione comunque si rende per altra via necessaria quando gli eventi successivi abbiano determinato una sopravvenuta iniquità della sanzione (è il caso ad esempio della sopravvenuta impossibilità della prestazione per causa non imputabile, oppure del concorso colposo del creditore).

La sanzione, a differenza della minaccia, necessita di controllo e rivalutazione al fine di assicurarne la correlazione all’effettivo e colposo inadempimento e scongiurarne la non manifesta iniquità in concreto.

Quando da tale nuova valutazione, fatta ex post, derivi la necessità di una riduzione o di una parziale elisione della sanzione, le conseguenze possono ben incidere sull’efficacia del titolo esecutivo già formatosi, posto che l’efficacia di titolo esecutivo non è affatto incompatibile con il carattere precario dello stesso.

A ben vedere è quanto già stato fatto dalla Sezione V a mezzo dell’ordinanza del 16 Maggio 2017 n. 2324, in cui la stessa ha circoscritto la parentesi temporale entro la quale il ritardo nell’adempimento poteva considerarsi imputabile all’amministrazione.

6.3. I “chiarimenti” sono la sede naturale ove valutare le sopravvenienze, posto che essi riguardano proprio le modalità applicative della minaccia, id est la concreta determinazione della sanzione alla luce del comportamento successivo delle parti e delle sopravvenienze fattuali e giuridiche. Oggetto pacificamente sussumibile nell’ampio concetto di “modalità d’ottemperanza” di cui all’art. 112 comma 5 c.p.a.

  1. La questione che viene sottoposta a questa Adunanza è però del tutto peculiare e disvela come, anche a prescindere dal ricorrere di sopravvenienze, in alcuni specifici e ben circoscritti casi in cui è del tutto mancata la valutazione di non manifesta iniquità e, a monte, la fissazione di un tetto massimo cui riferire la valutazione suddetta, sia assolutamente necessario un presidio di garanzia e controllo del giudice dell’ottemperanza, utile ad evitare che l’evoluzione del meccanismo di calcolo provochi uno snaturamento dell’astreinte, privandola di ogni collegamento con i parametri oggettivi di cui agli art. 614 bis e 114 cpa e di fatto trasformandola in un trasferimento coattivo di ricchezza sine causa.

Il caso sottoposto a questa Adunanza è paradigmatico.

7.1. Come segnalato dalla Sezione rimettente, il calcolo dell’astreinte, effettuato in forza del criterio progressivo indicato nella sentenza di ottemperanza, ha prodotto, nel caso di specie, risultati che vanno ben al di là della somma richiesta dallo stesso ricorrente nel ricorso per ottemperanza, giungendo a cifre iperboliche del tutto sganciate dal valore della controversia ed inimmaginabili per lo stesso ricorrente al momento della presentazione dell’istanza di tutela.

Tanto, a ben vedere, è successo perché la sentenza ha fissato, in via suppletiva ed eventuale, per disincentivare il protrarsi dell’inadempimento, una somma pro die, crescente progressivamente e repentinamente, senza limiti, ossia senza un tetto massimo (quanto meno esplicito), o comunque, un parametro di riferimento dal quale tale tetto possa in qualche modo ricavarsi.

7.2. Ritiene questa Adunanza che una condanna “ipotetica” (nel senso che è rapportata all’eventualità dell’inadempimento), quale quella disponente la penalità di mora, che non fissi l’ammontare massimo oltre il quale la stessa perde la propria funzione compulsoria e diviene invece fonte di sproporzionata e iniqua locupletazione del privato in danno della controparte, si ponga in contrasto con i principi cardine di garanzia in materia sanzionatoria (dalla quale l’astreinte, in quanto partecipe anche di tale natura, non può considerarsi affrancata) come noto mutuabili da quelli penali alla luce della giurisprudenza “Engel” della Corte europea dei diritti dell’uomo, i quali pretendono, anche alla luce di un concetto rafforzato di legalità e dei connessi corollari della chiarezza, intelligibilità e prevedibilità della regola di diritto (a partire da CEDU 30 maggio 2000, Carbonara e Ventura c/Italia, n° 24638/94; Belvedere Alberghiera S.r.l. c/Italia, n° 31524/96), che sia sempre prefissato o comunque oggettivamente predeterminabile il massimo edittale.

Nel giudizio amministrativo l’esigenza del tetto massimo e della sua ponderata valutazione è ancora più avvertita in quanto il ricorrente insoddisfatto ha comunque sempre a disposizione l’alternativa del commissario ad acta, ossia un rimedio surrogatorio, potenzialmente idoneo a conferirgli, in forza di un potere di sostituzione dell’amministrazione inadempiente, lo specifico bene della vita cui egli effettivamente aspira. L’immanenza dell’alternativa surrogatoria non può che rendere peculiare il governo giudiziale della misura compulsoria, ed imporre una somministrazione che dal punto di vista quantitativo sia funzionale a stimolare l’amministrazione senza al contempo provocare lo spostamento dell’interesse del ricorrente verso l’utilità succedanea della (sovra)compensazione economica.

La fissazione del tetto massimo della penalità e la valutazione, da parte del giudicante, della relativa non manifesta iniquità, è dunque, nell’ottica sopradetta, elemento assolutamente necessario ed ineludibile.

I parametri oggettivi per la sua fissazione possono ben ricavarsi dall’art. 614 bis c.p.c., archetipo dell’astreinte, esprimente regole e criteri comunque ricavabili dai principi generali dell’ordinamento, ed in primis, dal principio di legalità rafforzato, sopra menzionato.

La circostanza che il codice del processo amministrativo, a differenza del codice di procedura civile, non abbia espressamente fatto riferimento all’art. 614 bis – né previsto, per la determinazione dell’ammontare della penalità, specifici criteri di collegamento al valore della controversia o al danno quantificato o prevedibile – limitandosi ad indicare, invece, il limite della “manifesta iniquità” o del ricorrere di “ragioni ostative”, non deve trarre in inganno, poiché siffatta circostanza è piuttosto la riprova che l’atteggiamento del legislatore è stato ancora più cauto, nella misura in cui ha preteso, oltre al rispetto degli ineludibili criteri oggettivi sopra richiamati, connaturati alla stessa definizione di astreinte ed alla sua valenza anche sanzionatoria, un’ulteriore valutazione di non manifesta iniquità.

Sul punto è bene soffermarsi.

7.3. Giova rammentare in proposito che a mente dell’art. 614 bis cpc “Il giudice determina l’ammontare della somma di cui al primo comma tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile”. Gli indici parametrici citati costituiscono un limite alla discrezionalità del giudice e conferiscono alla sanzione il carattere della predeterminabilità e prevedibilità, contribuendo a prevenire possibili arbitri nell’esercizio della funzione giudicante, suscettibili di essere stigmatizzati, nella misura in cui creano spostamenti patrimoniali ingiustificati, in sede costituzionale oltre che dinanzi alle Corti europee.

Essi sono espressione di un principio generale e fungono da comune denominatore nel procedimento di applicazione delle astreintes, qualunque sia la giurisdizione chiamata ad applicarle (salvo ovviamente specifiche e derogatorie previsioni di legge), vieppiù oggi in ragione del progressivo processo di omogeneizzazione del quale si è fatto sopra cenno.

Nell’art. 114 c.p.a. tali parametri non vengono citati, né espressamente richiamati, non perché il riferimento a tali parametri sia ritenuto incongruo – ed anzi può dirsi che siano stati ritenuti dal legislatore con tutta probabilità quali principi generali presupposti – ma perché l’impregiudicata possibilità della nomina di un commissario ad acta, abilitato, in forza del potere di sostituzione, a conferire al privato interessato la specifica utilità che la sentenza gli ha riconosciuto, sottende, se non un onere del creditore di attivare tale tutela, comunque una limitazione della tutela compulsoria oltre quanto necessario alla ragionevole cura dell’interesse creditorio.

E’ in ciò sta l’essenza del criterio della non manifesta iniquità, da considerarsi ulteriore e peculiare rispetto agli indici operanti in via generale a limitazione della discrezionalità del giudicante, quando essi portino all’applicazione di un astreinte che, proprio in relazione alla sempre percorribile e risolutiva alternativa surrogatoria, potrebbe rilevarsi in concreto iniqua.

7.4. Di tanto v’è prova nella sintesi operata dall’art. 1, comma 781, lett. a), l. 28 dicembre 2015, n. 208, il quale, recependo i contenuti del fondamentale arresto della Plenaria n. 15/2014 cit., ha previsto, con formulazione ellittica, che “Nei giudizi di ottemperanza aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, la penalità di mora di cui al primo periodo decorre dal giorno della comunicazione o notificazione dell’ordine di pagamento disposto nella sentenza di ottemperanza; detta penalità non può considerarsi manifestamente iniqua quando è stabilita in misura pari agli interessi legali”.

Gli interessi legali costituiscono un indice chiaro e netto. L’utilizzazione suggerita dal legislatore (sebbene quale parametro non vincolante) sottende certamente un implicito riferimento al “danno quantificato o prevedibile” di cui all’art. 614 bis c.p.c. da intendersi quale danno da ritardo nell’esecuzione del giudicato, temperato alla luce delle peculiarità del giudizio d’ottemperanza e dell’immanente opzione surrogatoria. Il prioritario collegamento al prevedibile danno per il ritardo nell’esecuzione del giudicato, in effetti, costituisce equilibrato indice di non manifesta iniquità, anche valutato in rapporto alla più volte cennata concorrenza della misura surrogatoria, conferendo alla penalità di mora efficacia compulsoria (l’amministrazione inadempiente vede sostanzialmente sommarsi l’importo dell’astreinte al danno da inesecuzione da giudicato) senza far trasmodare l’interesse del creditore della prestazione di facere in un surrettizio interesse alla protrazione dell’inadempimento.

Dal punto di vista sistematico, come ampiamente spiegato dall’Adunanza Plenaria 15/2014, il meccanismo che porta alla comminazione dell’astreinte non muta conformazione o natura a seconda dell’oggetto del giudizio d’ottemperanza, poiché “le sentenze aventi ad oggetto un dare pecuniario non pongono problemi specifici e non presentano caratteristiche diverse rispetto alle altre pronunce di condanna” (così A.P. cit.).

Il riferimento agli interessi legali, quale esempio di penalità di mora non manifestamente iniqua, è dunque illuminante anche per le obbligazioni di facere diverse da quelle pecuniarie, indicando un criterio guida che a ben vedere è selezionato in via prioritaria tra quelli enucleati dall’art. 614 bis cpc, costituito dal riferimento al danno da ritardo nell’acquisizione della disponibilità del bene della vita, sebbene a titolo di mero parametro stante la natura pacificamente sanzionatoria dell’astreinte, e ferma restando, naturalmente, la possibile concorrenza di un diverso e maggior danno (anche) da ritardo.

7.5. Ciò che in ogni caso non può essere revocato in dubbio è che l’importo massimo, individuato in applicazione dei parametri e delle valutazioni indicate, è profilo essenziale e indefettibile dell’astreinte, sicché il giudice dell’ottemperanza deve porsi immancabilmente, in sede di determinazione dell’astreinte, il tema del valore tendenzialmente massimo della stessa, oltre che di quello minimo su base giornaliera. Ed è sul valore massimo che deve compie in particolare la valutazione di non manifesta iniquità.

7.6. Nel caso di specie, la sentenza n. 6688/2011 si è dapprima posta il problema della giusta quantificazione dell’astreinte, alla luce dei parametri di cui all’art. 614 bis cpc e dell’art. 114 c.p.a., ritenendo che si dovesse “reputare congrua, in ragione della gravità dell’inadempimento, del valore della controversia, della natura della prestazione, dell’entità del danno e delle altre circostanze, oggettive e soggettive, del caso concreto, la misura, commisurata al canone di concessione, di 300 euro al giorno, da corrispondere in caso di mancata esecuzione della sentenza nel termine prima assegnato di trenta giorni dalla notificazione o comunicazione di questa decisione”.

Ha però poi disposto, avuto riguardo “all’accentuarsi, in termini di progressività, della gravità della condotta inottemperante del debitore in caso di ulteriore protrazione della stessa nel tempo” che l’astreinte “crescesse progressivamente, in caso di prolungamento dell’inottemperanza, nella misura del 50%(percento), ogni quindici giorni, con riferimento alla base data dall’importo progressivamente rideterminato”.

In tale secondo passaggio della condanna condizionale l’astreinte si è affrancata dal tetto massimo, smarrendo la correlazione con il parametro del danno da ritardo, pur correttamente operato dal giudicante nel primo approccio, e legittimando un conteggio tale da raggiungere cifre iperboliche manifestamente ed oggettivamente inique, rectius, sulle quali il giudicante non ha avuto, in ragione della loro indeterminatezza, modo di fare alcuna valutazione di coerenza con i parametri di cui all’art. 614 bis c.p.c., né con il requisito della non manifesta iniquità di cui all’art. 104 c.p.a..

Il criterio di progressione indicato in sentenza ha cioè surrettiziamente rimosso il tetto massimo e ha dato la stura ad un accrescimento indeterminabile ex ante, perciò solo oggettivamente non valutabile sotto il profilo della non manifesta iniquità.

Così evidentemente non può essere. In tal modo intesa, ossia privata dei limiti e del tetto massimo, la condanna “progressiva” difetta – questo il dato saliente – di una specifica valutazione in termini di coerenza rispetto ai parametri ed al requisito della manifesta iniquità, indi perde la natura di astreinte, per divenire pena manifestamente sproporzionata e priva di ogni aggancio a criteri oggettivi e predeterminati che possano giustificare un trasferimento coattivo di ricchezza così imponente.

In casi siffatti la valutazione di equità, mancata, deve poter essere recuperata, alla luce del fondamentale principio della necessarietà e immanenza della soglia massima; immanenza che ne rende determinabile il limite anche ex post.

Quand’anche non espressamente prevista e indicata, essa può e deve, quindi, essere ricercata e individuata ex post dal giudice, proprio in sede di reclamo o di chiarimenti, con l’ausilio del riferimento al parametro del danno da ritardo e delle indicazioni in tal senso fornite dalle parti (sul punto si evidenzia, che la stessa ricorrente aveva limitato la propria domanda di astreinte all’importo di €. 1.027,00 giornalieri) affinché il meccanismo progressivo indicato in sentenza, quale apprezzabile espediente per accentuare la carica compulsoria, possa operare sino a raggiungimento del tetto massimo non manifestante iniquo, e non oltre.

  1. A tale necessitata lettura ben può accedersi, anche in questo caso, attraverso l’istituto del ricorso per “chiarimenti”.

A ben vedere non si tratta di un riesame della valutazione equitativa innanzi fatta, o di un gravame sotto mentite spoglie, ma della richiesta di applicazione di un tetto massimo e della correlata valutazione di non manifesta iniquità originariamente omessa, che si rende necessaria alla luce della situazione di fatto quale concretamente determinatasi a seguito delle vicende successive alla determinazione originaria dell’astreinte.

Non c’è modifica del criterio progressivo o degli importi, ma fissazione del limite oltre il quale l’astreinte non può andare, pena lo snaturamento e la sua inapplicabilità.

Il ricorso per chiarimenti, in ragione dell’ampia perimetrazione legislativa, può certamente ricomprendere nel suo oggetto tale richiesta. Del resto, in casi siffatti, esso è utile a prevenire l’eventuale successivo reclamo avverso gli atti del commissario 114 comma c.p.a. che le parti avrebbero comunque titolo a proporre.

  1. Conclusivamente, in risposta ai quesiti posti possono affermarsi i seguenti principi:

9.1. E’ sempre possibile in sede di c.d. “ottemperanza di chiarimenti” modificare la statuizione relativa alla penalità di mora contenuta in una precedente sentenza d’ottemperanza, ove siano comprovate sopravvenienze fattuali o giuridiche che dimostrino, in concreto, la manifesta iniquità in tutto o in parte della sua applicazione.

9.2. Salvo il caso delle sopravvenienze, non è in via generale possibile la revisione ex tunc dei criteri di determinazione della astreinte dettati in una precedente sentenza d’ottemperanza, sì da incidere sui crediti a titolo di penalità già maturati dalla parte beneficiata. Tuttavia, ove il giudice dell’ottemperanza non abbia esplicitamente fissato, a causa dell’indeterminata progressività del criterio dettato, il tetto massimo della penalità, e la vicenda successiva alla determinazione abbia fatto emergere, a causa proprio della mancanza del tetto, la manifesta iniquità, quest’ultimo può essere individuato in sede di chiarimenti, con principale riferimento, fra i parametri indicati nell’art. 614 bis c.pc., al danno da ritardo nell’esecuzione del giudicato.

 




Accesso ai documenti ordinario e civico nel settore degli appalti pubblici

T.a.r. per la Toscana, sez. III, sentenza 17 aprile 2019, n. 577 – Pres. ed Est. Romano


(1)    Per quanto riguarda gli atti e documenti della fase pubblicistica del procedimento, oltre all’acceso ordinario è consentito anche l’accesso civico generalizzato, “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”; per quanto riguarda atti e documenti della fase esecutiva del rapporto contrattuale tra stazione appaltante ed aggiudicataria, l’acceso ordinario è consentito ai sensi degli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 e nel rispetto delle condizioni e dei limiti individuati dalla giurisprudenza, che nella fattispecie non risultano osservati. 

[Il TAR – ricordato, per un verso, che circa l’ambito di operatività dell’istituto dell’accesso civico ed in particolare sulla sua applicabilità nella materia degli appalti pubblici, la giurisprudenza ha finora espresso orientamenti non univoci (T.a.r. Napoli, sez. VI, n. 6028 del 2017; T.a.r. Marche n. 677 del 2018; T.a.r. Lazio, sez. II, n. 425 del 2019; da ultimo, anche T.a.r. Toscana, sez. I, n. 422 del 2019); e, per altro verso, che l’art. 37, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 33 del 2013, poi sostituito dall’art. 31, comma 1, d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, prevede che “Le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti pubblicano: b) gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”. La norma da ultimo citata è infatti coerentemente inserita nel capo V (rubricato come “Obblighi di pubblicazione in settori speciali”) del decreto legislativo, che sottopone ad accesso civico generalizzato tutta la documentazione oggetto di pubblicazione obbligatoria secondo il codice degli appalti – ha precisato che ne consegue una disciplina complessa, risultante dall’applicazione dei diversi istituti dell’accesso ordinario e di quello c.d. civico, che hanno un diverso ambito di operatività e grado di profondità con effetti diversificati con riferimento al settore speciale dei pubblici appalti].

 

 

FATTO

1 – Diddi s.r.l., odierna ricorrente, in qualità di mandante del RTI costituito con altre società, si classificava al secondo posto in graduatoria nella procedura di gara avviata da Consip s.p.a. volta all’individuazione del soggetto cui affidare il “Servizio Integrato Energia per le Pubbliche Amministrazioni”, nella quale il RTI con C.N.S. in qualità di mandatario veniva dichiarato aggiudicatario (come da comunicazione del 12 dicembre 2014).

In data 6 dicembre 2018 la ricorrente formulava all’Azienda USL Toscana Centro istanza di accesso agli atti, con la quale chiedeva di verificare che l’esecuzione del contratto si svolgesse nel rispetto del capitolato tecnico e dell’offerta effettuata in sede di gara, posto che eventuali inadempienze avrebbero comportato la risoluzione del contratto per inadempimento ed il conseguente affidamento del servizio alla medesima ricorrente, nella sua qualità di mandante dell’ATI seconda in graduatoria, da cui l’interesse della Diddi S.r.l. a “sapere se in concreto il servizio viene attualmente svolto nel rispetto della disciplina di gara e dell’offerta ritenuta migliore”.

Con nota del 10 dicembre 2018, C.N.S. (interpellata dall’Azienda USL) dichiarava di opporsi all’ostensione della documentazione richiesta da Diddi, in quanto relativa alla fase di esecuzione del rapporto contrattuale e non pertinente né rispetto alla gara svolta né al giudizio pendente al TAR del Lazio per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva.

L’Azienda rispondeva in data 2 gennaio 2019, con il provvedimento di diniego impugnato in questa sede, rilevando che “la documentazione richiesta concerne una serie di dati inerenti ad aspetti relativi all’esecuzione del rapporto contrattuale scaturito dalla gara in oggetto, e perciò ricompresi nel concetto più generale di “atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici”, con conseguente applicazione dei limiti stabiliti dalla legge 7 agosto 1990, n.241”.

Nel ricorso proposto ex art. 116 c.p.a., quanto alla sussistenza dell’interesse, la ricorrente, premesso che l’art. 140 del D. Lgs. n. 163/2006 (applicabile ratione temporis), così come l’art. 110

del D. Lgs. n. 50/2016, prevede che – nel caso di risoluzione del contratto – la

S.A. possa procedere allo scorrimento della graduatoria, interpellando il secondo classificato, precisa: di agire in giudizio, auspicando che l’Amministrazione ricorra poi alla procedura di cui all’art.140 D. Lgs. 163/2006; che il suo interesse permarrebbe, anche ove la decisione dell’Amministrazione fosse quella di bandire una nuova gara, cui la Diddi potrebbe partecipare; che l’interesse ad ottenere i documenti richiesti consisterebbe in una migliore difesa nel predetto giudizio e il collegamento degli atti richiesti con la situazione soggettiva da tutelare sarebbe evidente atteso che sia i documenti che il giudizio ineriscono alla medesima gara di affidamento.

Nel merito, la ricorrente deduce: violazione dei principi e delle norme in tema di accesso; violazione degli artt. 3 e 5 del D. Lgs. n. 33/2013; eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta.

In particolare, sotto un primo profilo, parte ricorrente sostiene che, anche se si volesse applicare unicamente la normativa degli articoli 22 e seguenti della Legge 7 agosto 1990, n.

241, sussisterebbe un interesse qualificato e concreto, legato alla tutela dei propri interessi in giudizio; sotto un secondo profilo, l’accesso doveva comunque essere concesso, anche in base al D. Lgs. n. 33/2013, il quale avrebbe fissato nuovi principi in materia di accesso. Ne segue che le norme del 2013 devono applicarsi come regola generale del sistema della trasparenza e non concorrono con altre, se non nella misura in cui alcune discipline settoriali limitano l’accesso a determinati documenti, rappresentando così l’eccezione alla regola posta dal D. Lgs. n. 33/2013.

In altri termini, non sarebbe più richiesto uno specifico interesse per accedere agli atti pubblici, fuorché quelli espressamente esclusi (con doverosa interpretazione restrittiva dei casi di esclusione); pertanto, in virtù della nuova normativa sarebbe sempre ammesso il controllo diffuso sugli atti della P.A. e ciò con specifico e particolare riferimento agli atti contrattuali ed all’esecuzione dei contratti.

In definitiva, Diddi s.rl., con il ricorso in esame, non fa più valere (solo) la sua posizione di concorrente originaria, ma altresì quella di soggetto/cittadino che come tale “indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridiche soggettive … ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione”.

Costituita in giudizio, l’Azienda USL Toscana Centro ha, preliminarmente, eccepito difetto di legittimazione passiva, essendo essa priva della qualità di stazione appaltante (spettante a Consip s.p.a. la quale soltanto potrebbe aggiudicare la gara al secondo classificato); tale eventualità sarebbe in ogni caso del tutto ipotetica, atteso che l’affidataria svolge la propria attività nel rispetto delle prescrizioni del Capitolato di gara, non essendo stata mai contestata alcuna inadempienza tale da rendere ipotizzabile la risoluzione anticipata del contratto; l’interesse infine sarebbe insussistente, atteso che risulta inibito l’accesso ai documenti relativi alla fase esecutiva del contratto stipulato a seguito dell’aggiudicazione (come affermato dalla giurisprudenza: Cons. Stato, V, 11.06.2012 n. 3398); nel merito, ha chiesto che il ricorso sia rigettato in quanto infondato.

Costituito in giudizio, S.N.C. , in qualità controinteressato, ha evidenziato quanto segue: con ricorso proposto avanti al TAR del Lazio, l’ATI con capogruppo C.P.M. e mandanti Diddi e APS s.r.l., impugnava il provvedimento di aggiudicazione, ma successivamente rinunciava al gravame (come da sentenza del TAR adito n. 1017/2015); con successivo ricorso al TAR del Lazio Diddi instava per ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva del lotto n. 5, risalente al 2014 e con successiva istanza del 16.03.2018 inoltrava istanza di accesso agli atti relativi alla fase di realizzazione della gara; il successivo ricorso proposto avverso il diniego opposto da Consip ex art. 116 c.p.a. è stato infine respinto dal TAR del Lazio con sentenza n. 425 del 14 gennaio 2019; nelle more della pubblicazione della suddetta pronuncia, Diddi ha formulato nei confronti dell’Azienda USL Toscana Centro l’istanza di accesso agli atti di cui è causa.

In conclusione, C.N.S. ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse e nel merito la sua infondatezza.

Alla camera di consiglio sopra indicata, previa discussione delle parti, la causa è passata in decisione.

2.1 – La ricorrente fonda la propria pretesa di accedere agli atti della fase di esecuzione del contratto sull’art. 140 d.lgs. 162/2006 (applicabile ratione temporis) in base al quale, in caso di fallimento o di liquidazione coatta e concordato preventivo, ovvero in caso di risoluzione del contratto, le stazioni appaltanti potranno interpellare i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara, al fine di stipulare un nuovo contratto.

Nella fattispecie (come già evidenziato da Consip nella nota del 2.5.2018 e dalla stessa Azienda USL Toscana Centro), non sussiste alcuna ipotesi di risoluzione per inadempimento o di recesso dal contratto che possa giustificare il ricorso all’interpello previsto dalla norma.

Pertanto, l’istanza formulata dalla ricorrente – per il contenuto con cui è formulata – si traduce in un’indagine esplorativa tesa alla ricerca di una qualche condotta inadempiente dell’attuale aggiudicataria, di per sé inammissibile, non risultando da alcuna fonte di provenienza delle amministrazioni interessate, né avendo la ricorrente altrimenti fornito alcun elemento o indicato concrete circostanze in tal senso, la sussistenza di qualsivoglia inadempimento di C.N.S. nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali.

Sul punto, come condivisibilmente affermato da consolidata giurisprudenza (da ultimo, T.A.R. Lazio, Roma, III, 7.12.2018 n. 11875; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, 4.4.2016 n. 366), è inammissibile una richiesta di accesso agli atti amministrativi avente natura meramente esplorativa, volta quindi ad un mero controllo generalizzato dell’operato della pubblica amministrazione.

2.2 – Né può convenirsi con la diversa prospettazione introdotta dalla ricorrente in sede di ricorso avverso il diniego impugnato, con la quale essa qualifica la propria domanda come istanza di accesso generalizzato ai sensi dell’art. 3 d.lgs. n. 33/2013 (come modificato con d.lgs. 97/2016), pur tralasciando il rilievo formale della differente qualificazione normativa dell’istanza rispetto alla formulazione prescelta in sede amministrativa alla quale soltanto si riferisce la determinazione impugnata.

In via generale, “il legislatore, pur introducendo nel 2016 (l. 25 maggio 2016, n. 97) il nuovo istituto dell’accesso civico “generalizzato”, espressamente volto a consentire l’accesso di chiunque a documenti e dati detenuti dai soggetti indicati nel neo-introdotto art. 2-bis d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 e quindi permettendo per la prima volta l’accesso (ai fini di un controllo) diffuso alla documentazione in possesso delle amministrazioni (e degli altri soggetti indicati nella norma appena citata) e privo di un manifesto interesse da parte dell’accedente, ha però voluto tutelare interessi pubblici ed interessi privati che potessero esser messi in pericolo dall’accesso indiscriminato. Il legislatore ha quindi operato per un verso mitigando la possibilità di conoscenza integrale ed indistinta dei documenti detenuti dall’ente introducendo dei limiti all’ampio accesso (art. 5-bis, commi 1 e 2, d.lgs. 33/2013) e, per altro verso, mantenendo in vita l’istituto dell’accesso ai documenti amministrativi e la propria disciplina speciale dettata dalla l. 241/1990 (evitando accuratamente di novellare la benché minima previsione contenuta nelle disposizioni da essa recate), anche con riferimento ai rigorosi presupposti dell’ostensione, sia sotto il versante della dimostrazione della legittimazione e dell’interesse in capo al richiedente sia sotto il versante dell’inammissibilità delle richieste volte ad ottenere un accesso diffuso” (cfr. Cons. Stato, VI, n. 651/2018).

Circa l’ambito di operatività dell’istituto dell’accesso civico ed in particolare sulla sua applicabilità nella materia degli appalti pubblici, il Collegio non ignora che la giurisprudenza ha finora espresso orientamenti non univoci (T.A.R. Campania, Napoli, VI, n. 6028/17; T.A.R. Marche, I, n. 677/18; T.A.R. Lazio, Roma, II, n. 425/19; da ultimo, anche T.A.R. Toscana, I, n. 422/19).

Secondo un primo indirizzo, i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione sono esclusivamente sottoposti alla disciplina di cui all’art. 53 d.lgs. 50/2016 e pertanto restano esclusi dall’accesso civico c.d. generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, d.lgs. 33/2013 (T.A.R. Emilia- Romagna, Parma, n. 197/18; T.A.R. Lombardia, Milano, I, n. 630/19).

In base ad un diverso indirizzo (come interpretato dalla ricorrente Diddi) l’art. 53 d.lgs. 50/2016 non va inteso come un rinvio fisso ma come volontà del legislatore di sottoporre l’accesso ai documenti di gara generici (non sensibili) alle norme ordinarie in tema di accesso, nella loro evoluzione storica e, pertanto, attualmente alla disciplina introdotta dal d.lgs. 33/2016, oltre tutto successivo al codice dei contratti, che afferma la regola generale della integrale trasparenza la quale implica il diritto di chiunque, senza la prova di una particolare legittimazione e senza onere di motivare la relativa istanza, di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria, compresi tutti quelli attinenti alla fase del rapporto contrattuale tra stazione appaltante ed aggiudicatario dell’appalto.

Invero, la sentenza del T.A.R. Lombardia (Milano, sez. IV, n.45/2019 citata dalla ricorrente in opposizione alla precedente sentenza del T.A.R. Emilia-Romagna, sez. Parma, n. 197/2018), ha statuito su un’istanza di accesso “alle offerte tecniche ed economiche e al piano finanziario” dell’aggiudicataria, e cioè ad atti che si collocano nella fase pubblicistica della procedura di affidamento, rispetto alla quale soltanto ha, condivisibilmente, affermato la piena applicabilità dell’acceso civico (sia pure nei limiti di cui all’art. 5 bis d. lgs. 33/2016).

2.3 – Nella fattispecie in esame, l’istanza di accesso agli atti si riferisce ad una serie di dati e documenti strettamente attinenti allo svolgimento del servizio, oggetto di appalto, laddove esistenti e detenuti dalla stazione appaltante, al fine di “verificare che l’esecuzione del servizio si svolga nel pieno rispetto di quanto richiesto dal Capitolato Tecnico”….; a tal fine si chiede di accedere “alla documentazione che attesti la corretta esecuzione delle prestazioni”.

Ritiene il Collegio che l’esame della disciplina applicabile debba prendere le mosse dall’art. 5, comma 2, d.lgs. 14.03.2013 n. 33, il quale dispone: “2. Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis.”

Il successivo comma 11, a sua volta, sancisce: “11. Restano fermi gli obblighi di pubblicazione previsti dal Capo II, nonché le diverse forme di accesso degli interessati previste dal Capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241”.

Il successivo art. 5 bis, dopo aver previsto i casi in cui l’accesso deve essere negato a tutela di taluni interessi pubblici (comma 1), nonché a tutela di taluni interessi privati (comma 2), al comma 3 dispone: “Il diritto di cui all’articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990”.

Ne segue che non solo permane, in via generale, la disciplina delle forme di accesso agli atti diverse da quella introdotta dal d.lgs. 33/2013 (neppure richiamato dal pur successivo d.lgs. 50/2016), ma che l’accesso c.d. civico è escluso ove esso sia subordinato dalla legge vigente “al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”.

2.4 – Con specifico riferimento al profilo in questione, il Collegio ritiene pertanto che debba trovarsi il necessario punto di equilibrio risultante dall’applicazione dell’art. 53 d.lgs. 50/2016, che rinvia alla disciplina di cui all’art. 22 e seguenti della legge n. 241/1990, e dell’art. 5 bis, comma 3, d.lgs. 33/2013.

Per quanto riguarda dati, informazioni e documenti inerenti la fase esecutiva, successiva all’aggiudicazione del contratto di appalto, caratterizzata come noto da rapporti paritari, l’interesse della ex partecipante alla gara può configurarsi solo nel rispetto delle condizioni e dei limiti dell’accesso ordinario; nella fattispecie esso va escluso, attesa la palese assenza di qualsivoglia prospettiva di risoluzione del rapporto contrattuale e di un interesse attuale della ricorrente al subentro, neanche ipotizzabile sulla base degli elementi acquisiti in giudizio.

Diversamente si deve ritenere laddove l’accesso abbia ad oggetto dati e documenti (es. offerte tecniche ed economiche, piano finanziario) della fase pubblicistica della procedura di affidamento.

Infatti, come sancito dall’art. 37 comma 1 lett. b) d.lgs. 33/2013 (poi sostituito dall’art. 31, comma 1, d.lgs. 25 maggio 2016 n. 97): “Le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti pubblicano: b) gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

La norma da ultimo citata è infatti coerentemente inserita nel capo V (rubricato come “Obblighi di pubblicazione in settori speciali”) del decreto legislativo, che sottopone ad accesso civico generalizzato tutta la documentazione oggetto di pubblicazione obbligatoria secondo il codice degli appalti.

Ne consegue una disciplina complessa, risultante dall’applicazione dei diversi istituti dell’accesso ordinario e di quello c.d. civico, che hanno un diverso ambito di operatività e grado di profondità con effetti diversificati con riferimento al settore speciale dei pubblici appalti.

In particolare, per quanto riguarda gli atti e documenti della fase pubblicistica del procedimento , oltre all’acceso ordinario è consentito anche l’accesso civico generalizzato, “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”; per quanto riguarda atti e documenti della fase esecutiva del rapporto contrattuale tra stazione appaltante ed aggiudicataria, l’acceso ordinario è consentito ai sensi degli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 e nel rispetto delle condizioni e dei limiti individuati dalla giurisprudenza, che nella fattispecie non risultano osservati.

3 – Conclusivamente, per le ragioni esposte, il ricorso va respinto in quanto infondato.

In ragione della novità della questione e degli orientamenti non univoci della giurisprudenza, le spese di giudizio vanno interamente compensate tra le parti.




Gli atti interruttivi della prescrizione civile: la portata dell’art. 2943 c.c. alla luce della distinzione tra diritti di credito e diritti potestativi

Nota alla ordinanza della Cassazione civile, sez. II, 02/10/2018, (ud. 23/05/2018, dep.02/10/2018),  n. 23857,  Pres. D’Ascola, rel. Federico.

Ricognizione: la Sezione II della Corte di Cassazione ha rimesso all’esame del Primo Presidente, per la valutazione dell’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite, la seguente questione di massima di particolare importanza: “se, previa qualificazione dell’istituto della garanzia per vizi nella compravendita, con esclusione delle ipotesi disciplinate dal codice del consumo, siano configurabili idonei atti interruttivi della prescrizione di cui all’art. 1495, comma 3, c.c., ai sensi degli artt. 2943 ss. c.c., diversi dalla proposizione dell’azione giudiziale e se, ed in quale misura, detti atti interruttivi inibiscano il decorso della prescrizione in relazione alle azioni edilizie di cui all’art. 1492, comma 1, c.c.”.

 

Sommario: a) La vicenda concreta da cui origina la questione di diritto; b) La questione giuridica all’esame della Corte di Cassazione; c) Premessa sistematica: gli istituti in rilievo: 1.la garanzia per vizi nella compravendita; 2.la prescrizione come sanzione per l’inerzia; 3.Gli atti interruttivi la prescrizione. d) I due orientamenti in ordine agli atti idonei interruttivi della prescrizione di cui all’art. 1495, comma 3, c.c.; e) Riflessioni conclusive.

 

  1. La vicenda concreta da cui origina la questione di diritto.

Nel caso portato sino all’attenzione della Seconda Sezione, un’azienda agricola citava in giudizio innanzi al Giudice di pace di Lizzano una cooperativa vivai, per sentir pronunciare la riduzione del prezzo ex artt. 1490 e 1492 c.c. di una partita di piante acquistate dalla cooperativa convenuta.

Esponeva l’attrice di aver provveduto alla restituzione di una parte delle piante in quanto palesemente affette da virosi e di aver effettuato la denuncia per vizi attraverso quattro raccomandate. La cooperativa convenuta eccepiva la tardività della denuncia e conseguentemente la decadenza dalla garanzia per vizi ed, in ogni caso, la prescrizione dell’azione.

Il Giudice di pace, adito in primo grado, accoglieva la domanda attorea di riduzione del prezzo.

La sentenza veniva confermata dal Tribunale di Taranto in appello, con reiezione delle eccezioni di decadenza e prescrizione riproposte in sede di gravame dalla venditrice, ritenendo, quanto alla decadenza, che l’acquirente avesse raggiunto contezza dei vizi nel corso del tempo, e che, per effetto delle note inviate, poteva ritenersi rispettato il termine decadenziale; quanto alla prescrizione, rilevava il giudice di secondo grado che l’azione di garanzia poteva ritenersi utilmente interrotta dalle diverse comunicazioni, con le quali l’acquirente aveva manifestato per iscritto alla venditrice l’inidoneità delle piante all’innesto, prospettando il ricorso alla tutela giudiziaria poi concretamente attuato.

Avverso detta sentenza, la cooperativa vivai proponeva ricorso per cassazione.

 

  1. La questione giuridica all’esame della Corte di Cassazione.

Orbene, la questione su cui la Sezione Seconda rinviene un contrasto di vedute concerne specificamente la categoria degli atti interruttivi della prescrizione civile.

La ricognizione concerne la necessità di verificare se le comunicazioni con le quali l’acquirente manifesti alla venditrice l’esistenza di vizi del bene compravenduto, prospettando, mediante tali atti, il futuro ricorso alla tutela giudiziaria, poi effettivamente esperito, possano costituire atti idonei ad interrompere, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1495 e 2943 c.c., la prescrizione della garanzia del venditore di cui all’art. 1490 c.c. e delle azioni che da essa derivano ex art. 1492 c.c.

La Suprema Corte viene quindi interrogata su un istituto concettualmente problematico, dalla natura ambivalente, sostanziale e processuale, definito quale fenomeno che “accomunato – quasi come se si trattasse di un unico fenomeno giuridico – da una identità di nomen e di struttura, tanto nel diritto civile (ove dava luogo ad un fenomeno «estintivo» e ad uno «acquisitivo» dei diritti, in luogo della usucapione), che in quello penale («vizio di origine» che si è portato addosso per molto tempo), ha saltellato e continua a saltellare in una terra di nessuno, a mezza strada tra il diritto sostanziale e quello processuale, secondo un pendolarismo che la sua stessa natura anfibia indubbiamente asseconda.[1]”.

Il quesito –  ovvero quali siano compiutamente gli atti idonei ad interrompere il breve termine di prescrizione previsto dall’art. 1495 c.c. e se sia possibile immaginare all’interno della categoria anche atti diversi dall’azione giudiziale; ancora, nel caso positivo, quale debba essere contenuto di tali atti – merita un previo approfondimento dogmatico.

 

  1. Premessa sistematica: gli istituti in rilievo: La garanzia per vizi nella compravendita

Le Sezioni Unite vengono chiamate ad indagare la “previa qualificazione dell’istituto della garanzia per vizi nella compravendita”, con esclusione, quindi, del pur importante panorama dei rimedi previsti in favore del compratore nella legislazione speciale, specie di quelli che attengono ad ipotesi di vendita intercorse con un compratore consumatore,

collocate nell’unico testo normativo del Codice del Consumo di cui al D. Lgs. 6/9/2005 n. 206.

Orbene, l’articolo 1490 c.c. prevede che il venditore è tenuto a garantire che la cosa venduta sia immune da vizi che la rendano inidonea all’uso a cui è destinata o ne diminuiscano in modo apprezzabile il valore. L’art. 1490 co. II c.c. prevede la possibilità di un patto per escludere o limitare la garanzia; tale patto non ha effetto per il caso che il venditore abbia in mala fede taciuto al compratore i vizi della cosa[2].

L’articolo 1491 c.c. stabilisce poi che non è dovuta la garanzia se al momento del contratto il compratore conosceva i vizi della cosa; parimenti non è dovuta se i vizi erano facilmente riconoscibili, salvo, in questo caso, che il venditore abbia dichiarato che la cosa era esente da vizi.

Il nostro codice accorda, in linea generale, al compratore una particolare protezione che si sostanzia nelle cosiddette azioni edilizie (la cui etimologia risale al diritto romano ove erano previste negli editti degli edili curuli, ossia dai magistrati che in Roma erano chiamati a sovrintendere alle vendite di schiavi e animali nei mercati[3]; si tratta della azione di risoluzione, riduzione del prezzo cui si aggiunge il diritto al risarcimento del danno).

Pertanto, l’articolo 1492 c.c. disciplina il tipo di azioni che sono esperibili dal compratore, prevedendo che nei casi indicati dall’articolo 1490 c.c. il compratore possa domandare a sua scelta la risoluzione del contratto, ovvero la riduzione del prezzo.

Nel primo caso si parla di azione redibitoria, con la quale l’acquirente è tenuto a restituire il bene ed ha diritto al rimborso del prezzo pagato, mentre nel secondo caso si tratta dell’azione estimatoria o actio quanti minoris. In tal caso, se l’acquirente ha già versato il prezzo ha diritto alla restituzione di parte di esso; mentre, se non l’ha ancora versato ha diritto a versare una somma minore rispetto a quella pattuita.

Il codice non contempla un’azione di esatto adempimento, e le ragioni di tale scelta sono svelate dalla stessa origine storica di questi strumenti. Ed invero, nel diritto romano, quando oggetto delle compravendite erano essenzialmente beni infungibili (es. schiavi o cavalli), l’azione di esatto adempimento (comportante la sostituzione o riparazione della res compravenduta) sarebbe apparsa del tutto insoddisfacente rispetto alle concrete esigenze di tutela[4].

La disciplina della garanzia edilizia contempla termini brevi: il compratore infatti decade dal diritto alla garanzia se non denunzia i vizi al venditore entro otto giorni dalla scoperta; la denunzia non è necessaria se il venditore ha riconosciuto l’esistenza del vizio o l’ha occultato; l’azione, inoltre, si prescrive in un anno dalla consegna della cosa (art. 1495 c.c.).

 

2.La prescrizione come sanzione per l’inerzia.

È noto che presupposto della prescrizione sia l’inerzia del titolare del diritto, ovvero la mancata verificazione di quel fatto umano rilevante per l’ordinamento da parte del titolare o da colui che trae vantaggio dal compimento della prescrizione[5].

La prescrizione opera come sanzione per l’inerzia del titolare del diritto protrattasi per un determinato periodo di tempo, in quanto l’ordinamento vi ricollega la perdita del diritto.

Discusse la natura della prescrizione e la sua giustificazione. Invero, l’art. 2934 c.c. chiarisce che “ogni diritto si estingue per prescrizione”, indicando come la prescrizione sia un modo di estinzione dei rapporti giuridici[6].

Nel tempo la dottrina ha osservato l’istituto della prescrizione, rinvenendo nella stessa la necessità di tutelare l’interesse generale alla certezza del diritto. Soprattutto nel Medioevo, infatti, essa era percepita come conforme con la morale a fronte della ingiusta violenza che il creditore o il titolare di un diritto era chiamato a subire da chi profittava del decorso del tempo. Per questo motivo i giuristi esponenti della dottrina canonistica asserirono che la disciplina della prescrizione non tutelava gli interessi di una parte, bensì un superiore interesse alla certezza del diritto[7].

 

Bartolo da Sassoferrato, emancipandosi parzialmente dall’insegnamento canonistico, introdusse una regola interessante e degna di essere ricordata in questa sede. Il giurista bolognese distinse la prescrizione delle azioni reali – alle quali corrispondeva l’acquisto della proprietà  attraverso l’usucapione e che necessitava della buona fede del possessore – dalla prescrizione dei crediti, per i quali, invece, dalla buona fede si poteva prescindere[8].

L’eccezione medioevale dell’istituto si è tramandata nei codici d’ispirazione francese nei quali si legge che la funzione principale della prescrizione fosse quella di garantire la certezza del diritto[9]: il sacrificio del titolare del diritto consente da un lato di garantire la certezza dei rapporti giuridici dall’altro di impedire che determinate pretese vengano azionate a distanza di molto tempo dal loro sorgere, rendendone gravosa la prova in sede processuale[10].

Nella relazione ministeriale del codice italiano del 1942 all’art. 2936 del c.c. il Ministro affermava espressamente che, «coerentemente alla finalità d’ordine pubblico che informa l’istituto della prescrizione», l’art. 2936 c.c. sancisce la nullità di qualsiasi patto diretto a modificarne la disciplina legale. Sempre secondo la relazione, le ragioni a giustificazione delle clausole che consentono alle parti di modificare i termini prescrizionali «muovono dall’erroneo presupposto che la prescrizione sia stabilita nell’interesse del debitore, disconoscendo così il carattere pubblico dell’istituto, posto in luce dalla migliore dottrina»[11].

Tale tesi ha trovato pieno consenso nella dottrina maggioritaria[12].

La giurisprudenza più recente della Suprema Corte ha oltrepassato tale orientamento, riconoscendo oggi che la prescrizione tutela esclusivamente un interesse disponibile delle parti[13], realizzando in tal modo l’emancipazione dal consolidato orientamento dottrinale e affermando il principio per cui l’interesse tutelato dalla prescrizione non ha natura pubblicistica, ma coincide con quello del debitore. Ne consegue che viene meno anche la ratio del divieto (di ordine pubblico) di derogare alla disciplina prevista dal legislatore[14].

 

3.Gli atti interruttivi della prescrizione.

Orbene, anteposti i principi fondanti la prescrizione, occorre indagare quali siano gli atti idonei ad interrompere il breve termine di prescrizione previsto dall’art. 1495 c.c. e se sia possibile immaginare all’interno della categoria anche atti diversi dall’azione giudiziale.

L’art. 2943 c.c. dispone che la prescrizione sia interrotta dalla notifica dell’atto con il quale si inizia un giudizio di cognizione, conservativo od esecutivo, dalla domanda proposta nel corso di un giudizio. La norma inoltre stabilisce che prescrizione sia interrotta “da ogni altro atto che valga a costituire in mora il debitore e dall’atto notificato con il quale una parte, in presenza di compromesso o clausola compromissoria, dichiara la propria intenzione di promuovere il procedimento arbitrale, propone la domanda e procede per quanto le spetta alla nomina degli arbitri”[15].

La legge riconosce effetto interruttivo – oltre che all’atto con cui il creditore esercita il diritto – anche ad un particolare atto del debitore: l’art. 2944 (Interruzione per effetto di riconoscimento) stabilisce che la prescrizione è interrotta dal riconoscimento del diritto da parte di colui contro il quale il diritto stesso può essere fatto valere[16].

Dunque, il Codice civile distingue essenzialmente tra due tipi diversi di interruzione della prescrizione, quello che si regge su un atto del titolare del diritto (art. 2943 c.c.) e quello che promana dal “colui contro il quale il diritto stesso può essere fatto valere” (art. 2944 c.c.).

Mentre nel secondo caso si ha un solo modo di interruzione (di norma, tramite il riconoscimento del debito, ai sensi dell’art. 1988 c.c.), le modalità con le quali il titolare del diritto può interrompere la prescrizione sono distinte: il codice parla della “notificazione dell’atto con il quale si inizia un giudizio” (art. 2943, 1° comma, c.c.) e di “ogni altro atto che valga a costituire in mora il debitore” (art. 2943, 3° comma, c.c.).

La genericità della previsione si presterebbe ad una interpretazione estensiva tale da far ritenere che le modalità di interruzione della prescrizione siano sostanzialmente atipiche. In realtà, è opinione dominante che le cause di interruzione della prescrizione siano tassativamente fissate per legge[17] (e si sostanziano nella domanda giudiziale, anche se proposta per la prima volta in appello, nell’atto di costituzione in mora e nel riconoscimento del diritto da parte del debitore), non essendo ammissibili altre cause al di fuori di quelle espressamente contemplate. Ne consegue che le disposizioni in esame non sono suscettibili di analogia[18], né è ammissibile un accordo delle parti volto a determinare un solo idoneo atto di interruzione con esclusione di tutti i possibili altri, né peraltro ha valore di causa interruttiva l’esistenza di trattative non giunte a buon fine[19].

 

  1. I due orientamenti in ordine agli atti idonei interruttivi della prescrizione di cui all’art. 1495, comma 3, c.c.

Passando alla specifica questione problematica, l’interprete non può non osservare come venga finalmente in rilievo la contaminazione e la prevalenza processuale della prescrizione.

In ordine al profilo in esame, si registrano due difformi orientamenti della giurisprudenza di legittimità.

Secondo un primo indirizzo, costituisce atto interruttivo della prescrizione dell’azione di garanzia la mera manifestazione al venditore della volontà – del compratore – di volerla esercitare, ancorché il medesimo riservi ad un momento successivo la scelta tra la tutela alternativa di riduzione del prezzo o di risoluzione del contratto[20]. Secondo tale orientamento, qualora il compratore comunichi al venditore che intende far valere il diritto alla garanzia, egli interrompe la prescrizione inerente a tale diritto e, come non è necessaria la precisazione del tipo di tutela che andrà a chiedere in via giudiziaria, cosi è irrilevante, ai fini della idoneità dell’interruzione, la riserva di scelta del tipo di tutela, in quanto non è riserva di far valere un diritto diverso da quello in relazione al quale si interrompe la prescrizione.

Un diverso orientamento [21] distingue ai fini della individuazione dell’atto idoneo ad interrompere la prescrizione tra diritti di credito e diritti potestativi.

In particolare, si osserva che la facoltà di domandare la risoluzione del contratto di vendita, attribuita dall’art. 1492 cod. civ. al compratore di una cosa affetta da vizi, abbia natura di diritto potestativo, a fronte del quale la posizione del venditore è di mera soggezione. Ne consegue che la prescrizione dell’azione – fissata in un anno dall’art. 1495 c.c., comma 3, – può essere utilmente interrotta soltanto dalla proposizione di domanda giudiziale e non anche mediante atti di costituzione in mora (che debbono consistere, per il disposto dell’art. 1219 c.c., comma 1, in una intimazione o richiesta di adempimento di un’obbligazione), previsioni che si attagliano ai soli diritti di credito e non anche ai diritti potestativi. Tale distinzione parrebbe rinvenire una conferma nella Relazione al Codice Civile al n. 1203 dove il comma 4 dell’art. 2943 viene giustificato per le esigenze del credito, sulla base del fatto che altrimenti si sarebbe “addossato, specie in tema di prescrizioni brevi, un grave onere al creditore, costretto ad agire giudizialmente per mantenere in vita il suo diritto”.

Tale indirizzo è stato ancora di recente seguito dalla Cassazione con la sentenza del 4 settembre 2017, n. 20705, che ha affermato che in tema di esercizio di diritti potestativi, quale è l’esperimento dell’azione di risoluzione di un contratto di compravendita per vizi della cosa venduta, l’effetto interruttivo della prescrizione consegue unicamente alla proposizione della relativa domanda giudiziale, risultando inidoneo all’uopo qualsiasi atto stragiudiziale di costituzione in mora.

Di conseguenza, secondo l’indirizzo da ultimo rappresentato, si afferma tout court l’inidoneità di un mero atto di costituzione in mora con manifestazione dell’intenzione di agire di giudizio o, deve ritenersi, dell’impegno del venditore ad eliminare i vizi, a fronte del successivo esperimento dell’azione di risoluzione (ma la conclusione deve ritenersi identica anche in relazione all’actio quanti minoris, stante l’identica natura di pronuncia costitutiva che da essa deriva).

L’opposto orientamento ha invece ritenuto che la contestazione dei vizi, con “ogni più ampia riserva di azione”, contenuta in un telegramma inviato a controparte, implicando un riferimento all’alternativa prevista dall’art. 1492 c.c. – nel senso di richiesta di risoluzione o di riduzione del contratto – non richiedesse necessariamente, ai fini della valida costituzione in mora e dell’effetto interruttivo, la scelta dell’azione, ben procrastinabile fino alla proposta della domanda giudiziale, dovendo escludersi che la riserva concernesse un diritto diverso da quello in relazione al quale si interrompeva la prescrizione[22].

Ritiene l’ordinanza di rimessione che la risoluzione di tale questione postula peraltro, la definizione di altra controversa questione, pregiudiziale, vale a dire la qualificazione giuridica della “garanzia per vizi” nella compravendita e del rapporto tra le categorie generali della “garanzia” da una parte e delle situazioni giuridiche passive dall’altra, con esclusione evidentemente delle compravendite stipulate da un compratore qualificabile come “consumatore”  con un venditore “professionista” disciplinate dal Codice del consumo.

In particolare, a parere della Sezione II sembra decisivo stabilire se la peculiare situazione giuridica designata dal codice civile come “garanzia per vizi” sia riconducibile alla nozione di obbligazione ex contractu, ovvero se, come affermato, seppur incidenter tantum dalla sentenza resa dalle Sezioni Unite del13 novembre 2012 n.19702, in materia di accordo tra venditore e compratore volto all’eliminazione dei vizi, di “soggezione“, poichè espone il venditore all’iniziativa del compratore, intesa alla modificazione del contratto di vendita o alla sua caducazione, mediante l’esperimento dell’actio quanti minoris o dell’actio redibitoria.

Il venditore – prosegue la sentenza – deve subire tali effetti, che si verificano nella sua sfera giuridica ope iudicis, senza essere tenuto ad eseguire alcuna prestazione, a parte il “dare” o “solvere” derivanti dai doveri di restituzione o risarcimento.

Ora, se si ritiene che la garanzia per vizi sia riconducibile non alla categoria dell’obbligazione, ma piuttosto alla soggezione, cui è correlata, dal lato attivo, una situazione giuridica di diritto potestativo in capo al compratore di scegliere la tutela da azionare, da ciò sembra doversi fare discendere l’inidoneità, ai fini dell’interruzione della prescrizione, di atti quali la costituzione in mora e la contestazione dei vizi o di atti di riconoscimento del debito quali l’impegno ad eliminare i vizi, essendo all’uopo necessaria la proposizione di una domanda giudiziale.

 

  1. Riflessioni conclusive.

L’ordinanza di rimessione predilige pertanto  il secondo orientamento giurisprudenziale, di natura restrittiva, facendo dipendere la soluzione ultima dalla preliminare questione circa la qualificazione giuridica della “garanzia per vizi” nella compravendita, quale categoria dell’obbligazione, o piuttosto ipotesi di soggezione. Del resto, dogmaticamente appare maggiormente corretto e condivisibile distinguere, ai fini della individuazione dell’atto idoneo ad interrompere la prescrizione, tra diritti di credito e diritti potestativi.

Ambedue le tesi esaminate, a ben vedere, sembrano lambire quella esigenza di certezza del diritto che ancora oggi aleggia intorno all’istituto e che la dottrina immagina quale sua ragione fondante.

Può osservarsi tuttavia che l’orientamento avallato dalla ordinanza di rimessione si scontrerebbe con un dato testuale oltre che fattuale; ed invero, secondo parte della dottrina  l’art. 2943 c.c. avrebbe una funzione integrativa dell’art. 2934 apportandovi un’estensione e al contempo una limitazione. L’estensione concerne proprio i diritti reali, mentre la restrizione i diritti di credito.

In particolare, l’estensione consiste nel fatto che la prescrizione dei diritti reali, a ben vedere, può essere interrotta anche dagli atti di esercizio del diritto (cd. atti d’uso), ed altresì dagli atti, rivestiti di forma scritta e recettizi, con cui il titolare manifesta l’intenzione al soggetto passivo di realizzare il proprio diritto malgrado un ostacolo che vi si opponga (v. art. 1073 c.c. che per le servitù negative attribuisce il carattere di atto d’esercizio ad ogni atto di proibizione del titolare; nel diritto di superficie la prescrizione può essere interrotta dall’edificazione così come dalla richiesta

rivolta al proprietario del possesso del fondo o della cessazione di atti di turbativa; per l’usufrutto vale ad interrompere la prescrizione quale dichiarazione recettizia della volontà di realizzare il diritto, la richiesta del possesso della cosa ai sensi dell’art. 982 c.c. )[23].

La restrizione invece consiste nel fatto che il legislatore tra i vari atti compiuti dal creditore al fine di realizzare il diritto (atti di esercizio) attribuisce efficacia interruttiva soltanto a quelli rivestiti di forma scritta e recettizi con cui il creditore intima al debitore di adempiere.

Sarebbe pertanto opportuno delimitare la pronuncia alla sottocategoria di diritti potestativi in cui l’iniziativa del titolare seppur necessaria non è sufficiente alla realizzazione, occorrendo a ciò una pronuncia del giudice, come nell’azione di annullamento di un contratto.

Ancora in chiave critica può osservarsi che la ricostruzione maggiormente prudente, secondo la quale l’effetto interruttivo consegue unicamente alla proposizione della domanda giudiziale, risultando inidoneo all’uopo qualsiasi atto stragiudiziale di costituzione in mora, a meno che non si verta in materia di diritti di credito, comporterebbe un considerevole aggravio della posizione dei privati acquirenti, i quali si vedrebbero invero costretti, al fine di interrompere il termine breve di prescrizione, ad intraprendere una dispendiosa – oltre che dall’esito incerto – azione giudiziale, in tal modo vanificando la tendenza più recente del nostro sistema legislativo volta alla deflazione del contenzioso civile, per la via della degiurisdizionalizzazione.

Ad ogni modo è di certo opportuno un intervento chiarificatore da parte dell’organo di nomofilachia,  al fine di evitare che venga lasciato all’interprete il ruolo di stabilire se abbiano efficacia interruttiva atti non espressi secondo il consueto modello della costituzione in mora.

L’attuale analisi della giurisprudenza, ad ogni modo, evidenzia come l’istituto della prescrizione stia vivendo una fase di profonda evoluzione e cambiamento, che, in attesa della pronuncia della Suprema Corte, giustificheranno un maggiore interesse, soprattutto da parte della dottrina.

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[1]A. Macchia, Prescrizione, Taricco e dintorni: spunti a margine di un sistema da riformare, in Riv. Trim. Quest. Giust., n. 1/2017.

[2] È opportuno tener presente che tale patto soggiace ai limiti di cui all’art. 1229 c.c. e che, se relativo a condizioni generali di contratto di cui all’art. 1341 c.c., configura clausola vessatoria che richiede specifica sottoscrizione ai sensi del comma II dello stesso art. 1341 c.c. (cfr. Cass. 23/12/1993 n. 12759).

[3]V. Arangio-Ruiz, La compravendita in diritto romano, II, 2a ed., rist. Napoli, 1990, 353 ss.

[4] Al contrario, tale azione appare oggi certamente utile rispetto a beni prodotti in serie, in cui l’interesse dell’acquirente si incentra sulla sostituzione o sulla riparazione del bene, come accade nelle vendite di beni di consumo: il diritto del consumatore acquirente al ripristino, con la riparazione o sostituzione risulta ora previsto e disciplinato agli artt. 130 e 132 del Codice del Consumo.

[5] R. Ferrucci, Della prescrizione e della decadenza, in Comm. cod. civ., 2a ed., Torino, 1980, 446.

[6] Si veda sul punto F. Gazzoni secondo il quale “il riferimento operato dalla legge alla estinzione del diritto non appare del tutto proprio. In verità se la prescrizione operasse nel senso di estinguere il diritto, più non si comprenderebbe la regola posta dall’art. 2940 secondo cui non è ammessa la ripetizione di ciò che è stato spontaneamente pagato in adempimento di un debito prescritto. Infatti se il diritto (di credito) più non esistesse il pagamento sarebbe non più dovuto ed è regola del nostro ordinamento che il pagamento dell’indebito ammette la ripetizione (art. 2033). Dovrebbe allora ipotizzarsi che a seguito della prescrizione nascerebbe in capo al debitore un’obbligazione naturale ex art. 2034, con conseguente soluti retentio in caso di spontaneo adempimento. Sembra dunque più opportuno dire che il diritto prescritto non si estingue ma perde la propria forza, nel senso che, se si agisce in giudizio, il terzo potrà eccepire l’intervenuta prescrizione, in tal modo bloccando l’iniziativa giurisdizionale. Ma se tale eccezione non viene opposta, il diritto potrà essere fatto valere ad ogni affetto. Con altra terminologia può dirsi che la prescrizione non opera sul merito della pretesa esercitata, da cui prescinde, per determinare solo un effetto preclusivo e non già estintivo”; F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, Napoli, 2004., p. 110.

[7] Sul punto si veda C. NANI, Storia del diritto privato italiano, Torino 1902, p. 304 ss. Proprio in tali convinzioni e nella necessità di una giustificazione di tipo pubblicistico dell’istituto trova origine il divieto di derogare alle disposizioni in materia di prescrizione e la loro conseguente attrazione tra le disposizioni di ordine pubblico: cfr. G. Magri, La prescrizione in Europa tra ordine pubblico e tutela del debitore, in Rivista di Diritto Civile, CEDAM, settembre ottobre 2017

[8] Cfr. Bartolo da Sasso-ferrato, Bartoli Commentaria in primam digesti novi  «de usucapio et usurpatio», Lugduni,1552, fol. 108 r, n. 8.

[9] Cfr. Code civil francais: Discours et exposè des motifs, tomo IV, Bruxelles, 1804,p. 344.

[10] G. Magri, La prescrizione in Europa tra ordine pubblico e tutela del debitore, in Rivista di Diritto Civile, CEDAM, settembre ottobre 2017, p. 1167.

[11] Rel. n. 1199.

[12] Per tutti si vedano G. S CARPELLO -G. AZZARITI, Della prescrizione e della decadenza, in Comm. Scialoja-Branca, Roma-Bologna, 1972, p. 203.

[13] Cass. civ., 18 gennaio 2011, n. 1084.

[14] G. Magri, La prescrizione in Europa tra ordine pubblico, cit., p. 1169.

[15] Pertanto interrompe la prescrizione la richiesta di adempimento fatta per iscritto.

[16] L’istituto dell’interruzione si differenzia da quello della sospensione sia sul piano sostanziale che processuale. Sotto il primo profilo, quello del diritto sostanziale, mentre la sospensione ha l’effetto di aprire un intervallo nel decorso del termine, l’interruzione realizza una frattura, rendendo del tutto irrilevante il periodo di tempo decorso antecedentemente al compimento dell’atto. Come infatti prevede il primo comma dell’art. 2945 c.c. “per effetto dell’interruzione s’inizia un nuovo periodo di prescrizione”. Sotto il profilo processuale l’interruzione si presenta quale istituto nettamente distinto dalla sospensione. Si pensi alla circostanza che, a differenza della sospensione della prescrizione, la quale non ha effetto nei confronti degli altri debitori in solido (art. 1310, 2° comma, c. c.), l’interruzione della prescrizione, avvenuta con la notificazione dell’atto con cui si inizia il giudizio (art. 2943, 1° comma) permane fino al momento in cui passa in giudicato la sentenza che definisce il giudizio stesso (art. 2945, 2° comma) ed ha effetto contro i condebitori solidali del convenuto (art. 1310, 1° comma), e, quindi, contro tutte le persone alle quali sia imputabile il fatto dannoso (art. 2055, 1° comma).

[17] Cass. civ., n. 5302/1998;  Cass. civ., n. 696/2002; Cass. civ., n. 1314/1979; T.A.R. Basilicata 12.7.2002, n. 504; T. Spoleto, 20.3.1996

[18] Cass. civ., n. 7898/1994.

[19] Si ricorda inoltre che le suddette cause consistono in elementi di fatto che devono essere dedotti dall’interessato o come eccezione o come controeccezione e non possono essere rilevate d’ufficio dal giudice, anche se la parte abbia fornito idonea documentazione della prova dell’intervenuta interruzione (Cass. civ., 12024/2000; C. 10526/1997; contra C. 3726/2000). La Suprema Corte, modificando il proprio orientamento, di recente si è pronunciata nel senso che l’eccezione di interruzione di prescrizione, configurandosi come eccezione in senso lato può essere rilevata d’ufficio dal giudice in qualsiasi stato e grado del processo (Cass. civ., S.U., 15661/2005; C. 12401/2008; C. 13783/2007; C. 6092/2006).

[20] In tal senso si esprime Cass. civ., sez. II, 10 Settembre 1999, n. 9630.

[21] Affermato già da Cass. civ., 3 dicembre 2003, n. 18477 e Cass. civ., 27 settembre 2007, n. 20332.

[22] Cfr. Cass. civ. n. 22903/2015.

[23] F. ROSSELLI, Trattato Rescigno, vol. XX p. 425, Torino 1985.




Caratteri dell’overruling e giurisprudenza di merito

Cass. civ., sez. un, 12 febbraio 2019, n. 4135 – Pres. Mammone, Rel. Lamorgese

 

Il rimedio dell’overruling è riconoscibile solo in presenza di stabili approdi interpretativi del giudice di legittimità, eventualmente a Sezioni Unite, se connotati dai “caratteri della costanza e ripetizione”, mentre non può essere invocato sulla base di alcune pronunce della giurisprudenza di merito, le quali non sono idonee ad integrare un “diritto vivente”.

 

[Nel caso le Sezioni Unite hanno supportato il principio di diritto di cui in massima richiamando  il precedente della Corte costituzionale (Corte cost. n. 78 del 2012) per cui qualora l’applicazione della norma ivi censurata si estendesse anche ai giudizi in corso, resterebbe violato il principio del legittimo affidamento delle parti, in relazione all’applicazione di un orientamento consolidato (ivi in tema di prescrizione), essendo stato operato, per via legislativa, un vero e proprio overruling.].

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