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La nullità c.d. selettiva nel contratto d’intermediazione finanziaria privo della forma scritta ed eventuale restituzione alla banca delle utilità derivanti da tutte le operazioni effettuate in adempimento del contratto quadro

Note a margine di Cassazione civile, sez. I, ord. 02/10/2018, n. 23927

 

  1. Brevi cenni sulla nullità di protezione.

È noto che la nullità di protezione è quella peculiare forma di nullità “caratterizzata dalla coesistenza della legittimazione ristretta, potendo essere fatta valere dal solo soggetto nel cui interesse è prevista, e della rilevabilità d’ufficio subordinata alla verifica dell’utilità pratica che ne potrebbe derivare al soggetto protetto[1].

Tale assetto è solo apparentemente contraddittorio ove si rilevi la ratio della categoria, individuata – già dalla dottrina maggioritaria e poi anche dalla giurisprudenza[2] – nel c.d. ordine pubblico di protezione, ossia in un complesso di norme tese a tutelare determinati soggetti giuridici appartenenti a ceti o gruppi sociali caratterizzati da una situazione di particolare debolezza e vulnerabilità e che conseguentemente necessitano di una specifica protezione da parte del legislatore.

È stato, invero, chiarito che – coerentemente all’appartenenza al genus nullità – anche quelle c.d. di protezione sono “volte a tutelare interessi generali, quali il complessivo equilibrio contrattuale (…), ovvero le stesse regole di mercato”; di qui l’affermazione per la quale le “nullità di protezione si caratterizzano per una precipua natura ancipite, siccome funzionali nel contempo alla tutela di un interesse tanto generale (l’integrità e l’efficienza del mercato, …) quanto particolare/seriale (quello di cui risulta esponenziale la classe dei consumatori o dei clienti) …”, il che spiega il carattere relativo della legittimazione a far valere la violazione di tali norme e, al contempo, potere-dovere del giudice di rilevarle d’ufficio[3].

In considerazione del doppio binario su cui viaggia tale forma di invalidità si è, di recente, affermato che “la nullità di protezione è, nel contempo, strumento di governo degli scambi e mezzo di tutela degli interessi di una delle parti del contratto rispetto a situazioni di “irrazionalità” (…) che ne compromettono la libertà di scelta[4].

  1. La nullità di protezione e il principio di buona fede: il problema della nullità c.d. selettiva.

Fatte tali generali premesse sul peculiare modo di atteggiarsi della nullità di protezione, negli ultimi tempi, si è sviluppata negli interpreti l’esigenza di scongiurare il pericolo di uno sfruttamento “opportunistico” della normativa di protezione per il conseguimento di risultati iniqui per il contraente tutelato[5].

È stato, invero, rilevato in giurisprudenza che quest’ “arma di tutela” del contraente debole debba necessariamente contemperarsi con il fondamentale principio della buona fede, quale “secolare portato di civiltà giuridica ex art. 1375 c.c.[6], onde evitare che la nullità di protezione possa essere divenire strumento teso al conseguimento di obiettivi ulteriori e diversi rispetto a quelli concepiti dal legislatore.

La problematica si è posta, di recente, in tema di contratti di investimento, con specifico riguardo alla possibilità per l’investitore di far valere la nullità del contratto-quadro, privo dei requisiti formali ad substantiam, solo rispetto ad alcuni degli ordini di investimento effettuati in adempimento del contratto nullo.

Si discorre a riguardo di “uso selettivo della nullità” o nullità c.d. “selettiva”.

La questione della forma dei contratti di investimento è stata oggetto di cognizione da parte delle Sezioni Unite della Suprema Corte[7], chiamata a stabilire se il requisito della forma scritta del contratto relativo alla prestazione dei servizi di investimento – prescritto dall’art. 23 del T.U.F. – esiga, oltre alla sottoscrizione dell’investitore, anche la sottoscrizione ad substantiam dell’intermediario.

Muovendo dalla ratio sottesa alle prescrizioni formali previste dall’art. 23 cit. – consistenti nella redazione per iscritto del contratto di investimento e la consegna della scrittura al cliente – funzionali “ad assicurare la piena indicazione al cliente degli specifici servizi forniti, della durata e delle modalità di rinnovo del contratto e di modifica dello stesso, delle modalità proprie con cui si svolgeranno le singole operazioni, della periodicità, contenuti e documentazione da fornire in sede di rendicontazione, ed altro come specificamente indicato[8], le citate Sezioni Unite[9] approdano alla conclusione che il “requisito della forma scritta del contratto-quadro relativo ai servizi di investimento, disposto dal D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 23, è rispettato ove sia redatto il contratto per iscritto e ne venga consegnata una copia al cliente, ed è sufficiente la sola sottoscrizione dell’investitore, non necessitando la sottoscrizione anche dell’intermediario, il cui consenso ben si può desumere alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti”.

Acclarato che ai fini della validità del contratto di investimento è necessario e sufficiente ad integrare il requisito formale la sottoscrizione dell’investitore e la consegna allo stesso del documento e che il difetto di forma c.d. di protezione comporta una nullità che può essere fatta valere solo dall’investitore medesimo, si pone, a questo punto, il problema di stabilire se è legittima la domanda del contraente protetto tesa ad ottenere la nullità solo di alcuni ordini di investimento o, di converso, se è ammissibile la domanda riconvenzionale della banca volta ad ottenere dal risparmiatore le cedole, i dividendi ed ogni altra utilità derivanti da tutte le operazioni effettuate nel tempo per effetto della caducazione del contratto.

La “rilevanza e la delicatezza della questione …., nella quale temi specifici della contrattazione finanziaria incrociano profili più generali del diritto delle obbligazioni (regime delle nullità di protezione, sanabilità del negozio nullo, opponibilità delle eccezioni di correttezza e buona fede), e la difficile ricerca di un punto di equilibrio tra le opposte esigenze, di garanzia degli investimenti operati dai privati con i loro risparmi (art. 47 Cost.) e di tutela dell’intermediario, anche in relazione alla certezza dei mercati in materia di investimenti finanziari”, ha indotto la I Sezione Civile[10] della Corte di Cassazione a rimettere nuovamente la questione al Primo Presidente per l’assegnazione alle Sezioni Unite.

Si consideri, al riguardo, che la I Sezione aveva investito le Sezioni Unite ai fini della risoluzione della questione, a monte, concernente l’eventuale nullità del contratto quadro recante la firma del solo investitore, nonché della ulteriore questione, a valle, attinente alla contrarietà a buona fede della cd. nullità selettiva (cfr. Cass., 17/05/2017, nn. 12388,12389 e 12390).

Invero, nell’ordinanza del 27 aprile 2017, i giudici remittenti rifiutavano l’assunto[11] secondo cui all’investitore sarebbe riservata la facoltà di far valere la nullità del contratto-quadro limitatamente ad alcuni ordini di investimento, avallando, in questo modo, un uso selettivo od opportunistico della nullità del contratto-quadro, in quanto rivolta esclusivamente a produrre effetti nei confronti di alcuni acquisti di prodotti finanziari, evidentemente  sul rilievo che una pratica del genere integri un abuso del diritto, da tempo ampiamente stigmatizzato dalla giurisprudenza della Suprema Corte[12].

Come detto, le Sezioni Unite[13] hanno, tuttavia, affrontato e risolto, nei termini su visti, solo la prima di dette questioni, mentre ne è rimasta, per contro, assorbita la seconda – che pure aveva costituito oggetto di rimessione – concernente l’uso selettivo, da parte dell’investitore, della nullità del contratto quadro.

Ciò nonostante, va detto, anche, che il supremo consesso, in tale occasione, ha raccomandato come “nella ricerca dell’interpretazione preferibile, (…), ove venga istituita dal legislatore una nullità relativa, come tale intesa a proteggere in via diretta ed immediata non un interesse generale, ma anzitutto l’interesse particolare, l’interprete deve essere attento a circoscrivere l’ambito della tutela privilegiata nei limiti in cui viene davvero coinvolto l’interesse protetto dalla nullità”, e ciò al fine di evitare di legittimare un uso distorto o, comunque, strumentale di tale forma di tutela, in spregio alle finalità protezionistiche per cui è stato predisposto.

2.1.             Le conseguenze della nullità del contratto quadro: l’exceptio doli quale reazione all’uso selettivo della nullità e gli obblighi restitutori.

Tanto premesso, sul punto si registrano diversi arresti giurisprudenziali.

Secondo un primo orientamento[14], l’eccepito vizio di nullità prevista dall’art. 23 TUF può essere sollevato dall’investitore anche limitatamente ad alcuni soltanto degli ordini di acquisto a mezzo dei quali è stato data esecuzione al contratto quadro viziato.

In altra pronuncia[15], i giudici di legittimità hanno, invece, rilevato che “L’esigenza di scongiurare uno sfruttamento “opportunistico” della normativa di tutela dell’investitore potrebbe portare la Corte, come suggerito da parte della dottrina, ad affermare la possibilità per l’intermediario di opporre l’exceptio doli generalis in tutte quelle ipotesi in cui il cliente (evidentemente in mala fede) proponga una domanda di nullità “selettiva”, cosicché l’eccezione di dolo, concepito quale strumento volto ad ottenere la disapplicazione delle norme positive nei casi in cui la rigorosa applicazione delle stesse risulterebbe – in ragione di una condotta abusiva – sostanzialmente iniqua, potrebbe in effetti rivelarsi un’utile arma di difesa contro il ricorso pretestuoso all’art. 23 menzionato.”.

Si tratta di un’impostazione maggiormente sensibile all’esigenza di evitare di un possibile abuso della nullità di protezione, teso a trasferire opportunisticamente sull’intermediario l’esito negativo di uno o più investimenti.

Secondo altra diversa ricostruzione[16], “In materia di intermediazione finanziaria, allorché le singole operazioni di investimento abbiano avuto esecuzione in mancanza della stipulazione del contratto quadro, previsto dal D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 23, all’investitore, che chiede che ne sia dichiarata la nullità solo di alcune di esse, non sono opponibili l’eccezione di dolo generale fondata sull’uso selettivo della nullità e, in ragione della protrazione nel tempo del rapporto, l’intervenuta sanatoria del negozio nullo per rinuncia a valersi della nullità o per convalida di esso, l’una e l’altra essendo prospettabili solo in relazione ad un contratto quadro formalmente esistente”.

Tale conclusione si fonda sull’assunto per il quale, se manca un pregresso accordo quadro debitamente stipulato tra le parti nella richiesta forma scritta – perché le stesse non hanno inteso dare al rapporto una veste formale stabile e definitiva – e, quindi, ci si trovi in presenza di un elevato numero di operazioni di investimento e disinvestimento, “tante quante sono quelle poste in essere attraverso l’esecuzione degli ordini di negoziazione impartiti di volta in volta dall’investitore all’intermediario, ciascuna delle quali ubbidisce al proprio statuto giuridico e conserva perciò la propria individualità, di guisa che quando se ne faccia valere la nullità … non vi è ragione di chiedersi se ciò integri “un uso selettivo della nullità” e cozzi perciò contro le regole della correttezza e della buona fede o sia fonte di un abuso del diritto, perché una siffatta evenienza – ma non diverso discorso si impone per i pretesi effetti concludenti, quanto alla rinuncia a valersi della nullità o alla convalida di essa di un comportamento protratto nel tempo – è prospettabile unicamente in presenza di un contratto quadro e non quando come qui esso totalmente manchi”.

In altri termini, l’inesistenza (rectius la nullità) di un contratto quadro per difetto delle prescrizioni formali di cui all’art. 23 cit. preclude in radice la configurabilità di un uso selettivo della nullità e, dunque, un abuso del diritto a fronte del quale è esperibile un’exceptio doli generalis; ciò in quanto l’una e l’altra sarebbero, in quest’ottica, prospettabili solo in relazione ad un contratto quadro formalmente esistente.

Circa le conseguenze derivanti dalla declaratoria di nullità del contratto-quadro e di taluni ordini, la Corte di Cassazione[17], con una successiva pronuncia, ha ritenuto che “ove sia stata dichiarata la nullità del contratto quadro su domanda dell’investitore non è precluso all’intermediario, che pure non abbia proposto la domanda di nullità anche degli ordini positivamente conclusi per il proprio cliente, di sollevare l’eccezione di compensazione con riguardo all’intero credito restitutorio che le deriva, in tesi, dal complesso delle operazioni compiute nell’ambito del contratto quadro dichiarato nullo”.

La Suprema Corte fa rigorosa applicazione delle norme in tema di indebito oggettivo.

È noto che la disciplina del pagamento dell’indebito è richiamata dall’art. 1422 c.c., che nell’affermare l’imprescrittibilità dell’azione di nullità fa salvi, tra gli altri, gli effetti della prescrizione dell’azione di ripetizione; “accertata la mancanza di una causa adquirendi in caso di nullità, annullamento, risoluzione o rescissione di un contratto, o in presenza di qualsiasi altra causa che faccia venir meno il vincolo originariamente esistente – l’azione accordata dalla legge per ottenere la restituzione di quanto prestato in esecuzione dello stesso è quella di ripetizione dell’indebito oggettivo; la pronuncia del giudice, avente portata estintiva del contratto, è l’evenienza che priva di causa giustificativa le reciproche obbligazioni dei contraenti e dà fondamento alla domanda del solvens di restituzione della prestazione rimasta senza causa[18].

Pertanto, l’inefficacia del contratto di intermediazione finanziaria – destinato a regolare i successivi rapporti tra le parti -, ab origine, in caso di nullità, o sopravvenuta, per effetto dell’annullamento o della risoluzione, operano le regole comuni dettate dagli artt. 2033 c.c. e ss., non altrimenti derogate.

Nè la legittimazione ristretta all’azione di nullità – riservata ex art. 23 D.Lgs. n. 58/1998 all’investitore – impedisce la restituzione reciproca dell’indebito ricevuto: “ponendosi la legittimazione all’azione e le conseguenze ripristinatorie dell’azione medesima, qualora esercitata, su piani diversi, che l’investitore può vagliare al momento della proposizione della domanda, perseguendo la sua massima convenienza.

Neppure è di ostacolo la natura giuridica dei singoli ordini, che questa Corte ormai ritiene negozi giuridici autonomi, ma collegati al contratto normativo di investimento. Se, invero, come ormai si afferma (Cass. 23 maggio 2017, n. 12937; Cass. 9 agosto 2016, n. 16820; Cass. 27 aprile 2016, n. 8394; Cass. 6 novembre 2014, n. 23717), può sì predicarsi anche la caducazione del singolo ordine, tipicamente mediante l’azione di risoluzione per inadempimento, ma anche di altre azioni caducatorie, e se ciò lascia in tal caso sopravvivere il contratto quadro e la sua idoneità a fondare l’efficacia degli altri ordini, resta tuttavia che, quando, come nella specie, sia stata dichiarata dal giudice del merito la nullità per difetto di sottoscrizione da parte del cliente del contratto avente ad oggetto la prestazione di servizi d’investimento, anche i successivi ordini, pur qualora non indicati dal cliente, ne restano travolti (cfr. già Cass. 11 aprile 2016, n. 7068; onde non rileva il precedente di Cass. 27 aprile 2016, n. 8395, che attiene all’azione proposta solo con riguardo a taluni ordini).”.

Le restituzioni non seguono automaticamente alla caducazione del contratto, essendo necessaria la domanda di parte. “Essendo, inoltre, entrambe le parti titolari del diritto alla restituzione dell’indebito, i reciproci crediti, ove esistano versamenti eseguiti in esecuzione del contratto, potranno compensarsi legalmente, ai sensi dell’art. 1243 c.c..”.

  1. Spunti di riflessione in attesa delle Sezioni Unite.

Da questo breve excursus traspare la difficoltà degli interpreti ad individuare un assetto soddisfacente tra gli opposti interessi in gioco, quello individuale e “protetto” dell’investitore-contraente debole e quello più generale del corretto funzionamento e della stabilità dei mercati finanziari.

La problematica in oggetto, invero, intercetta ed attraversa le più significative tematiche del diritto delle obbligazioni (correttezza e buona fede, nullità, ripetizione di indebito).

In attesa del pronunciamento delle Sezioni Unite e senza la pretesa di suggerire soluzioni di sorta, ci si limita, in questa sede, ad offrire qualche spunto di riflessione.

Se si guarda al Codice del Consumo, che può dirsi rappresentare lo statuto del contraente debole, ed in specie, all’art. 36 comma 1 – secondo cui “le clausole considerate vessatorie ai sensi degli articoli 33 e 34 sono nulle mentre il contratto rimane valido per il resto” – si rileva che la nullità di protezione ivi prevista è concepita come una nullità necessariamente parziale[19].

Invero, è opinione comune che la tendenza a conservare forzosamente il contratto depurato dalle clausole abusive si presta a tutelare in modo più efficace la parte contrattualmente debole, in quanto la caducazione dell’intero contratto – a seguito della declaratoria della nullità totale – finirebbe per pregiudicare anziché tutelare il consumatore, in ragione dell’interesse che lo stesso ha di procurarsi beni e servizi oggetto della contrattazione con il professionista.

In quest’ottica e in maniera simmetrica, in tema di forma dei contratti di investimento, venendo in rilievo una nullità di protezione, potrebbe ritenersi legittimo l’uso selettivo della nullità, ossia la domanda diretta a conseguire la caducazione di alcuni ordini di investimento – evidentemente di quelli che non hanno sortito risultati positivi – in esecuzione del contratto quadro nullo per difetto di forma.

La conseguenza è che sarebbe precluso all’intermediario sollevare l’eccezione di dolo, in quanto la condotta del cliente – che non può interferire nella formazione del contratto a causa dell’asimmetria negoziale che lo caratterizza – sarebbe conforme alle finalità protezionistiche della norma.

Logico corollario di questa impostazione è che sarebbe, altresì, precluso all’intermediario eccepire la compensazione tra crediti restitutori, se non limitatamente tra quelli discendenti dalla caducazione dei singoli ordini di investimento “selezionati dal cliente”[20], sia proporre domanda riconvenzionale tesa a ripetere dal risparmiatore, per effetto della caducazione del contratto quadro, le cedole, i dividendi ed ogni altra utilità derivanti da tutte le operazioni effettuate nel tempo e in adempimento dello stesso.

Invero, se si ritiene coerente con l’impronta protezionistica della previsione di cui all’art. 23 la facoltà per il cliente – che fa valere la nullità del contratto-quadro per difetto di forma – di selezionare gli investimenti da caducare, sulla base – e non potrebbe essere diversamente – di una valutazione meramente opportunistica e di convenienza, è evidente che, di contro, non può ammettersi la possibilità per l’intermediario finanziario di ripetere tutto quanto è stato dal cliente riscosso per effetto dell’inefficacia del complesso degli investimenti effettuati in esecuzione dell’accordo-quadro nullo.

Questa ricostruzione, portata così alle sue estreme conseguenze, finisce per introdurre in via interpretativa una deroga alla disciplina legale dell’indebito oggettivo (artt. 2033 e ss. c.c.).

Orbene, è opinione di chi scrive che il problema dell’ammissibilità, o meglio, della compatibilità con le regole di correttezza e buona fede dell’uso selettivo della nullità da parte dell’investitore e, quindi, dell’esperibilità dell’exceptio doli generalis da parte dell’intermediario sia, in realtà, un falso problema ove si faccia rituale applicazione delle norme in tema di indebito oggettivo.

Invero, occorre partire dall’ultima delle pronunce della Suprema Corte riportate nel paragrafo precedente[21], che muove dall’esistenza di un collegamento negoziale, a carattere unilaterale, tra il contratto-quadro e le singole operazioni di investimento, tale per cui la declaratoria di nullità del primo travolge automaticamente le seconde, indipendentemente dalla circostanza che il cliente abbia limitato la domanda di nullità solo ad alcuni dei negozi di attuazione.

Sicchè, venuta meno la giustificazione causale degli spostamenti patrimoniali connessi alle operazioni di investimento, in assenza di una espressa deroga normativa alla disciplina sull’indebito oggettivo (artt. 2033 e ss. c.c.), sorge per entrambe le parti – e quindi anche per l’intermediario – il diritto a ripetere quanto prestato in esecuzione dei negozi nulli.

Pertanto, la possibilità per l’istituto finanziario di poter ripetere le prestazioni divenute indebite a seguito della declaratoria di nullità del contratto-quadro e della sopravvenuta inefficacia dei negozi di attuazione consente di aggirare il problema della nullità c.d. selettiva, in quanto il cliente effettuerà una valutazione di opportunità a monte, ossia circa la convenienza o meno di far valere la nullità del contratto-quadro, più che quella, a valle, relativa ai singoli ordini di acquisto.

In altri termini, la valutazione opportunistica connessa alla nullità di protezione rientra nella fisiologia ed è coerente con la ratio dell’istituto che, con la previsione della legittimazione relativa, rimette essenzialmente alla parte protetta la scelta se caducare o meno il contratto-quadro.

Tuttavia, una volta che la parte legittimata si sia determinata a far valere la nullità per difetto forma dell’accordo-quadro, a prescindere dal fatto che la stessa selezioni le operazioni di investimento da caducare, l’intermediario convenuto può far valere, o in via riconvenzionale o attraverso un’eccezione di compensazione con i crediti restitutori dell’attore, il diritto alla ripetizione di tutte le utilità che sono derivate al cliente in esecuzione del contratto nullo.

Tanto basta a metterlo a riparo da qualunque abuso perpetrato dal contraente “debole” e a rendere essenzialmente inutile il ricorso all’eccezione di dolo.

 

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[1] Cass., 28 agosto 2015, n. 17286.

[2] Cass., SS.UU., 12 dicembre 2014, n. 26242; Cass., SS.UU., 4 settembre 2012, n. 14828; cfr. M. Santise, Coordinate ermeneutiche di diritto civile, Torino, 2018, pag. 849 e ss..

[3] Cfr. Cass., SS.UU., 12 dicembre 2014, n. 26242, le quali hanno osservato che il potere del giudice di rilevare la nullità, anche in tali casi, risponde al perseguimento di interessi generali quali il corretto funzionamento del mercato (art. 41 Cost.) e l’uguaglianza quantomeno formale tra contraenti forti e deboli (art. 3 Cost.).

[4] Così Cass., 27 aprile 2017, n. 10447.

[5] Si è già rilevato come a fronte della legislazione dell’ultimo ventennio che, in risposta allo sviluppo dei mercati, è tutta protesa ad assicurare una marcata tutela del contraente debole, si sta, recentemente, innescando una controtendenza della giurisprudenza volta a contenere possibili spinte di ipertutela del contraente debole; cfr. M. Santise, Coordinate ermeneutiche di diritto civile, Torino, 2018, pag. 904 e ss.

[6] Cass. 27/04/2017 n. 10447.

[7] Cass., Sez. Un., 16/01/2018, n. 898.

[8] E, dunque, funzionali alla “piena e corretta trasmissione delle informazioni al cliente, nell’obiettivo della raccolta di un consenso consapevole alla stipula del contratto” in un’ottica di tutela dell’investitore; così Cass. 27/04/2017 n. 10447.

[9] Per un’approfondita disamina della pronunzia in parola si rinvia a M. Santise, Coordinate ermeneutiche di diritto civile, Torino, 2018, pag. 668 e ss. e pag. 907 e ss., nonché a V. Olisterno, La forma nei contratti di investimento. Da forma di struttura a forma di funzione., su http://www.iurisprudentia.it/le-sezioni-unite-sulla-forma-nei-contratti-di-investimento/.

[10] Ordinanza interlocutoria n. 23927 del 2 ottobre 2018.

[11] Cass. 27 aprile 2016, n. 8395.

[12] Ex multis Cass. 13 settembre 2016, n. 17968, sulle assenze dal lavoro; 5 aprile 2016, n. 6533, sull’iscrizione di ipoteca; 21 ottobre 2015, n. 21318, sull’azione risarcitoria extracontrattuale; 12 giugno 2015, n. 12263, sul contratto di fideiussione e mancato tempestivo adempimento imputabile; 15 ottobre 2012, n. 17642, ancora in tema di fideiussione; accanto a tutta la giurisprudenza tributaria in tema.

[13] Cfr. Cass. Sez. U., 16/01/2018, n. 898; Cass. Sez. U., 18/01/2018, n. 1200.

[14] Cass., 27/04/2016, n. 8395.

[15] Cass., 17/05/2017, n. 12390.

[16] Cass., 24/04/2018, n. 10116

[17] Cass., 16/03/2018, n. 6664.

[18] Così Cass., 16/03/2018, n. 6664 che richiama Cass. 06/06/2017, n. 14013; Cass. 03/06/2016, n. 11490; Cass. 07/02/2011, n. 2956; Cass. 15/04/2010, n. 9052; Cass. 12/12/2005, n. 27334; Cass. 04/02/2000, n. 1252.

[19] Per una completa disamina della disciplina consumeristica e in generale del contraente debole, si rinvia a M. Santise, Coordinate ermeneutiche di diritto civile, Torino, 2018, pag. 889 e ss..

[20] Si veda sul punto Cass., 27/04/2016, n. 8395.

[21] Cass., 16/03/2018, n. 6664.




La nullità c.d. selettiva nel contratto d’intermediazione finanziaria privo della forma scritta ed eventuale restituzione alla banca delle utilità derivanti da tutte le operazioni effettuate in adempimento del contratto quadro

CASSAZIONE CIVILE, SEZ. I, 02/10/2018, (ud. 22/05/2018, dep.02/10/2018), n. 23927

Va rimessa al Primo Presidente perché valuti l’opportunità di investire le Sezioni Unite sul seguente quesito: se è legittima la domanda riconvenzionale della banca volta ad ottenere dal risparmiatore, in ipotesi di nullità del contratto d’intermediazione finanziaria per difetto di forma scritta, le cedole, i dividendi ed ogni altra utilità derivanti da tutte le operazioni effettuate nel tempo.

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FATTI DI CAUSA

  1. Con atto di citazione notificato il 23 giugno 2006, R.F. conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Mantova, la Banca Antoniana Popolare Veneta, quale incorporante la Banca Nazionale dell’Agricoltura, chiedendo dichiararsi la nullità o, in subordine, pronunciarsi l’annullamento o la risoluzione dei contratti di investimento in obbligazioni argentine stipulati tra le parti in data 4 maggio 1999 e 26 agosto 1999, con condanna della convenuta alla restituzione delle somme investite, pari ad Euro 145.052,13, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

Il Tribunale adito, con sentenza n. 1024/2007, dichiarava il difetto di legittimazione del R. in ordine alla domanda concernente l’investimento in obbligazioni argentine del 4 maggio 1999 – poichè effettuato dalla madre dell’attore, Rita Bighi – mentre accoglieva la pretesa attorea in relazione all’investimento del 26 agosto 1999, nonché alle precedenti operazioni finanziarie del 18 ottobre 1996 e del 25 agosto 1998. Il giudice adito accertava, invero, la nullità degli ordini di acquisto suindicati per difetto della forma scritta prevista dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, per il contratto quadro, e condannava, di conseguenza, la banca alla restituzione della somma di Euro 100.802,03, oltre interessi legali, a favore del R.. Con la medesima sentenza quest’ultimo – in accoglimento della domanda riconvenzionale proposta dalla banca veniva, tuttavia, condannato al pagamento, in favore dell’intermediaria, della somma di Euro 284.830,82, oltre interessi legali, a titolo di restituzione di cedole riscosse in forza di operazioni eseguite in forza dei contratti quadro nulli. Per cui, operata la compensazione tra le opposte ragioni di credito, l’attore veniva condannato a pagare la differenza all’istituto di credito convenuto.

  1. Con sentenza n. 1290/2013, depositata il 21 novembre 2013, la Corte d’appello di Brescia, in parziale riforma della decisione di primo grado, rilevata l’assenza di una formale domanda della banca di pagamento di quanto dovutole dall’investitore, si limitava a dichiarare la parziale compensazione tra quanto dovuto dall’istituto di credito al R. e quanto quest’ultimo era tenuto a corrispondere alla intermediaria, revocando la condanna dell’attore al pagamento del residuo.
  2. Per la cassazione di tale sentenza ha, quindi, proposto ricorso R.F. nei confronti della Banca Antoniana Veneta s.p.a. affidato a sei motivi, illustrati con memoria. L’intimata non ha svolto attività difensiva.

RAGIONI DELLA DECISIONE

  1. Va rilevato che, con il secondo motivo di ricorso – che riveste carattere preliminare rispetto agli altri – R.F. si duole del fatto che la Corte d’appello – muovendo dall’erroneo presupposto secondo cui la nullità del contratto quadro, una volta eccepita dall’investitore, l’unico legittimato a farla valere, ai sensi del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, “si ripercuote su tutte le operazioni eseguite in base all’atto negoziale viziato” – abbia ritenuto di accogliere la domanda riconvenzionale dell’istituto di credito, volta ad ottenere, per effetto della caducazione di tutte le operazioni poste in essere in esecuzione del rapporto dichiarato nullo, la restituzione, ai sensi dell’art. 2033 c.c., di tutti i titoli compravenduti ancora in disponibilità dell’investitore, nonchè la compensazione tra il credito del R., per la restituzione delle somme indebitamente pagate, e quello della banca relativo agli “utili, dividendi e cedole e ogni altra utilità (…) derivante da tutte le operazioni effettuate per il tramite della banca”. Per contro, ad avviso dell’esponente, l’investitore – ai sensi degli artt. 99 e 100 c.p.c. – ben potrebbe selezionare il rilievo della nullità, limitandolo ai soli contratti (di acquisto di prodotti finanziari) attuativi del contratto quadro nullo per difetto di forma, dai quali si sia ritenuto illegittimamente pregiudicato, lasciando gli altri fuori del giudizio. La banca – ad avviso del ricorrente – non sarebbe, pertanto, legittimata – attraverso la domanda riconvenzionale proposta – a richiedere che venissero considerate travolte, dall’eccezione di nullità di due sole operazioni di investimento, tutte le altre poste in essere nel corso del rapporto di intermediazione finanziaria dichiarato nullo.
  2. Tanto premesso, va osservato che la questione oggetto di censura nel presente giudizio – concernente l’eccezione di nullità limitata ad alcuni ordini di acquisto, cd. nullità selettiva – ha costituito oggetto di alcune decisioni della prima sezione civile di questa Corte.

2.1. Una prima pronuncia – muovendo dal rilievo secondo cui nel contratto di intermediazione finanziaria, la produzione in giudizio del modulo negoziale relativo al contratto quadro sottoscritto soltanto dall’investitore non soddisfa l’obbligo della forma scritta “ad substantiam”, imposto, a pena di nullità, dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, questa Corte, occorrendo la sottoscrizione di entrambi i contraenti – è pervenuta alla conclusione che, trattandosi di una nullità di protezione, la stessa può essere eccepita dall’investitore anche limitatamente ad alcuni degli ordini di acquisto, a mezzo dei quali è stata data esecuzione al contratto viziato (Cass., 27/04/2016, n. 8395).

2.2. Successive pronunce, hanno, peraltro, rilevato che “L’esigenza di scongiurare uno sfruttamento “opportunistico” della normativa di tutela dell’investitore potrebbe portare la Corte, come suggerito da parte della dottrina, ad affermare la possibilità per l’intermediario di opporre l’exceptio doli generalis in tutte quelle ipotesi in cui il cliente (evidentemente in mala fede) proponga una domanda di nullità “selettiva”, cosicchè l’eccezione di dolo, concepito quale strumento volto ad ottenere la disapplicazione delle norme positive nei casi in cui la rigorosa applicazione delle stesse risulterebbe – in ragione di una condotta abusiva – sostanzialmente iniqua, potrebbe in effetti rivelarsi un’utile arma di difesa contro il ricorso pretestuoso all’art. 23, menzionato”. Siffatta opzione interpretativa si porrebbe, tuttavia, in palese contrasto con la soluzione – più garantistica per l’investitore, legittimato ad eccepire la nullità anche limitatamente a taluni ordini di acquisto – prescelta dalla decisione suindicata, laddove si ravvisasse, invece, nella condotta dell’investitore medesimo – che eccepisca la nullità solo di alcune operazioni, conseguente alla nullità del contratto quadro – un abuso del diritto, finalizzato a trasferire opportunisticamente sull’intermediario l’esito negativo di uno o più investimenti.

In ogni caso, nella ipotizzabile violazione, da parte del cliente che operi secondo le modalità sopra descritte, degli artt. 1175 e 1375 c.c., oltre che del D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, con la conseguente, eventuale, rilevanza attribuibile all’exceptio doli sollevata dall’intermediario per paralizzare tale uso “selettivo” della nullità del contratto quadro, è stata ravvisata – dalle pronunce in esame – la necessaria soluzione di una questione di massima di particolare importanza. La causa è stata rimessa, quindi, all’esame del Primo Presidente della Corte di Cassazione per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite Civili, ai sensi dell’art. 374 c.p.c., comma 2, ultima parte, ai fini della risoluzione della questione, a monte, concernente l’eventuale nullità del contratto quadro recante la firma del solo investitore, nonchè della ulteriore questione, a valle, attinente alla contrarietà a buona fede della cd. nullità selettiva (cfr. Cass., 17/05/2017, nn. 12388;12389 e 12390).

  1. Le Sezioni Unite hanno, con diverse pronunce, affrontato la prima di dette questioni, affermando che, laddove il contratto quadro sia redatto per iscritto e ne sia consegnata una copia al cliente, ed esso rechi la sottoscrizione di quest’ultimo e non anche quella dell’intermediario, il cui consenso ben può desumersi alla stregua di comportamenti concludenti dallo stesso tenuti, va esclusa la nullità del contratto medesimo, ai sensi dell’art. 1350 c.c., e D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23. E’ rimasta, per contro, assorbita la seconda delle questioni suindicate – che pure aveva costituito oggetto di rimessione – concernente l’uso selettivo, da parte dell’investitore, della nullità del contratto quadro (cfr. Cass. Sez. U., 16/01/2018, n. 898; Cass. Sez. U., 18/01/2018, n. 1200).
  2. La successiva giurisprudenza di questa sezione ha, poi, affermato che, in materia di intermediazione finanziaria, allorchè le singole operazioni di investimento abbiano avuto esecuzione in mancanza di un valido contratto quadro, previsto dal D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23,all’investitore che chiede la declaratoria di nullità solo per alcune di esse, non sono opponibili l’eccezione di dolo generale fondata sull’uso selettivo della nullità e, in ragione della protrazione nel tempo del rapporto, l’intervenuta sanatoria del negozio nullo per rinuncia a valersi della nullità o per convalida di esso. L’una e l’altra sono, per vero, prospettabili solo in relazione ad un contratto quadro formalmente esistente, e non anche quando questo sia affetto da nullità per difetto della forma prescritta. Per effetto della nullità del contratto di investimento, i cui effetti per i principi regolanti le nullità negoziali si estendono al negozio di acquisto effettuato dall’intermediario per dare esecuzione all’ordine ricevuto, l’intermediario e l’investitore hanno, pertanto, il diritto di ripetere l’uno nei confronti dell’altro le reciproche prestazioni. Sicchè è legittimamente dichiarata la compensazione tra la somma che l’investitore abbia corrisposto all’intermediario ai fini dell’investimento e la somma che l’intermediario abbia riscosso per conto dell’investitore, ed abbia corrisposto al medesimo a titolo di frutti civili (Cass., 24/04/2018, n. 10116).

Non è, invero, precluso all’intermediario, sebbene non abbia proposto la domanda di nullità anche degli ordini positivamente conclusi per il proprio cliente, di sollevare l’eccezione di compensazione con riguardo all’intero credito restitutorio che gli deriva, in tesi, dal complesso delle operazioni compiute nell’ambito del contratto quadro dichiarato nullo (Cass., 16/03/2018, n. 6664).

  1. Orbene, la rilevanza e la delicatezza della questione oggetto del secondo motivo di ricorso (cd. nullità selettiva), nella quale temi specifici della contrattazione finanziaria incrociano profili più generali del diritto delle obbligazioni (regime delle nullità di protezione, sanabilità del negozio nullo, opponibilità delle eccezioni di correttezza e buona fede), e la difficile ricerca di un punto di equilibrio tra le opposte esigenze, di garanzia degli investimenti operati dai privati con i loro risparmi (art. 47 Cost.) e di tutela dell’intermediario, anche in relazione alla certezza dei mercati in materia di investimenti finanziari, inducono il Collegio a condividere pienamente le ragioni che avevano indotto questa stessa sezione a rimettere la questione al Primo Presidente per l’eventuale nuova assegnazione alle Sezioni Unite.
  2. La causa va, pertanto, rimessa all’esame del Primo Presidente della Corte Suprema di Cassazione perchè valuti la sua eventuale assegnazione alle Sezioni Unite civili, in quanto essa presuppone la necessaria soluzione di una questione di massima di particolare importanza, ai sensi dell’art. 374 c.p.c., comma 2, ultima parte.

P.Q.M.

Rimette la causa al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite Civili.

Così deciso in Roma, il 22 maggio 2018.

Depositato in Cancelleria il 2 ottobre 2018

 




Riparto di giurisdizione in tema di crediti per prestazioni sanitarie tra sindacato incidentale sulla legittimità di atti amministrativi e potere di disapplicazione degli stessi

Corte di cassazione, sezioni unite civili, sentenza 2 novembre 2018, n. 28053 – Pres. Schirò, Est. Frasca

 

  • Le controversie relative al pagamento di crediti per prestazioni sanitarie erogate dalle strutture accreditate, anche nei casi in cui sia necessario accertare profili inerenti la legittimità del potere di determinazione dei tetti di spesa, sono soggette alla giurisdizione del giudice ordinario

 

[Nel caso le Sezioni Unite per un verso hanno escluso che incida sul riparto di giurisdizione la circostanza che sia necessario accertare la legittimità di provvedimenti amministrativi (nella specie sui tetti di spesa e le conseguenti regressioni tariffarie) adottati nell’ambito del rapporto scaturito dalla originaria convenzione di accreditamento, la cui efficacia sia stata eccepita in via di eccezione dalla amministrazione resistente quale fatto impeditivo o modificativo della pretesa creditoria; per altro verso chiariscono che in tali casi è altresì precluso al giudice ordinario l’esercizio del potere di disapplicazione dei provvedimenti incidenti sulla determinazione dei corrispettivi, dovendo egli limitarsi alla verifica della conformità o meno del comportamento posto in essere dall’amministrazione in relazione al contenuto dispositivo dei provvedimenti contestati che restano tuttavia impugnabili davanti al giudice amministrativo.].

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Giurisdizione del giudice ordinario in ipotesi di domanda di risarcimento dei danni derivanti dall’annullamento del provvedimento favorevole ma illegittimo

Corte di cassazione, sezioni unite civili, ordinanza, 24 settembre 2018, n. 22435 – Pres. Canzio, Est. Bisogni

  • Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la domanda di risarcimento dei danni derivanti da una fattispecie complessa in cui l’emanazione di un provvedimento favorevole, che venga successivamente annullato in quanto illegittimo, si configura solo come uno dei presupposti dell’azione risarcitoria che si fonda altresì sulla capacità del provvedimento di determinare l’affidamento dell’interessato e la lesione del suo patrimonio che consegue a tale affidamento e alla sopravvenuta caducazione del provvedimento favorevole
  • Anche in ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo permane la linea di discrimine tra  azioni risarcitorie dipendenti dall’illegittimità dell’atto ed   azioni risarcitorie dipendenti dall’affidamento derivato dal comportamento della pubblica amministrazione, rimanendo privo di rilievo che tale comportamento sia più o meno direttamente connesso all’esercizio dell’attività appartenente al settore di competenza esclusiva.

 

[Nel caso le Sezioni Unite, specificando ulteriormente il punto sub 2), precisano che, quanto alla fattispecie in esame,  il soggetto leso non denuncia una lesione del suo interesse legittimo pretensivo, ma della sua integrità patrimoniale derivante dall’affidamento incolpevole sulla legittimità dell’attribuzione favorevole poi caducata. Ne discende, per un verso, che la situazione lesa è qualificabile come diritto soggettivo; e, per altro verso, che il comportamento lesivo non consiste nella sola illegittimità dell’agire dell’amministrazione ma nella violazione del principio generale del neminem laedere].

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L’eterno ritorno delle clausole “claims-made”, tra regole di condotta e regole di validità

1.Nelle puntate precedenti: Cass. Civ., SS.UU. n° 9140 del 2016. – 2. I dubbi della Terza Sezione della Cassazione Civile: le claims-made tornano al vaglio delle Sezioni Unite. – 3. La risposta delle Sezioni Unite n° 22437 del 2018: le clausole claims-made tra tipicità e pluralità dei rimedi – 4. Riflessioni a margine.

 

  1. Nelle puntate precedenti: Cass. Civ., SS.UU. n° 9140 del 2016.

Con la sentenza n° 9140 del 6 maggio 2016 le Sezioni Unite della Cassazione Civile, chiamate a fornire la loro interpretazione nomofilattica in ordine alla tematica, controversa e di particolare rilevanza, della validità delle clausole assicurative c.d. “claims-made” o “a richiesta fatta”, avevano enunciato il seguente principio di diritto: “Nel contratto di assicurazione della responsabilità civile la clausola che subordina l’operatività della copertura assicurativa alla circostanza che tanto il fatto illecito quanto la richiesta risarcitoria intervengano entro il periodo di efficacia del contratto o, comunque, entro determinati periodi di tempo, preventivamente individuati (c.d. clausola claims made mista o impura) non è vessatoria; essa, in presenza di determinate condizioni, può tuttavia essere dichiarata nulla per difetto di meritevolezza ovvero, laddove sia applicabile la disciplina di cui al D.Lgs. n. 206 del 2005, per il fatto di determinare, a carico del consumatore, un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto; la relativa valutazione, da effettuarsi dal giudice di merito, è incensurabile in sede di legittimità, ove congruamente motivata“.

Con una pronuncia particolarmente articolata le Sezioni Unite Civili avevano in buona sostanza confermato l’orientamento pretorio fino ad allora prevalente, sancendo la validità delle clausole claims-made c.d. “pure”, ovvero di quelle in cui si prevede che l’assicurazione sia tenuta ad indennizzare il danneggiato ed a manlevare l’assicurato per il caso in cui soltanto la richiesta di risarcimento dei danni fatta dal terzo pervenga in costanza del rapporto assicurativo, e non anche  il fatto stesso generatore del pregiudizio (che poteva essere anche anteriore alla conclusione del contratto).

Secondo le SS.UU. l’inserimento di queste pattuizioni nel corpo dei contratti assicurativi avrebbero alterato lo schema legale tipico dell’assicurazione, finendo per dare vita ad un negozio atipico ai sensi dell’art. 1322, comma 2, c.c., ma certamente valido, in quanto volto a conferire maggiore certezza nei rapporti di assicurazione, con benefici tanto per le compagnie assicurative, quanto per gli assicurati che per i terzi.

La Suprema Corte nella sua composizione allargata lanciò invece un importante monito all’interprete per quanto riguarda le clausole claims-made c.d. “impure”, in cui cioè viene pattuito che l’assicuratore è tenuto ad indennizzare il terzo danneggiato – e, dunque, a tenere indenne l’assicurato da ogni conseguenza derivante dal suo illecito – soltanto nel caso in cui si verifichi la duplice condizione che tanto la richiesta di indennizzo tanto il fatto causativo del danno da ristorare si fossero verificati durante la vigenza del contratto.

Ad avviso delle Sezioni Unite, infatti, quest’ultima ipotesi è caratterizzata dalla concreta possibilità di una attenuazione del sinallagma contrattuale tra la prestazione dell’assicurato (ovvero il pagamento del premio assicurativo) e quella dell’assicuratore (cioè l’obbligo di indennizzare il terzo danneggiato), specie nella fase conclusiva del rapporto contrattuale quando cioè, per la prossimità della scadenza del termine finale, questo giunge al suo naturale epilogo.

Tale situazione, dunque, avrebbe potuto determinare una sproporzione tra vantaggi e sacrifici rispettivamente conseguiti e sopportati dai contraenti, con un assetto negoziale completamente sbilanciato a favore delle compagnie di assicurazioni, le quali incamerano il premio senza di fatto assumere l’obbligo di alcuna controprestazione a favore dell’assicurato.

In quest’ultima ipotesi per le Sezioni Unite l’interprete avrebbe potuto correggere il regolamento contrattuale attraverso il vaglio di meritevolezza di cui all’art. 1322, comma 2, c.c. oppure mediante il controllo di vessatorietà di cui al Codice del Consumo (d.lgs. n. 206/2005) per il caso in cui l’assicurato rivesta la qualifica di consumatore.

L’eventuale accertamento della immeritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti con l’apposizione di una clausola claims-made “impura” nell’assicurazione, dunque, avrebbe comportato la nullità della stessa e la trasformazione “ope iudicis” del contratto atipico nel contratto tipico di assicurazione, con conseguente assoggettamento alla relativa disciplina legale.

In via di estrema sintesi, dunque, la soluzione accolta dalle Sezioni Unite individuava i possibili rimedi azionabili dall’assicurato per il caso di claims-made “impure” negli strumenti rimediali tipici della violazione di regole di validità, quale è appunto la nullità (sia pure in questo caso conformata in modo, per così dire, “correttivo”).

Nella scia delle Sezioni Unite si è subito inserita la sentenza n° 10509 del 28 aprile 2017 con cui Corte di Cassazione Civile ha ritenuto affetta da nullità, poiché priva del requisito della meritevolezza degli interessi che è diretta a realizzare, la clausola claims-made inserita in un contratto di assicurazione della responsabilità civile stipulato da un’azienda ospedaliera, che esclude la copertura assicurativa dei danni richiesti dopo la vigenza del contratto, poiché realizza un ingiusto e sproporzionato vantaggio dell’assicuratore ed al contempo pone l’assicurato in una condizione di soggezione indeterminata e non controllabile.

 Dopo il pronunciamento delle Sezioni Unite, il legislatore, con la legge n. 24 del 2017, ha stabilito, anche se solo con riferimento alle polizze accese da strutture sanitarie o da esercenti la professione medica in regime libero-professionale, l’ammissibilità delle clausole c.d. claims-made, purché sia rispettata almeno la retroattività decennale, periodo che coincide con quello del tempo di prescrizione ordinaria per azionare la responsabilità sanitaria.

Il dato normativo e la avvenuta “tipizzazione” delle clausole claims-made rappresentano un chiaro indice del giudizio favorevole di approvazione di tale modello assicurativo da parte dell’ordinamento, in linea con quanto stabilito dalla prevalente interpretazione giurisprudenziale degli ultimi anni.

 

  1. I dubbi della Terza Sezione della Cassazione Civile: le claims-made tornano al vaglio delle Sezioni Unite.

 Nonostante l’intervento chiarificatore delle Sezioni Unite ed il recepimento per via legislativa, sia pure in ambito settoriale, delle clausole c.d. “a richiesta fatta”, sono comunque rimasti dei dubbi in ordine alla validità di queste pattuizioni.

Dubbi che si sono manifestati nell’ordinanza n° 1465 del 19 gennaio 2018 con cui la Terza Sezione della Corte di Cassazione ha effettuato una nuova rimessione della questione al Primo Presidente, affinché valutasse l’opportunità di assegnarla alle Sezioni Unite, al fine di stabilire la correttezza di due principi enunciati dalla suddetta Sezione, dalla cui soluzione potranno derivare importanti conseguenze circa i rapporti tra autonomia privata e contratto tipico di assicurazione, oltre che sulla prassi negoziale.

Si tratta, come chiarisca la Terza Sezione, di problemi “ulteriori” e “diversi” rispetto a quelli già esaminati dalle Sezioni Unite nel 2016.

 Per cogliere la reale portata di quest’ordinanza di rimessione, però, è necessario innanzitutto rilevare che il caso all’attenzione della Terza Sezione della Suprema Corte riguarda un peculiare congegno negoziale così configurato: un soggetto sottoscriveva in tempi diversi due contratti di assicurazione (cui corrispondevano due franchigie diverse) contro i danni contenenti una clausola – detta appunto “claims-made” – in forza del quale l’assicuratore si obbligava a tenere indenne l’assicurato non per i danni da questi causati ai terzi durante la vigenza del contratto, bensì per i danni il cui risarcimento fosse stato eventualmente richiesto all’assicurato, durante la vigenza della polizza assicurativa.

Il Giudice di primo grado dichiarava la nullità di tale clausola, in quanto vessatoria ai sensi e per gli effetti dell’art. 1341 c.c.; la Corte d’Appello, in riforma della sentenza gravata, riteneva invece valida la clausola claims-made apposta al contratto di assicurazione, in quanto diretta a delimitare l’oggetto del contratto e non invece la responsabilità dell’assicuratore: da qui la validità della pattuizione ai sensi dell’art. 1895 c.c.

Avverso la sentenza pronunciata dalla Corte d’Appello veniva proposto ricorso per Cassazione assegnato alla Terza Sezione Civile.

Quest’ultima si trovava quindi a confrontarsi con il problema di stabilire se, nell’assicurazione della responsabilità civile, le parti abbiano il potere di convenire che per “sinistro” (al fine del pagamento dell’indennizzo e per ogni altro aspetto contrattuale) debba intendersi non già la causazione di un danno a terzi da parte dell’assicurato, bensì “eventi diversi”, come la circostanza che il danneggiato abbia domandato il risarcimento all’assicurato-responsabile dell’illecito.

La questione è foriera di importanti riflessi, sia teorici che operativi.

Sul versante teorico, infatti, la problematica in esame consente di analizzare le relazioni e gli equilibri tra l’autonomia negoziale ed il tipo legale del contratto di assicurazione.

Sotto l’angolo visuale squisitamente operativo, invece, la soluzione di tale questione si ripercuote sulla validità delle clausole c.d. “claims made”, pattuizioni particolarmente frequenti nella prassi economico-commerciale e, dunque, rilevanti anche in chiave macroeconomica nell’ottica dell’allocazione dei danni.

Il primo problema sottoposto alle Sezioni Unite riguarda dunque l’esatta delimitazione della nozione di “sinistro” e, dunque, in senso più ampio, delle dinamiche relazionali tra autonomia negoziale e contratto di assicurazione.

Secondo la Terza Sezione della Cassazione Civile nell’assicurazione contro i danni non è consentito alle parti elevare al rango di “sinistri” fatti diversi da quelli previsti dall’art. 1882 c.c. e, nell’assicurazione della responsabilità civile, dall’articolo 1917 c.c.

Questa soluzione negativa trova il suo fondamento nel dato letterale dell’articolo 1882 c.c., in base al quale l’assicurazione contro i danni è il contratto con cui l’assicuratore si obbliga a rivalere l’assicurato del danno ad esso prodotto “da un sinistro”.

La Suprema Corte ha evidenziato come, tanto sul piano lessicale, quanto su quello normativo[2], il termine “sinistro” ha il significato di “evento dannoso; il “sinistro” menzionato dall’art. 1882 c.c. costituisce quindi a sua volta l’avveramento del “rischio” di cui all’art. 1895 c.c., con quest’ultimo che integra “il rischio in astratto” ed il primo “il rischio in concreto o avverato”.

Ciò posto, la Terza Sezione ha ritenuto che il rischio suscettibile di essere assicurato nell’assicurazione contro i danni è quello che ha ad oggetto un evento “dannoso”, “futuro”, “possibile”, “incerto”, “oggettivamente esistente” e “non artificialmente creato”, “derivante da causa non voluta” e “pregiudizievole per l’assicurato”.

Da ciò deriva che i contraenti ben possono scegliere quali rischi assicurare (e quali  no), entro quali limiti economici, a quali condizioni e per quale valore; tuttavia alle parti è preclusa la possibilità di considerare e/o qualificare come “sinistro” un evento che sia privo dei caratteri tipici e propri dello stesso, ovvero quelli dell’incertezza, della possibilità, della dannosità e dell’indesiderabilità.

I privati, infatti, continua la Terza Sezione, non possono essere considerati titolari di un potere di questa portata perché, diversamente opinando, non vi sarebbe più alcuna distinzione tra il contratto di assicurazione e quello di scommessa: tali contratti, infatti, ancorché accomunati dalla loro naturale aleatorietà, si distinguono profondamente tra loro, poiché mentre nell’assicurazione il rischio è effettivamente esistente, nella scommessa esso non esiste, ma viene creato artificialmente dalle parti.

Pertanto, riconoscere ai privati la facoltà di modellare a loro piacimento la nozione di “sinistro”, facendovi rientrare la richiesta risarcitoria avanzata dal terzo danneggiato all’assicurato, aprirebbe la strada a “scivolamenti del contratto d’indennità verso il contratto di azzardo”, con un pericoloso snaturamento della funzione coessenziale del contratto di assicurazione, che è quello di trasferire il rischio da un soggetto (l’assicurato) ad un altro (l’assicuratore), in cambio del pagamento di un corrispettivo (il premio).

Il naturale epilogo della ricostruzione fatta propria dalla Sezione Terza della Suprema Corte è che un contratto in cui le parti considerino quale “sinistro” un evento privo del connotato della dannosità non potrebbe più essere qualificato come “assicurazione”, bensì come “scommessa”: da qui, dunque, il passo è breve per considerare nullo tale contratto ove stipulato da un’impresa assicurativa, dal momento che il Codice delle Assicurazioni private (d.lgs. n. 209 del 2005) limita i contratti che le imprese assicurative possono stipulare a quelli, appunto, di assicurazione, escludendo invece che esse possano validamente stipulare contratti aleatori di scommessa.

Fatta questa premessa di ordine generale, la Terza Sezione passa a valutare se le regole così tracciate possano tollerare eventualmente eccezioni (e, in caso di risposta affermativa, entro quali termini) in relazione a quella particolare “species” di assicurazione che è l’assicurazione della responsabilità civile.

Questo “sottotipo” dell’assicurazione contro i danni si distingue da quest’ultima poiché nell’assicurazione per la responsabilità civile non viene ad essere esposto al rischio un bene determinato, bensì tutto il patrimonio dell’assicurato: da qui la definizione di “assicurazione di patrimoni” in contrapposizione all’”assicurazione di cose”.

Rispetto all’assicurazione della responsabilità civile si pone quindi il problema di verificare se l’autonomia negoziale possa validamente considerare come “sinistro” un fatto diverso dalla commissione di un illecito aquiliano, quale è il ricevimento da parte dell’assicurato di una richiesta di risarcimento dei danni proveniente dal terzo.

Ad avviso della Terza Sezione della Suprema Corte a tale quesito deve darsi risposta negativa per svariati motivi.

In primo luogo perché la richiesta di risarcimento non costituisce tecnicamente un “fatto dannoso”, come tale riconducibile alla nozione giuridica di “sinistro”, che è anche l’unica suscettibile di essere coperta dall’assicurazione.

In secondo luogo perché l’assicurato non avrebbe alcun interesse contrario alla richiesta risarcitoria proveniente dai terzi, bensì un interesse positivo alla sua presentazione; infatti, laddove tale richiesta non avesse luogo durante la vigenza del contratto assicurativo, l’assicurato perderebbe il diritto ad essere tenuto indenne dall’assicuratore.

In terza battuta, poi, attribuire la qualifica di “sinistro” alla richiesta risarcitoria del terzo renderebbe impossibile l’adempimento dell’obbligo di salvataggio ex art. 1914 c.c., dal momento che l’assicurato, per adempiere ad un siffatto obbligo, dovrebbe rendersi irreperibile alle richieste del terzo, oppure rifiutare le notifiche da questi effettuate.

In quarto luogo, ove fosse consentito alle parti qualificare come “sinistro” la richiesta risarcitoria del terzo, l’assicurato non potrebbe avere mai alcuna copertura in caso di assicurazione della responsabilità civile per conto altrui (art. 1891 c.c.). Infatti, l’art. 1900 c.c. sancisce che “l’assicuratore non è obbligato per i sinistri cagionati da dolo o da colpa grave del contraente” e, nel caso in cui il contraente dovesse patire danni da parte dell’assicurato e gliene domandasse poi il ristoro, l’assicurato non avrebbe diritto all’indennizzo, perché il “sinistro” consisterebbe nella richiesta di risarcimento, che non può che essere dolosa.

Il quinto argomento a sostegno della soluzione negativa si rinviene nella circostanza che, ove fosse lecito per i contraenti qualificare come “sinistro” la richiesta risarcitoria del terzo, si giungerebbe all’assurdo per cui anche una richiesta infondata costituirebbe un “sinistro” e, come tale, farebbe scattare il diritto di recesso spesso previsto pattiziamente a favore dell’assicuratore.

Infine l’accoglimento dell’impostazione favorevole al potere dei privati di qualificare nel modo che preferiscono il “sinistro” condurrebbe all’ulteriore esito paradossale per cui, in caso di morte dell’assicurato, cesserebbe il rischio di cui all’art. 1896 c.c. ed il contratto si scioglierebbe automaticamente, con gli eredi dell’assicurato che resterebbero sempre e comunque privi della copertura assicurativa.

L’approdo del ragionamento di cui sopra è che l’autonomia negoziale delle parti non è esente da limiti rispetto all’archetipo legale dell’assicurazione (anche della responsabilità civile) e, qualora le parti qualificassero come “sinistro” la richiesta di risarcimento dei danni avanzata dal terzo all’assicurato, non si sarebbe più al cospetto del contratto tipico di assicurazione, bensì di un altro contratto, la cui validità andrebbe scandagliata in concreto, ma che, non integrando comunque lo schema del contratto assicurativo delineato dalla legge, non potrebbe essere validamente concluso da un assicuratore ai sensi dell’articolo 11, comma 2, del Codice delle Assicurazioni private.

Né tantomeno, prosegue la Terza Sezione, vale opinare che l’articolo 1932 c.c. non ha previsto espressamente l’articolo 1882 c.c. tra le norme inderogabili: infatti, non occorre alcuna inderogabilità sancita espressa, poiché un contratto con cui si assicuri la verificazione di un “sinistro” non dannoso e non volontario non può costituire un’assicurazione della responsabilità civile.

Così i limiti che l’autonomia negoziale incontra rispetto all’archetipo negoziale del contratto di assicurazione contro i danni (e, in particolare, della responsabilità civile), la Terza Sezione passa ad esaminare l’ulteriore questione relativa alla validità o invalidità di quelle pattuizioni con cui l’assicuratore e l’assicurato convengono l’esclusione dell’indennizzo per le richieste successive rispetto all’efficacia del contratto.

Tale tipologia di clausole, nota nella prassi commerciale come “claims-made” o “a richiesta fatta”, è stata oggetto della pronuncia n° 9140 delle Sezioni Unite e, nel caso di specie, la Terza Sezione è chiamata ad esaminare problemi ulteriori e diversi rispetto a quelli già vagliati a Sezioni Unite.

In particolare, la questione all’attenzione delle SS.UU. attiene alla possibilità di ritenere meritevoli di tutela ai sensi dell’articolo 1322, comma 2, c.c., le predette clausole.

Anche in ordine a questo aspetto la Terza Sezione ritiene di dover propendere per la soluzione negativa, considerando sempre e comunque immeritevole di tutela la clausola con cui, nell’assicurazione della responsabilità civile, viene stabilita la spettanza, la misura ed i limiti dell’indennizzo non già in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui l’assicurato ha causato il danno, bensì in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui il terzo danneggiato ha chiesto all’assicurato di essere ristorato del pregiudizio patito.

Tale conclusione muove dalla nozione di “meritevolezza” di cui al secondo comma dell’articolo 1322 del codice civile, che non si risolve in un mero doppione del controllo sulla liceità del contratto, del suo oggetto o della sua causa, bensì in un giudizio che investe non il contratto staticamente, ma il risultato che, in chiave dinamica ed assiologica, le parti mirano con esso a realizzare.

Ebbene, secondo la Relazione preliminare al Codice Civile, tale giudizio di meritevolezza non potrà ritenersi superato ogni qual volta il risultato avuto di mira dalle parti con il contratto appaia contrario alla coscienza civile, all’economia, al buon costume ed all’ordine pubblico; nonché, a seguito dell’entrata in vigore della Costituzione, allorquando persegua un risultato contrastante con i principi di solidarietà, parità e non prevaricazione di cui agli articoli 2 e 41, comma 2, della Carta Costituzionale.

Ricostruendo la casistica giurisprudenziale circa il concetto di meritevolezza, la Terza Sezione ritiene che debbano ritenersi immeritevoli di tutela tutti quei contratti che, pur rispettando formalmente la legge, abbiano lo scopo o l’effetto di:

  1. a) attribuire ad una delle parti un vantaggio ingiusto o sproporzionato, non giustificato da alcuna contropartita per l’altra;
  2. b) porre una delle parti in una posizione di soggezione indeterminata rispetto all’altra;
  3. c) costringere una delle parti a tenere condotte contrastanti coi superiori doveri di solidarietà costituzionalmente imposti.

Tenuto contro di questi parametri, la Terza Sezione ritiene che le clausole claims-made che escludono l’indennizzabilità dei danni il cui risarcimento sia stato chiesto dopo che sia cessata l’efficacia del contratto di assicurazione vanno considerate immeritevoli di tutela ai sensi dell’art. 1322, co. 2, c.c.

Ciò perché, innanzitutto, una pattuizione così predisposta realizzerebbe un vantaggio ingiusto e sproporzionato per l’assicuratore, cui non corrisponde alcuna contropartita per l’assicurato. Questa pattuizione, infatti, esclude la copertura assicurativa per le richieste risarcitorie postume, da cui risulteranno esclusi tutti i danni eventualmente causati dall’assicurato a terzi all’avvicinarsi della scadenza contrattuale.

In seconda battuta, poi, la clausola claims-made in esame sarebbe immeritevole di tutela anche perché pone l’assicurato in una posizione di netta soggezione rispetto all’assicuratore: tale pattuizione, infatti, subordina la prestazione cui è tenuta l’assicurazione non solo al verificarsi di un evento futuro ed incerto dovuto alla condotta dell’assicurato (ovvero la richiesta risarcitoria del danneggiato all’assicurato), ma anche all’ulteriore evento, del tutto indipendente dall’assicurato e dalla sua volontà, della richiesta di risarcimento dei danni da parte del terzo all’assicurato.

In terzo luogo, poi, la sopra citata clausola claims-made sarebbe anche in contrasto con i doveri costituzionali di solidarietà poiché, innalzando la richiesta risarcitoria del terzo al rango di condizione necessaria perché l’assicurato possa ottenere il pagamento dell’indennizzo, legittima l’assicuratore a sottrarsi alle proprie obbligazioni laddove tale richiesta sia mancata. Inoltre, l’assicurato che, in ossequio ai doveri di buona fede, adempia spontaneamente la sua obbligazione risarcitoria prima della richiesta avanzata dal terzo, potrebbe poi vedersi opposto il rifiuto dell’assicuratore, il quale potrebbe invocare a suo discarico proprio la circostanza che non ha ricevuto alcuna richiesta di ristoro da parte del terzo.

Infine, opina la Terza Sezione, la clausola claims-made consente all’assicuratore di stabilire unilateralmente le condizioni generali di contratto, approfittando della conoscenza di eventi che sono notoriamente avvenuti, per i quali però il terzo danneggiato non abbia, per puro caso, ancora fatto pervenire alcuna richiesta all’assicurato.

Alla luce di questo complesso percorso argomentativo la Terza Sezione ha chiesto alle Sezioni Unite di confermare l’eventuale correttezza dei seguenti principi:

  1. a) nell’assicurazione contro i danni non è consentito alle parti elevare al rango di “sinistri” fatti diversi da quelli previsti dall’art. 1882 c.c. ovvero, nell’assicurazione della responsabilità civile, dall’art. 1917 c.c., comma 1;
  2. b) nell’assicurazione della responsabilità civile deve ritenersi sempre e comunque immeritevole di tutela, ai sensi dell’art. 1322 c.c., la clausola la quale stabilisca la spettanza, la misura ed i limiti dell’indennizzo non già in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui l’assicurato ha causato il danno, ma in base alle condizioni contrattuali vigenti al momento in cui il terzo danneggiato ha chiesto all’assicurato di essere risarcito.
  1. La risposta delle Sezioni Unite n° 22437 del 2018: le clausole claims-made tra tipicità e pluralità dei rimedi.

Con sentenza n° 22437 del 24 Settembre 2018 sono quindi intervenute nuovamente le Sezioni Unite a fornire una risposta alle “quaestiones iuris” sollevate dalla Terza Sezione della Corte di Cassazione.

L’iter argomentativo delle Sezioni Unite Civili parte dall’inquadramento delle clausole claims-made come pattuizioni che operano in deroga al modello della responsabilità civile descritto dall’art. 1917, comma 1, c.c., perché la copertura assicurativa viene ad operare non già in relazione a tutte le condotte generatrici di domande risarcitorie insorte nell’arco temporale di operatività del contratto, quale che sia il momento in cui la richiesta di risarcimento dei danni venga avanzata (come accade nel modello assicurativo tradizionale c.d. “loss occurrence” o “act committed”), bensì in base alla circostanza che nel periodo di efficacia della polizza assicurativa intervenga la richiesta di risarcimento da parte del terzo danneggiato (c.d. “claim”) e che tale richiesta sia inoltrata dall’assicurato al proprio assicuratore.

Le Sezioni Unite, dopo aver ricostruito così in modo unitario la categoria derogatoria delle clausole “a richiesta fatta” per differenza – per così dire – con l’archetipo codicistico dell’assicurazione per la responsabilità civile, evidenziano che questa “reductio ad unitatem” non può però far venire meno la complessità di questo eterogeneo fenomeno negoziale: le clausole claims-made si articolano, infatti, in molteplici varianti che l’autonomia privata ha elaborato nel tempo.

Tra queste vi sono ad esempio quelle c.d. “sunset clause” o “di ultrattività”, con cui le parti estendono il periodo di copertura assicurativa anche alle richieste risarcitorie intervenute “al tramonto” del rapporto contrattuale, cioè dopo che questo è venuto alla sua naturale scadenza oppure quelle c.d. “deeming clause” con cui viene consentito all’assicurato di comunicare all’assicuratore, oltre alle richieste di risarcimento avanzategli dal terzo danneggiato, anche tutte quelle circostanze di fatto conosciute durante il corso del contratto e da cui potrebbero scaturire eventualmente in futuro altre richieste risarcitorie.

Tutte queste clausole claims-made hanno avuto origine nel mercato assicurativo, dapprima anglosassone e poi statunitense, a far data dal 1980, al fine di risolvere il problema sempre crescente dell’aumento dei costi per indennizzo, aumento dovuto a sua volta all’espansione – qualitativa e quantitativa – della tutela risarcitoria, in particolar modo dell’area dei rischi c.d. “lungo-latenti”[3], quali quelli ambientali e da responsabilità professionale, specie sanitaria.

Questi fattori hanno dato quindi vita all’esigenza, particolarmente sentita dalle imprese assicurative, di circoscrivere l’area di operatività delle assicurazioni in modo tale che esse non ricomprendono più tutti i “sinistri” occorsi durante il periodo di vigenza del contratto assicurativo, bensì i soli sinistri “reclamati” o “richiesti” durante l’efficacia del contratto, in modo da permettere alle compagnie assicurative di conoscere in modo preciso fino a quando saranno tenute a manlevare il garantito e ad appostare in bilancio le somme anno per anno necessarie per far fronte ai relativi esborsi.

Il fenomeno delle clausole claims-made, proseguono le Sezioni Unite, non appartiene soltanto all’ordinamento giuridico italiano, ma anche a quelli di altri Stati Europei, come la Francia[4], la Spagna[5] ed il Belgio[6], che le hanno progressivamente positivizzate e regolamentate per fronteggiare e superare l’atteggiamento negativo mostrato dalla giurisprudenza rispetto alle stesse.

In tempi recenti anche il legislatore italiano, preso atto dell’ampia diffusione nella prassi dei traffici economici e giuridici di questo modello negoziale di polizza assicurativa, ha riconosciuto legislativamente le clausole c.d. “claims-made”.

In particolare, l’articolo 11 della legge n. 24 dell’8 marzo 2017 (c.d. “legge Gelli-Bianco” che ha fornito una nuova disciplina complessiva della responsabilità dei sanitari e delle strutture sanitarie) riguarda l’obbligo di assicurazione delle strutture sanitarie per la responsabilità civile verso i terzi ed i prestatori d’opera (in cui rientra anche la stipula di polizze per la copertura della responsabilità civile verso terzi degli esercenti professioni sanitarie di cui si avvalgano, ma non anche dei sanitari “liberi professionisti”) e stabilisce che la “garanzia assicurativa deve prevedere una operatività temporale anche per gli eventi accaduti nei dieci anni antecedenti la conclusione del contratto assicurativo, purché denunciati all’impresa di assicurazione durante la vigenza temporale della polizza”. I                                                 noltre la disposizione in esame prevede che in caso di cessazione definitiva dell’attività professionale per qualsiasi causa la garanzia debba comunque assicurare “un periodo di ultrattività della copertura per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta entro i dieci anni successivi e riferite a fatti generatori della responsabilità verificatisi nel periodo di efficacia della polizza, incluso il periodo di retroattività della copertura”; ultrattività che è estesa per legge agli eredi e non è assoggettabile alla clausola di disdetta.

La disciplina legislativa di cui sopra non è modellata intorno allo schema legale tipico dell’assicurazione per la responsabilità civile di cui all’art. 1917, comma 1, c.c., che fa riferimento al “fatto accaduto durante il tempo dell’assicurazione” (inteso come “sinistro” foriero di danni) perché, altrimenti, non si coglierebbe il reale senso dell’introduzione di una siffatta norma, essendo sufficiente il richiamo alla disciplina codicistica.

Al contrario, la novella legislativa si riferisce alle clausole claims-made e, laddove richiama anche la copertura retroattiva dei “fatti” accaduti prima della stipulazione dell’assicurazione (ma comunque denunciati in costanza del rapporto contrattuale) evoca proprio le clausole c.d. “deeming clause”.

Altra norma rilevante per la tematica in esame è rappresentata dall’art. 3, comma 5, del d.l. n. 138 del 2011 (poi convertito con modificazioni con la legge n. 148/2011), come modificato dalla legge n. 124/2017, che regola l’obbligo dell’esercente una libera professione di “stipulare idonea assicurazione” in relazione ai rischi derivanti dalla sua attività.

Ebbene, ferma restando la libertà negoziale delle parti, le condizioni generali di polizza in questo caso “prevedono l’offerta di un periodo di ultrattività della copertura per le richieste di risarcimento presentate per la prima volta entro i dieci anni successivi e riferite a fatti generatori della responsabilità verificatisi nel periodo di operatività della copertura; inoltre è stabilito che questa norma possa essere applicata anche alle polizze assicurative in corso di validità alla data di entrata in vigore della presente disposizione.

Anche la disciplina legale contenuta nell’art. 5 del d.l. n. 138/2011 si discosta dall’archetipo dell’assicurazione delineato dall’art. 1917, comma 1, c.c., per richiamare invece le clausole claims-made c.d. “sunset clause”, laddove contempla un regime di ultrattività della copertura assicurativa.

Negli stessi termini si pone poi anche l’articolo 5 del D.P.R. n. 137 del 7 agosto 2012 e l’articolo 12, comma 1, della legge n. 247 del 31 dicembre 2012 sul nuovo ordinamento della professione forense, che ha imposto agli avvocati analogo espresso obbligo di assicurazione per la responsabilità civile, lasciando al Ministro della Giustizia la previsione e l’aggiornamento delle condizioni essenziali e dei massimali minimi di polizza.

In attuazione della disciplina di rango primario il Decreto Ministeriale n. 22 del settembre 2016 ha stabilito, in continuità con il sistema delle claims-made (nella variante c.d. “sunset clause”) che la “assicurazione deve prevedere, anche a favore degli eredi, una retroattività illimitata e un’ultrattività almeno decennale per gli avvocati che cessano l’attività nel periodo di vigenza della polizza”, con esclusione per l’assicuratore della facoltà di recesso del contratto a seguito della denuncia di un sinistro o del suo risarcimento, nel corso di durata dello stesso o del periodo di ultrattività.

Delineato il quadro normativo, ancorché frammentario, che attualmente regolamenta il complesso fenomeno delle clausole claims-made in Italia, le Sezioni Unite passano quindi ad esaminare le questioni di diritto ad esse sottoposte dall’ordinanza interlocutoria della Terza Sezione della Cassazione Civile.

Questioni cui le Sezioni Unite hanno ritenuto di dover fornire una risposta unitaria, poiché pur richiamando esse aspetti apparentemente diversi del problema, ruotano essenzialmente intorno al medesimo profilo: la meritevolezza degli interessi coinvolti nelle clausole claims-made e la loro validità.

 Per le Sezioni Unite la soluzione delle problematiche poste al loro vaglio deve necessariamente partire dall’analisi della recente disciplina introdotta in Italia con cui è stata positivizzato, sia pure in ambiti settoriali ed in modo parziale, l’istituto delle clausole claims-made o “a richiesta fatta”.

Proprio il complesso di norme succedutesi nel tempo nel nostro ordinamento (art. 3, comma 5 del d.l. n. 138/2011 come novellato con la legge n. 124/2017, art. 5 D.P.R. n. 137/2012, art. 12, comma 1, legge n. 247/2012 e art. 11 legge n. 24/2017) insieme al dato normativo comparato risultante dalle legislazione di altri Stati Europei (quali la Francia, la Spagna ed il Belgio) consentono, secondo le Sezioni Unite, di ritenere innanzitutto che il legislatore abbia recepito un modello, quello delle clausole claims-made, nato nella prassi socio-economica ed ampiamente diffuso nel settore assicurativo.

Ed in particolare la scelta legislativa – sia in ambito sanitario sia forense (ovvero due tra le professioni che, per loro natura, generano i maggiori danni, qualitativamente e quantitativamente, in capo ai terzi) – è stata quella di individuare, quale modello di assicurazione cui i privati devono fare ricorso “ex lege” per cautelare i rischi di sinistri in tali ambiti, proprio quello delle clausole claims-made.

In questo modo è stato fugato sul piano legislativo qualsiasi dubbio relativo alle difficoltà di qualificare le clausole “a richiesta fatta” nell’alveo dell’assicurazione della responsabilità civile e, dunque, dell’assicurazione contro i danni (di cui agli artt. 1882 e 1904-1918 c.c.), nel cui “genus” rientra la prima.

Vale a dire che le norme di nuovo conio hanno sancito chiaramente che nell’ambito delle norme derogabili dell’archetipo legale dell’assicurazione per la responsabilità civile ai sensi dell’art. 1932 c.c. rientra anche l’articolo 1917 c.c., per cui le parti hanno il potere di pattuire che l’assicuratore non sia obbligato ad indennizzare il danneggiato al verificarsi del sinistro, bensì soltanto al momento in cui perviene la richiesta di risarcimento dei danni dal terzo danneggiato all’assicurato e questo la comunica a sua volta all’assicuratore.

Il modello delle claims-made, dunque, rientra ora nell’area della tipicità legale e di quella del Codice Civile del 1942, quale ipotesi derogatoria del “genus” assicurazione contro i danni di cui l’assicurazione per la responsabilità civile è una “species”.

Il recepimento da parte del legislatore delle istanze provenienti dai consociati (ed in particolare dalle compagnie assicurative), che si sono poi concretizzate nel tempo in modelli negoziali connotati dalla tipicità sociale, dimostra inequivocabilmente un giudizio di “favor” legislativo per le clausole claims-made, che nelle più recenti riforme in materia di professione forense e sanitaria, vengono addirittura individuate dalla legge come lo strumento elettivo individuato dalla legge per assicurare la copertura dei rischi nell’area della responsabilità civile.

Quanto esposto, proseguono le Sezioni Unite Civili, è certamente utile per risolvere le questioni al loro vaglio, poiché consente di registrare l’evoluzione del fenomeno delle clausole claims-made e la loro attuale regolamentazione nell’ordinamento italiano.

Ma non solo: per le Sezioni Unite le norme di nuova introduzione agevolano il compito dell’interprete, consentendogli di esaminare e risolvere la complessa tematica della meritevolezza degli interessi perseguiti con tali pattuizioni e, dunque, della validità stessa delle clausole claims-made.

Senza perdere di vista la portata e gli effetti delle novelle normative, le Sezioni Unite premettono che indubbiamente nell’assicurazione contro i danni di cui all’art. 1882 c.c. la garanzia assicurativa riguarda il danno “prodotto da un sinistro”, laddove per “sinistro”, secondo l’interpretazione invalsa nel diritto vivente e nel linguaggio della prassi assicurativa, si intende un fatto materiale, storicamente verificatosi (come dimostra l’uso del participio passato di cui all’art. 1917 c.c. che si riferisce al fatto “accaduto”) e idoneo a causare il danno.

L’importanza assoluta dell’elemento “danno”, che costituisce il cuore, il fulcro dell’interesse dell’assicurato a concludere il contratto di assicurazione (altrimenti nullo in assenza dello stesso per difetto di causa), impone però ad avviso delle Sezioni Unite Civili di “centrare l’attenzione proprio su quest’ultimo fattore”, ovvero il rischio assicurabile, che deve presentare il carattere dell’incertezza fino al momento di inizio dell’assicurazione; incertezza che nel caso dell’assicurazione della responsabilità civile riguarda l’impoverimento del patrimonio del danneggiante-assicurato (trattandosi appunto di “assicurazione di patrimoni”), quale conseguenza del fatto causativo del danno.

Sul rischio assicurabile un chiarimento è già stato fornito dalle Sezioni Unite Civili con la sentenza n° 9140 del 2016, che hanno affermato la assicurabilità dei rischi pregressi, poiché in questo caso vi è comunque un rischio di aggressione del patrimonio dell’assicurato per effetto di una fattispecie a formazione progressiva, in cui ad un primo momento, quello della condotta materiale causativa del danno, che può essere nota alle parti e dunque certa, può seguire un secondo momento, quello della richiesta risarcitoria formulata dal terzo danneggiato all’assicurato, ignota alle parti e connotata invece da incertezza.

Ricostruito in questi termini il rischio suscettibile di essere assicurato attraverso le clausole “a richiesta fatta”, queste pattuizioni risultano inquadrabili quali clausole limitative dell’oggetto[7] che integrano una deroga convenzionale (autorizzata dall’art. 1932 c.c.) alla disciplina del modello di assicurazione della responsabilità civile delineato dall’articolo 1917, comma 1, c.c., senza però realizzare una deviazione dalla struttura dell’archetipo legale tale da farla fuoriuscire dallo schema dell’assicurazione contro i danni e da trasformarla in un contratto atipico o innominato.

 Vale a dire che sotto il “nomen iuris” unitario di clausole “claims-made” rientra una pluralità di varianti di pattuizioni negoziali tra loro eterogenee che sono tutte accomunate sotto il profilo funzionale dal fatto che essa realizzano una funzione indennitaria – di allocazione del rischio risarcitorio dall’assicurato all’assicurazione – che non dà vita ad una regolamentazione degli interessi “atipica” ai sensi dell’articolo 1322, comma 2, c.c., come avevano stabilito le Sezioni Unite nella pronuncia n° 9140/2016,bensì ad una semplice deroga pattizia al modello di assicurazione per la responsabilità civile delineato all’art. 1932 c.c.

La conseguenza logica ed immediata di questo rinnovato inquadramento delle clausole claims-made è che esse non sono più soggette al vaglio di meritevolezza degli interessi che sono dirette a realizzare, trattandosi di un controllo, quello di meritevolezza, “tipico” della atipicità contrattuale ai sensi del secondo comma dell’art. 1322 c.c.

Per le Sezioni Unite Civili, poiché con i recenti interventi normativi è  stato il legislatore ad aver predisposto un modello legale delle clausole “a richiesta fatta”, consegue che la legge non può essere soggetta al c.d. “test di meritevolezza”, ma solo ad una verifica di rispondenza ai parametri costituzionali[8]: in altri termini, solo i contratti atipici possono essere soggetti al controllo diffuso di meritevolezza, in quanto atti negoziali e non prefigurati dal legislatore, laddove la legge, fonte scritta primaria dell’ordinamento, potrà essere soggetta soltanto al sindacato accentrato di legittimità costituzionale.

La rinnovata tipicità delle clausole claims-made comporta quindi una loro esenzione dal giudizio di meritevolezza; l’avvenuta tipizzazione di queste pattuizioni negoziali comporta però che il giudice avrà comunque il potere di assoggettarle al test di cui all’articolo 1322, comma 1, c.c. (proprio dei contratti nominati), verificando se e come la libera determinazione del contenuto contrattuale, tramite la scelta del modello “claims-made”, rispetti i “limiti imposti dalla legge. Controllo del rispetto dei limiti legali eteronomi che si risolve nella valutazione della compatibilità delle clausole in esame con l’ordinamento giuridico inteso nel suo complesso, ivi comprese le norme costituzionali e sovranazionali (art. 117, comma 1, Cost.).

Pertanto, nonostante l’avvenuta tipizzazione delle clausole claims-made, il controllo dell’autorità giudiziaria su tali pattuizioni, continua ad essere comunque garantito: tuttavia questo controllo passa dal “test” di meritevolezza (proprio dei negozi atipici) a quello del rispetto dei limiti eteronomi fissati all’autonomia privata (proprio dei negozi tipici).

Il rinnovato quadro in cui si collocano le clausole claims-made comporta che l’indagine dell’interprete non si erma alla conformazione strutturale delle pattuizioni, ma si estende anche al momento precedente alla conclusione del contratto ed a quello successivo della sua esecuzione.

 Nella fase prodromica alla stipulazione del contratto di assicurazione con clausole “claims-made” l’impresa assicurativa ed i suoi intermediari sono infatti tenuti ad adempiere gli obblighi informativi in merito al contenuto contrattuale in modo trasparente, così da garantire la tutela effettiva del contraente debole, l’assicurato, e da fornire a quest’ultimo una copertura assicurativa il più possibile congrua rispetto alle sue esigenze.

Obbligo, questo, che anche prima dell’entrata in vigore del Codice delle Assicurazioni private (d.lgs. n. 209/2005) era desumibile dal principio generale della buona fede oggettiva di cui agli artt. 1175, 1337 e 1375 c.c., che impone alle parti, già nella fase delle trattative prenegoziali, di rispettare gli obblighi di protezione ed informazione, al fine di assicurare al meglio la trasparenza circa il contenuto dei negozi che esse andranno a concludere e, dunque, di ponderare le proprie scelte.

Come stabilito dalla giurisprudenza più recente (Cass. Civ., 23 marzo 2016, n. 5762) la violazione degli obblighi di condotta di cui agli articoli 1337 e 1338 c.c. nella fase precontrattuale da parte delle compagnie assicurative potrà assumere rilevanza giuridica anche nel caso in cui il contratto sia stato validamente concluso, come ad esempio quando si accerti che l’assicuratore abbia omesso di fornire all’assicurato informazioni rilevanti che avrebbero, altrimenti, con un giudizio probabilistico secondo l’”id quod plerumque accidit”, indotto ad una diversa conformazione dell’assetto contrattuale.

E ciò indipendentemente dalla circostanza che il comportamento scorretto serbato dall’impresa assicurativa abbia integrato un vizio invalidante del consenso (come ad esempio il dolo determinante), tale da condurre all’annullamento del contratto oppure ad un vizio incidente (quale il dolo incidente di cui all’art. 1440 c.c.).

La condotta violatrice degli obblighi comportamentali, specie a contenuto informativo, da parte dell’assicurazione nella fase anteriore alla conclusione del contratto assicurativo con clausola claims-made, comporta che l’assicurato potrà azionare il rimedio del risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale derivante dalla conclusione di un contratto sì valido, ma pur sempre sconveniente.

Questo danno, detto “differenziale”, secondo la logica riparatoria propria della responsabilità civile[9] dovrà essere quantificato nella differenza tra le condizioni economiche più svantaggiose in cui è stato concluso il contratto di assicurazione e quelle più vantaggiose cui l’assicurato lo avrebbe stipulato laddove la sua controparte si fosse conformata agli obblighi legali ed “ex bona fidei” – specie di informazione e trasparenza – nella fase delle trattative.

All’assicurato è dunque garantita l’esperibilità di una tutela risarcitoria e non invece caducatoria del contratto, poiché la netta separazione tra le regole di condotta, che attengono alla fase funzionale e dinamica del rapporto contrattuale e regole di validità, che riguardano la fase genetica e statica del negozio, non permette di far derivare dall’inosservanza di regole comportamentali alcuna conseguenza sulla validità del contratto (così Cass. Civ., SS.UU., n° 26724/2007 e n° 9140/2016).

Il rimedio risarcitorio di cui sopra non esaurisce però l’armamentario di tutele di cui il contraente assicurato può fruire per il caso in cui abbia concluso un contratto assicurativo con clausole claims-made: l’indagine dell’interprete si sposta infatti anche sul contenuto negoziale.

Orbene, poiché questa tipologia di pattuizioni di origine sociale e negoziale è ora caratterizzata, per effetto dei più recenti interventi legislativi, da una sua tipicità legale, le Sezioni Unite evidenziano come ad esse non si applichi più il c.d. “test di meritevolezza” degli interessi perseguiti in tal modo dalle parti, poiché questo “test” riservato esclusivamente ai contratti innominati.

Tuttavia, proseguono le Sezioni Unite Civili, l’esenzione delle clausole claims-made dal controllo in chiave di meritevolezza degli interessi non comporta che queste siano sottratte a qualsivoglia forma di controllo di sorta.

Secondo le Sezioni Unite è infatti possibile verificare l’adeguatezza del contratto rispetto agli interessi che in concreto i contraenti hanno inteso realizzare: verifica che può essere veicolata e realizzata attraverso lo strumento naturalmente preposto ad assicurare il controllo dell’ordinamento circa l’idoneità del regolamento negoziale rispetto agli interessi avuti di mira delle parti, ovvero con la causa in concreto, lo scopo pratico, la sintesi degli interessi che le parti intendono concretamente realizzare con la stipulazione del negozio nella singola e specifica negoziazione, a prescindere dallo stereotipo astratto utilizzato.

Il sindacato del giudice sulle claims-made, dunque, sussiste anche in ordine al profilo genetico e strutturale di queste clausole e si realizza attraverso la causa in concreto, per cui non potrà dirsi in modo astratto, generalizzante ed aprioristico se l’assetto negoziale così come architettato dai contraenti sarà volto oppure no a realizzare interessi leciti per l’ordinamento, imponendosi invece un accorto controllo casistico ed in concreto da parte dell’interprete.

In altri termini, il fatto che la “causa concreta” guardi alle singole pattuizioni così come concretamente stipulate e che le clausole claims-made possono essere in concreto modellate in molti modi, tra loro diversi, comporta che il controllo causale su questi contratti potrà condurre ad un risultato di volta in volta diverso, senza possibilità di addivenire a soluzioni unificanti.

Le Sezioni Unite precisano – come già fatto peraltro con la sentenza n° 9140/2016 – che un ulteriore rimedio di cui contraente assicurato può avvalersi per tutelarsi contro eventuali vizi strutturali delle clausole claims-made, è quello di fare ricorso al rimedio della nullità di protezione consumeristica prevista dall’art. 36 del Codice del Consumo per le clausole vessatorie[10].

Tuttavia, avvertono le Sezioni Unite, questo strumento rimediale è evidentemente “residuale”, poiché la disciplina consumeristica è riservata ai “consumatori”, per tali intendendosi ai sensi dell’art. 3 del Codice del Consumo, le persone fisiche che agiscono per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta. Di contro, le clausole claims-made costituiscono una deroga pattizia all’assicurazione per la responsabilità civile e, quindi, sono fisiologicamente destinate ad essere utilizzate da chi non è “consumatore”, bensì “professionista”, proprio per cautelarsi rispetto ai rischi di “sinistri” cagionati a terzi nell’esercizio delle loro attività professionali, specialmente sanitaria e forense.

Quanto al giudizio di meritevolezza degli interessi che le parti intendono realizzare e quello sulla causa in concreto del contratto assicurativo con clausola claims-made, le Sezioni Unite osservano che la circostanza che il legislatore abbia sancito l’obbligatorietà di questo modello – sia pure limitatamente ai settori dell’assicurazione civile sanitaria e dei professionisti – implica che il prodotto assicurativo così plasmato è di per sé “meritevole” di tutela e, in prospettiva causale, adeguato ed idoneo a garantire la realizzazione degli interessi individuali delle parti, oltre che di quelli sopraindividuali relativi all’allocazione dei costi sociali dell’illecito.

Tuttavia rimane fermo che poiché il legislatore nelle nuove norme settoriali dedicate alla professione sanitaria e forense ha sancito un limite inderogabile “in peius” per l’autonomia negoziale, ovvero quello della retroattività della copertura assicurativa onde evitare i c.d. “buchi di copertura”, appare evidente che l’interprete sarà comunque chiamato a verificare che i contraenti abbiano in concreto rispettato effettivamente questo limite, nonché che abbiano conformato il contratto assicurativo cui accede la clausola claims-made in modo adeguato rispetto ai loro interessi e lecitamente.

Sotto l’angolo visuale dell’indagine della causa in concreto la verifica sui rapporti dell’assetto sinallagmatico tra la prestazione dell’assicurato (pagamento del premio assicurativo) e la controprestazione dell’assicuratore (prestazione della garanzia all’assicurato) consente di comprendere se, e come, l’operazione negoziale sia connotata dal requisito essenziale del contratto della causa in concreto e se questa sia lecita.

Con maggiore impegno esplicativo, qualora in concreto dovesse emergere un significativo e palese squilibrio del sinallagma contrattuale, l’interprete potrebbe agevolmente ravvisare una spia sintomatica del difetto dell’elemento essenziale della causa concreta dell’operazione economica di cui, dunque, andrebbe dichiarata la nullità strutturale ai sensi del combinato disposto degli artt. 1325 n° 2 e 1418, comma 2, c.c. Squilibrio manifesto e significativo del sinallagma che si verifica proprio nel caso, già sottolineato dalle Sezioni Unite Civili nel 2016, delle clausole claims-made “spurie”, laddove nella fase “del tramonto” dell’efficacia contrattuale, si verifica una vistosa attenuazione del rapporto che intercorre tra prestazione dell’assicurato (il quale continua a corrispondere il premio assicurativo fino alla fine dell’assicurazione) e controprestazione della compagnia assicurativa (che, di fatto, non risponderà mai dei sinistri accaduti in prossimità o alla scadenza del contratto, pure vigente, poiché anche la richiesta risarcitoria deve avere luogo in questo momento).

Le Sezioni Unite ritengono però necessario chiarire che l’utilizzo dell’equilibrio (o dello squilibrio) del sinallagma contrattuale, “lente del principio di buona fede” con cui l’interprete può effettivamente controllare l’esistenza della causa in concreto e la sua liceità, non va in alcun modo confuso con il sindacato del giudice sull’equilibrio economico delle prestazioni, poiché questo costituisce appannaggio esclusivo dell’autonomia contrattuale, come tale sottratto di regola al controllo dell’interprete, salvi casi eccezionali.

In altri termini, se certamente il giudice si avvarrà del valore e della conformazione delle prestazioni economiche delle parti, nonché delle loro dinamiche relazionali, al fine di verificare l’esistenza e la liceità della causa del contratto assicurativo, non potrà però mai stigmatizzare le pattuizioni delle parti perché inique economicamente, essendo il giudizio di convenienza ed opportunità economica dell’affare riservato solo ai privati, in quanto soggetti che sopportano le relative conseguenze economiche e, dunque, i migliori giudici di se stessi.

In conclusione, il regolamento contrattuale fissato dalle parti dovrà rispettare la disciplina legale che ha carattere imperativo – come tale inderogabile “in pejus” dalle parti – poiché posta a presidio di interessi di natura pubblicistica, quale è la tutela del terzo danneggiato e l’allocazione dei costi risarcitori in capo alle assicurazioni.

Laddove i contraenti non abbiano rispettato le norme imperative predisposte dalla legge in materia di assicurazione per la responsabilità civile (rectius: professionale) oppure difetti l’elemento essenziale della causa in concreto (di cui un chiaro sintomo è, appunto, lo squilibrio sinallagmatico tra prestazioni), dovrà essere dichiarata la nullità del contratto ai sensi dell’articolo 1418 c.c.

La declaratoria di nullità del contratto determinerebbe, però, la caducazione dell’intera pattuizione e, quindi, anche il venir meno di qualsiasi copertura assicurativa a favore dell’assicurato (con conseguente obbligo di quest’ultimo di risarcire personalmente tutti i terzi danneggiati), con conseguenze fortemente pregiudizievoli proprio per il contraente contrattualmente ed economicamente più debole.

Per ovviare a questa situazione e per realizzare l’equo contemperamento degli interessi delle parti (che ai sensi dell’art. 1371 c.c. costituisce il canone ermeneutico di chiusura per l’interprete in caso di contratti onerosi) e prevenire o reprimere l’abuso del diritto, le Sezioni Unite ritengono, analogamente a quanto già stabilito con la sentenza n° 9140/2016, che il giudice possa, in forza dell’articolo 1419, comma 2, c.c., integrare lo statuto negoziale.

La necessità che la nullità negoziale non determini effetti distorti, finendo così per pregiudicare nei fatti solo l’assicurato, cioè il soggetto che ha maggiormente bisogno di protezione dall’ordinamento, comporta per le Sezioni Unite che il giudice potrà dichiarare la nullità parziale del contratto, limitandosi ad epurare il contratto assicurativo cui siano apposte clausole claims-made, in contrasto con norme imperative o privo di causa, soltanto di queste ultime pattuizioni.

Una volta dichiarata la nullità parziale del contratto, poi, il giudice sempre in un’ottica di giustizia e buona fede oggettiva, potrà procedere ad integrare il regolamento contrattuale con le norme di legge: tuttavia per le Sezioni Unite questa integrazione non dovrà avvenire con il modello legale dell’assicurazione c.d. “loss occurrence” di cui all’art. 1917, co. 1, c.c., bensì attingendo dalla disciplina legislativa in materia di claims-made quanto necessario per ripristinare in modo coerente l’equilibrio dell’assetto negoziale vulnerato dalle scelte delle parti.

Ad avviso delle Sezioni Unite una siffatta soluzione risulta applicabile anche a tutti quei rapporti assicurativi sorti anteriormente all’entrata in vigore delle norme che hanno di recente fornito una disciplina delle clausole claims-made, ovvero del momento in cui è stata affermata la regola dell’obbligatorietà dell’assicurazione della responsabilità civile professionale: questa soluzione è consentita grazie allo strumento del principio generale della buona fede in chiave di solidarietà sociale (artt. 1175, 1337, 1375 c.c. e art. 2 Cost.) che impone di trovare soluzioni che non pregiudichino le parti, e che vige nell’ordinamento italiano da molto tempo, anche prima delle più recenti norme sulle claims-made.

Infine, relativamente alla fase dinamica del rapporto assicurativo con clausola “a richiesta fatta”, alle Sezioni Unite appare assolutamente critica e censurabile la pattuizione che attribuisce all’assicuratore la facoltà di recedere dal contratto nel caso in cui si verifica il sinistro ricompreso tra i rischi assicurati, perché in questo caso viene ad essere vanificata l’alea del contratto assicurativo, che si parametra e delimita sul termine ultimo di durata della polizza assicurativa, rispetto alla quale i premi sono calcolati nel loro ammontare e corrisposti.

In termini di maggiore chiarezza, poiché l’assicurazione è, in tutte le sue diverse estrinsecazioni e tipologie, un contratto “aleatorio per natura”, in quanto le parti non conoscono in capo a chi verranno allocati i rischi ed i vantaggi economici (né quale sarà la loro entità), i contraenti pattuiscono inizialmente i termini contrattuali, ed in particolare i premi ed il loro ammontare che l’assicurato sarà tenuto a corrispondere all’assicuratore: numero e “quantum” dei premi che viene fisiologicamente calibrato non solo in base alla natura del rischio cautelato, ma anche alla durata pattuita del contratto.

Pertanto, laddove venga apposta nel contratto assicurativo con clausola “a richiesta fatta” la pattuizione – di norma predisposta unilateralmente dalla impresa assicurativa – che abilita l’assicuratore a recedere al verificarsi di un sinistro che rientra tra i rischi assicurati, allora si determinerebbe l’estinzione immediata del rapporto contrattuale e,  sia pure “ex post”, dell’alea contrattuale, che implica un’incertezza per le parti in ordine ai rischi ed i vantaggi economici ed al loro ammontare. Con il recesso anticipato dell’assicuratore, invece, si dà a questo la possibilità di sottrarsi al “rischio” del verificarsi di ulteriori sinistri, laddove comunque i premi assicurativi sono già stati pattuiti, tenendo conto che il contratto di assicurazione sarebbe stato efficace per il periodo di tempo originariamente convenuto.

Da qui, dunque, il “vulnus” che altera la funzionalità del contratto e che per le Sezioni Unite non potrà essere eliminato con la semplice liberazione dell’assicurato dall’obbligo di versare i premi residui all’assicuratore.

Alla luce di tutto quanto esposto le Sezioni Unite hanno quindi enunciato il seguente principio di diritto: Il modello dell’assicurazione della responsabilità civile con clausole “on claims made basis”, che è volto ad indennizzare il rischio dell’impoverimento del patrimonio dell’assicurato pur sempre a seguito di un sinistro, inteso come accadimento materiale, è partecipe del tipo dell’assicurazione contro i danni, quale deroga consentita al primo comma dell’art. 1917 c.c., non incidendo sulla funzione assicurativa il meccanismo di operatività della polizza legato alla richiesta risarcitoria del terzo danneggiato comunicata all’assicuratore. Ne consegue che, rispetto al singolo contratto di assicurazione, non si impone un test di meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti, ai sensi dell’art. 1322, secondo comma, c.c., ma la tutela invocabile dal contraente assicurato può investire, in termini di effettività, diversi piani, dalla fase che precede la conclusione del contratto sino a quella dell’attuazione del rapporto, con attivazione dei rimedi pertinenti ai profili implicati, ossia (esemplificando): responsabilità risarcitoria precontrattuale anche nel caso di contratto concluso a condizioni svantaggiose; nullità, anche parziale, del contratto per difetto di causa in concreto, con conformazione secondo le congruenti indicazioni di legge o, comunque, secondo il principio dell’adeguatezza del contratto assicurativo allo scopo pratico perseguito dai contraenti; conformazione del rapporto in caso di clausola abusiva (come quella di recesso in caso di denuncia di sinistro)”.

 

  1. Riflessioni a margine.

 La sentenza in esame offre una serie di spunti di interesse, che pare opportuno esaminare.

Innanzitutto è interessante rilevare che con la pronuncia in oggetto le Sezioni Unite si sono allontanate dal percorso da esse precedentemente tracciato con la sentenza n° 9140 del 2016 in ordine all’individuazione della natura giuridica dell’assicurazione con clausole claims-made.

Nel 2016, infatti, le Sezioni Unite avevano ritenuto che l’incompatibilità ontologica tra le clausole claims-made (che limitano la copertura dei sinistri alla condizione che ne venga chiesto il risarcimento entro un certo periodo temporale) e l’archetipo del contratto di assicurazione (che assicura invece la copertura di tutti i sinistri avvenuti in costanza della polizza) finiva per far “tracimare” il contratto cui accedono le clausole “a richiesta fatta” dal tipo legale dell’assicurazione.

La soluzione accolta dalle Sezioni Unite Civili nel 2016 era quindi quella della natura “atipica” del contratto di assicurazione per la responsabilità civile accompagnato dalla clausola “on claims-made basis”.

Soltanto due anni dopo, con la sentenza n° 22437/2018 le Sezioni Unite giungono ad un altro risultato interpretativo, approdando alla conclusione che le suddette pattuizioni non sono affatto connotate dall’atipicità, ma sono invece “nominate” e “tipiche”.

Il differente inquadramento giuridico della fattispecie negoziale del contratto di assicurazione cui venga apposta la clausola “a richiesta fatta” da parte delle Sezioni Unite non è il frutto di una casualità, ma costituisce invece la logica e naturale conseguenza delle modifiche al quadro normativo che sono intervenute tra le due pronunce ed in cui si muove attualmente la Suprema Corte.

In tal senso dirimente è l’introduzione della legge n. 24 del 2017 (c.d. “Gelli-Bianco”) che ha fornito una regolamentazione compiuta dell’assicurazione per la responsabilità civile per l’attività sanitaria, la modifica operata dalla legge n. 124/2017 all’art. 3, comma 5, del d.l. n. 138 del 2011 (poi convertito con modificazioni con la legge n. 148/2011), che disciplina l’obbligo dell’esercente una libera professione di “stipulare idonea assicurazione” per i rischi derivanti dalla sua attività ed il Decreto Ministeriale n. 22 del settembre 2016 (successivo alla sentenza n° 9140 del 2016, del mese di maggio) che ha fornito regole più dettagliate per l’assicurazione della responsabilità civile nell’ambito dell’attività forense.

Tutte queste norme di nuovo conio hanno individuato l’assicurazione con clausola claims-made quale modello cui le parti devono fare ricorso per assicurare un’idonea assicurazione per la responsabilità civile in due tra i settori di maggiore rilevanza, per le attività prestate, per gli interessi coinvolti e per i rischi ed i sinistri che normalmente in esse si verificano, quali sono quello sanitario e forense.

Pertanto il legislatore, in recepimento del modello negoziale elaborato dai privati nell’esercizio del loro potere di autoregolamentazione degli interessi, ha provveduto a tipizzare l’assicurazione con clausola “a richiesta fatta”, individuandolo addirittura quale strumento da preferire per la copertura dei rischi per gli esercenti la professione sanitaria e quella di avvocato.

Da qui, dunque, l’affermazione delle Sezioni Unite secondo cui queste clausole realizzano un contratto tipico, riconducibile nell’area dell’assicurazione per la responsabilità civile (art. 1917 c.c.) e, più in generale, contro i danni; contratto nominato che si connota per realizzare una deroga, convenzionale ed autorizzata dall’articolo 1932 c.c., al disposto dell’art. 1917, comma 1, c.c., perché non ha ad oggetto la responsabilità, bensì la responsabilità “reclamata”, finendo per coprire non solo il rischio futuro, ma anche quello pregresso.

La differente qualificazione giuridica della fattispecie contrattuale in oggetto non ha rilievo solo teorico, comportando importanti ricadute applicative: la trasformazione dell’assicurazione con clausola “claims-made” da contratto atipico o atipico, infatti, segna secondo le Sezioni Unite Civili il passaggio di quest’ultima dal controllo di cui al secondo comma dell’articolo 1322 del codice civile, a quello di cui al primo comma.

Il “test di meritevolezza” degli interessi che il contratto è diretto a realizzare di norma riguarda, infatti, soltanto quelle pattuizioni di origine negoziale o sociale che, in quanto non previste e disciplinate dalla legge, necessitano di un controllo ulteriore da parte dell’interprete per poter assurgere a rango di “regula iuris”, come tale rilevante per l’ordinamento e, dunque, tutelata.

Al contrario, secondo le Sezioni Unite del 2018 l’avvenuto processo di tipizzazione delle claims-made comporta che esse siano ora sottratte al giudizio di meritevolezza degli interessi che sono dirette a realizzare, poiché l’esistenza di una previsione legislativa (art. 11 l. n. 24/2017, art. 3, comma 5, d.l. n. 138/2011 e D.M. n. 22 settembre 2016) determina un giudizio di approvazione astratto e generale da parte dell’ordinamento circa la meritevolezza di queste pattuizioni.

Questa soluzione, però, non appare del tutto convincente.

È noto, infatti, che il vaglio sulla meritevolezza degli interessi che l’operazione negoziale mira a realizzare è stato previsto nell’impianto originario del Codice Civile al secondo comma dell’articolo 1322 per permettere uno scrutinio accorto da parte del giudice al fine di individuare quali fattispecie create dai privati possano essere considerate giuridicamente rilevanti e quali no. La scelta di applicare il c.d. “test di meritevolezza” soltanto ai contratti innominati appariva quindi logico nella costruzione del Codice Civile, così come interpretato dalla giurisprudenza dominante, in cui la causa del contratto, intesa in modo astratto, veniva identificata con la nozione di “tipo contrattuale”. L’identificazione tra causa e tipo, dunque, faceva sì che l’esistenza di una previsione normativa che disciplinasse un certo stereotipo negoziale rendesse, di fatto, inutile vagliare anche la meritevolezza degli interessi che il contratto (tipico) era volto a perseguire, poiché la meritevolezza era “in re ipsa” per il fatto che la legge fornisse una disciplina del negozio.

Con l’accoglimento della teorica della c.d. “causa in concreto” a far data dalla storica sentenza n° 10490 del 2006 della Terza Sezione della Cassazione Civile, con un’interpretazione poi divenuta “diritto vivente”, i termini della questione sono cambiati. L’interprete, infatti, è ora chiamato a verificare l’esistenza e la liceità dello scopo in concreto perseguito dalle parti nella singola, concreta negoziazione, e ciò sia per il caso in cui i contraenti abbiano concluso un contratto atipico, sia laddove abbiano stipulato un contratto tipico.

La rinnovata concezione dell’elemento causale in chiave di concretezza, dunque, ha comportato la netta distinzione tra tipo e causa, con l’ulteriore effetto di estendere il “test di meritevolezza” anche ai contratti nominati, poiché se tutto va valutato in concreto, senza apriorismi e generalizzazioni, allora anche gli interessi che le parti mirano a realizzare con un negozio nominato devono essere meritevoli per l’ordinamento.

Questo principio è stato del resto ribadito in tempi recenti dalla Cassazione Civile a Sezioni Unite in relazione ad una figura negoziale particolarmente controversa, ovvero quella del c.d. “preliminare di preliminare”: con la sentenza n° 4628 del 2015, infatti, le Sezioni Unite hanno accolto la tesi della validità – almeno sul piano astratto e, potenzialmente, anche in concreto – di quest’operazione negoziale, ritenendo che anche essa può essere in concreto diretta a realizzare interessi meritevoli di tutela.

La pronuncia del 2015 è rilevante rispetto alla tematica che ci occupa, in quanto riguarda un contratto, quello preliminare, che è tipico (art. 1351 c.c.) e, dunque, rivela come il giudizio di meritevolezza non riguardi solo i contratti innominati, ma anche quelli previsti e disciplinati dalla legge.

Ad ogni modo pare potersi ritenere che la soluzione accolta dalle Sezioni Unite, ancorché non del tutto persuasiva sul piano teorico, sia comunque in grado di assicurare un potere di controllo del giudice adeguato e permeante sulle clausole claims-made, dal momento che se viene ora meno il sindacato di meritevolezza, permane però quello sulla sussistenza e liceità della causa in concreto.

Controllo del giudice che, dunque, si sposta dal piano della meritevolezza a quello della causalità e liceità, ma che non viene obliterato.

Procedendo con l’ordine affrontato dalle Sezioni Unite nella loro pronuncia risulta d’interesse anche il momento in cui queste ribadiscono l’ammissibilità della categoria della responsabilità precontrattuale da contratto valido ma sconveniente.

In passato, infatti, si riteneva che una volta intervenuta la stipulazione del contratto, ed assunti dalle parti i relativi obblighi contrattuali, non residuasse più alcuno spazio per la responsabilità precontrattuale, destinata logicamente e cronologicamente a svilupparsi nella fase, appunto, prodromica alla conclusione del negozio, ma non oltre. Inoltre si obiettava che ammettere una siffatta forma di responsabilità avrebbe voluto dire dare ingresso nel nostro ordinamento alla categoria generale – assai discussa e controversa – dei vizi c.d. “incompleti” o “non invalidanti” del contratto, laddove il legislatore ha dimostrato di voler prendere in considerazione questa situazione nel solo caso del dolo c.d. “incidens” ai sensi dell’art. 1440 c.c.; diversamente opinando, infatti, il risarcimento del danno si sarebbe rivelato uno strumento nelle mani del giudice per ricondurre il contratto ad equità, “sub specie” di equilibrio economico tra le prestazioni, sostituendosi così quest’ultimo alla valutazione di convenienza dell’affare effettuata dalle parti, ed arrogandosi un potere che la legge non gli riconosce, né espressamente né implicitamente.

L’espansione della buona fede oggettiva quale estrinsecazione del dovere di solidarietà sancito dall’articolo 2 della Costituzione (Corte Cost. ord. n° 77/2014, Cass. Civ., SS.UU. n° 9140/2016) ha invece fatto sì che una responsabilità precontrattuale da violazione degli obblighi derivanti dal canone della correttezza e della buona fede possa verificarsi anche nel caso in cui sia intervenuta la stipulazione del contratto (valido). In questo senso si è espressa dapprima la sentenza n° 26742 del 2007 delle Sezioni Unite Civili (che hanno ribadito la netta distinzione tra regole di condotta e regole di validità, soltanto annacquata da alcuni interventi normativi, ma non superata) e poi la pronuncia n° 21255 del 2013 (riguardante il c.d. “lodo Mondadori”).

Quanto poi all’obiezione per cui in questo caso il risarcimento del danno integrerebbe una forma surrettizia di rettifica – peraltro non consentita – dell’assetto economico pattuito tra le parti, deve evidenziarsi come questa – neppure esaminata dalle Sezioni Unite – sia in realtà agevolmente superabile.

Infatti, da una parte in questo caso il “quantum” risarcitorio non può che consistere nel c.d. “interesse differenziale”, poiché con l’avvenuta conclusione del contratto non può aversi lesione dell’interesse negativo a non intraprendere trattative inutili o a non concludere contratti invalidi o inefficaci (proprio della responsabilità precontrattuale in senso stretto), né lesione dell’interesse positivo, poiché l’assicurato non lamenta l’inesecuzione o l’inesatta esecuzione del contratto assicurativo (tipico della responsabilità contrattuale). In altri termini con il risarcimento del danno non si corregge in questo caso alcun assetto economico sbagliato, bensì si ristora il danno patito dal danneggiato, comprensivo del danno emergente e del lucro cessante ai sensi dell’art. 1223 c.c.

Dall’altra parte, poi, la soluzione accolta dalle Sezioni Unite Civili che ammette la tutela risarcitoria pure in caso di clausole claims-made validamente concluse per il caso in cui l’assicuratore abbia violato gli obblighi di legge e di buona fede – specialmente a contenuto informativo e di trasparenza – nella fase delle trattative, appare in linea con la logica di implementare lo strumentario di tutela del contraente debole, quale certamente è l’assicurato, al fine di assicurare l’effettività della tutela di cui all’articolo 24 della Costituzione. Sotto questa prospettiva la sentenza delle Sezioni Unite pare improntata a dare all’assicurato una “panoplia” di rimedi, evocando così, sia pure con le debite differenze, la storica pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n° 3 del 2011 che sancì definitivamente l’atipicità delle azioni nel processo amministrativo, allargando le maglie della tutela del cittadino.

Da questo punto di vista, dunque, la soluzione fatta propria dalle Sezioni Unite si salda con quanto stabilito successivamente nella pronuncia, in cui vengono individuati essenzialmente tre tipologie di strumenti rimediali per l’assicurato in caso di conclusione del contratto di assicurazione con clausole claims-made in violazione degli obblighi – di condotta o di validità – sanciti dalla legge.

 Così, per il caso di violazione delle regole di comportamento da parte della compagnia assicurativa nella fase anteriore o successiva alla (valida) conclusione del contratto (cioè quella esecutiva), l’assicurato potrà invocare soltanto la tutela risarcitoria, chiedendo rispettivamente il ristoro del danno c.d. “differenziale” per il caso di responsabilità precontrattuale e quello corrispondente al pregiudizio patito per inesecuzione o inesatta esecuzione degli obblighi negoziali “in executivis” in caso di responsabilità contrattuale.

I primi due rimedi azionabili dall’assicurato hanno, dunque, natura risarcitoria.

Può anche accadere però che il contraente forte, cioè l’assicurazione, imponga un assetto di interessi che ne inficia la validità stessa: è quanto accade, ad esempio, nel caso in cui nelle claims-made c.d. “miste” o “impure” vi sia uno squilibrio così palese e significativo del sinallagma contrattuale da palesare il difetto della causa e, dunque, la nullità strutturale dello stesso; o, ancora, il caso in cui le parti abbiano derogato alle disposizioni di legge previste in materia di claims-made, inderogabili “in pejus” (ad esempio per la retroattività della copertura assicurativa o per l’ultravigenza della stessa), violando così norme imperative.

Laddove quindi vi sia la violazione delle regole di validità (o di struttura) nella fase genetica di conclusione del contratto di assicurazione con clausole claims-made, l’assicurato potrà domandare l’accertamento e la declaratoria della nullità della pattuizione. Nullità che, però, secondo le Sezioni Unite, in un’ottica di effettività della tutela e di assicurare l’idoneità e l’adeguatezza del regolamento negoziale rispetto agli interessi avuti di mira dalle parti, dovrà essere necessariamente parziale, colpendo dunque soltanto la clausola claims-made, ma non l’intero impianto contrattuale.

Alla nullità parziale, però, segue poi una sorta di intervento “manipolatore” da parte del giudice, accostabile a quello dell’integrazione cogente di cui all’art. 1339, comma 2, c.c., con cui questo integra il contratto (depurato dai profili di parziale invalidità), non mediante il ricorso all’applicazione della disciplina legale prevista dal Codice Civile per l’assicurazione per la responsabilità civile (art. 1917 c.c.), bensì con l’utilizzo delle norme di recente introdotte dal legislatore per l’assicurazione “on claims-made basis”.

Il terzo rimedio che le Sezioni Unite Civili consegnano all’assicurato riguarda dunque non già il ristoro mediante equivalente monetario, bensì la possibilità di intaccare, sia pure parzialmente, la validità del contratto, che verrà poi modificato dall’intervento del giudice.

Anche da questo punto di vista, dunque, la pronuncia in esame presenta un evidente profilo di difformità rispetto a quella n° 9140 del 2016, con cui le Sezioni Unite Civili avevano stabilito che il giudice, nell’esercizio di questo suo potere per così dire “ortopedico”, avrebbe dovuto, di fatto, trasformare la pattuizione che prevede una clausola claims-made “spuria”, in quanto affetta da nullità per immeritevolezza degli interessi realizzati, in un contratto tipico di assicurazione per la responsabilità civile secondo il modello “loss occurrence”.

Le Sezioni Unite del 2018, invece, ritengono che il giudice debba ora correggere e completare la disciplina negoziale attingendo alla disciplina legale di recente predisposta dal legislatore per le clausole claims-made: così, ad esempio, laddove le parti abbiano escluso pattiziamente il periodo di retroattività decennale della copertura assicurativa rispetto alla conclusione del contratto, il giudice provvederà a determinare la durata così come stabilita “ex lege”.

L’approdo delle Sezioni Unite Civili si rivela anche sotto questo punto di vista il logico epilogo della nuova normativa in materia di clausole “a richiesta fatta”, assente al momento del pronunciamento delle Sezioni Unite del 2016 e, inoltre, meglio rispondente in chiave di causa in concreto alla reale volontà delle parti, che è evidentemente non già quella di concludere un contratto assicurativo modellato sulla “loss occurrence”, bensì sul nuovo tipo dell’assicurazione “on claims-made basis”.

Resta, tuttavia, il forte dubbio circa la legittimità di una siffatta interpretazione ermeneutica, che in nome del principio generale della buona fede oggettiva (artt. 1175, 1337, 1375 c.c.) e della effettività della tutela, finisce per attribuire al giudice un potere che, con ogni probabilità, l’ordinamento non gli riconosce.

Al contempo, risulta confermata la “vis” espansiva della buona fede oggettiva, capace di far sorgere non solo obblighi di vario contenuto in capo ai contraenti (come nel caso della tutela dell’utilizzatore nel leasing), ma anche veri e propri poteri di modificare il contratto in capo al giudice.

Inoltre, deve registrarsi come tutti i rimedi che le Sezioni Unite hanno individuato come azionabili dall’assicurato hanno come minimo comune denominatore quello di garantire la manutenzione, la conservazione del contratto di assicurazione: nel caso dei rimedi risarcitori, infatti, non essendo toccata la validità dello stesso, il contratto assicurativo resterà intatto. Anche nell’ipotesi in cui vi sia stata la violazione di regole di validità o di struttura, con conseguente nullità dell’assicurazione con clausola claims-made, il regolamento negoziale verrà emendato della pattuizione nulla e “corretto” attraverso l’applicazione di quelle norme proprie tipiche dell’assicurazione della responsabilità civile “a richiesta fatta”.

La logica sottesa alla scelta delle Sezioni Unite Civili di non travolgere mai il contratto di assicurazione si spiega alla luce della “ratio” sotterranea di tutto l’impianto della loro pronuncia, che è quella di assicurare l’effettività della tutela all’assicurato; effettività della tutela che può essere garantita realmente soltanto lasciando in piedi il contratto assicurativo e, dunque, la copertura assicurativa da essa derivante.

Da ultimo, poi, la sentenza che si commenta evidenzia come, qualora sia stata prevista la clausola che attribuisce all’assicuratore il diritto potestativo di recedere in corso del rapporto assicurativo a fronte del verificarsi di un sinistro rientrante tra i rischi assicurati, questa pattuizione determina un’alterazione funzionale dello schema contrattuale, per ovviare la quale non è sufficiente prevedere la liberazione dell’assicurato dall’obbligo di corrispondere i premi assicurativi residui.

La laconicità dell’affermazione delle Sezioni Unite lascia aperto il dubbio sulle conseguenze di una siffatta situazione: sul punto, considerata la “ratio” sottesa a tutta la pronuncia, che è volta ad assicurare in ogni modo la conservazione del contratto di assicurazione tra le parti, unitamente al fatto che per le Sezioni Unite in caso di nullità parziale dovrà essere applicata la disciplina legale delle clausole claims-made, pare potersi ipotizzare che in questo caso dovrà essere dichiarata la nullità parziale del contratto limitatamente alla clausola attributiva della facoltà di recesso a favore dell’assicurato e, dunque, l’inefficacia del recesso stesso.

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[1] L’autore è Magistrato Ordinario in Tirocinio

[2] In questo senso depongono gli articoli 1892, 1898, 1900 e 1905 c.c.; gli artt. 191, 209, 343, 353, 514, 727 e 832 del Codice della Navigazione, l’articolo 642 c.p. e l’articolo 110 del c.p.m.p. A livello euro-unitario si veda la Direttiva 2009/103/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 16 settembre 2009 “Concernente l’assicurazione della responsabilità civile risultante dalla circolazione di autoveicoli e il controllo dell’obbligo di assicurare tale responsabilità”), e la Direttiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 25 novembre 2009 “in materia di accesso ed esercizio delle attività di assicurazione e di riassicurazione.

[3] Per danni c.d. “lungo-latenti” si intendono tutti quei pregiudizi, normalmente alla persona (quale ad esempio il danno biologico), in cui vi è una scissione tra il momento in cui si verifica la condotta causatrice del danno e quello in cui il pregiudizio suscettibile di essere ristorato si manifesta o, comunque, diventa percepibile dal danneggiato. Sul punto si veda Cass. Civ., SS.UU., 11 gennaio 2008, n. 581 sull’individuazione del momento in cui “il fatto si è verificato” e , dunque, del “dies a quo” del termine di prescrizione del diritto al risarcimento dei danni da emotrasfusione nei confronti del Ministero della Salute. Per le Sezioni Unite Civili, poi seguite dalla giurisprudenza successiva, il momento a partire dal quale decorre la prescrizione è quello in cui si è verificata la c.d. “esteriorizzazione del danno”, in cui cioè il danno viene percepito dalla vittima o, comunque, nel momento in cui esso sarebbe stato conoscibile secondo le comuni conoscenze scientifiche dell’epoca storica in cui il danno si è verificato.

[4] In Francia dapprima la legge 30 dicembre 2002-1577 (c.d. “loi About”) in materia di responsabilità sanitaria ha previsto che la relativa assicurazione possa prevedere clausole “a richiesta fatta”, per cui l’operatività della garanzia presuppone la richiesta risarcitoria del danneggiato ed è strutturata con la previsione di una retroattività illimitata ed una ultrattività non inferiore a 5 ovvero 10 anno per i medici liberi professionisti in caso di cessazione dell’attività o di decesso. Successivamente è stata emanata la legge 1° agosto 2003-706 (c.d. di “Securité Financiére”) che, modificando il “Code des Assurances”, ha introdotto a fianco all’assicurazione incentrata sul “fait dommageable” (letteralmente “fatto dannoso”) e per i soli rischi industriali e professionali, il meccanismo di garanzia c.d. “base reclamation”, imponendo, tuttavia, una durata almeno quinquennale del relativo contratto.

[5] In Spagna il legislatore, modificando l’art. 73 della legge 8 novembre 1995, n. 30 sull’ordinamento delle assicurazioni private, ha introdotto le claims-made come clausole limitative dei diritti dei contraenti deboli, ritenendole ammissibili in base a due tipologie: 1) quella (post-copertura) che estende la garanzia ad un periodo minimo di almeno un anno rispetto alla scadenza del contratto; 2) quella che estende la copertura in modo retroattivo, ad evento dannoso verificatosi prima della conclusione del contratto, ma con richiesta di risarcimento intervenuta durante la vigenza del contratto.

[6] In Belgio le clausole claims-made sono state previste dall’art. 78 della legge 25 giugno 1992 sul contratto di assicurazione terrestre, poi modellato nel Dicembre 1994 con una ultrattività di 36 mesi dalla scadenza della polizza (“garantie de posteritè”) ed escluso per i c.d. “rischi di massa”.

[7] Le clausole limitative dell’oggetto, individuando “ex ante” il contenuto contrattuale e, dunque, gli obblighi delle parti, non sono soggette alla tutela formale dell’approvazione per iscritto ai sensi dell’art. 1341 c.c. né al disposto dell’art. 1229 c.c. relativo alle clausole limitative della responsabilità.

[8] Un giudizio, per così dire, affine a quello di “meritevolezza” per la legge è rinvenibile nel principio di ragionevolezza che è stato elaborato dalla giurisprudenza costituzionale quale corollario del principio di uguaglianza in senso sostanziale ai sensi dell’art. 3 Cost.

[9] Sul punto la Corte di Cassazione Civile a Sezioni Unite, con la sentenza n° 16601 del 5 luglio 2017, ha ribadito che la responsabilità civile si caratterizza per una “preponderante e primaria funzione compensativo riparatoria”, pur non essendo più, in virtù della sua rinnovata natura polifunzionale, ontologicamente incompatibile con i danni punitivi.

[10] Ai sensi dell’art. 33, co. 1, del Codice del Consumo (d.lgs. n. 206/2005) le clausole possono essere vessatorie allorquando, “malgrado la buona fede”, realizzano un “significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto”, in base ad una valutazione che il giudice è tenuto ad effettuare caso per caso ed in concreto, di carattere normativo sul binomio diritti-obblighi e non economico (cioè all’adeguatezza del corrispettivo ai beni o servizi), che è invece eccezionalmente possibile ex art. 34, co. 2, Cod. Cons., laddove l’oggetto del contratto o il corrispettivo pattuito non siano individuati in modo chiaro e comprensibile.




Tassatività dei casi di annullamento della sentenza amministrativa con rinvio al giudice di primo grado

Cons. Stato, Ad. plen., sentenza 5 settembre 2018, n. 14 – Pres. Pajno, Est. Russo

 

(1)   In coerenza con il generale principio dell’effetto devolutivo/sostitutivo dell’appello, le ipotesi di annullamento con rinvio al giudice di primo grado previste dall’art. 105 c.p.a. hanno carattere eccezionale e tassativo e non sono, pertanto, suscettibili di interpretazioni analogiche o estensive.

(2)   La violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, anche quando si sia tradotta nella mancanza totale di pronuncia da parte del giudice di primo grado su una delle domande del ricorrente, non costituisce un’ipotesi di annullamento con rinvio; pertanto, in applicazione del principio dell’effetto sostitutivo dell’appello, anche in questo caso, ravvisato l’errore del primo giudice, la causa deve essere decisa nel merito dal giudice di secondo grado.

 

 

[Il Massimo Consesso di Giustizia Amministrativa  – adito per la riforma della sentenza del T.a.r. per la Calabria – Catanzaro, sez. I, n. 367/2015 e concernente la nota interdittiva antimafia, adottata il 30 maggio 2014 dalla Prefettura di Catanzaro, nella parte in cui il TAR, dopo aver accolto la domanda per l’annullamento di quest’ultima, ha omesso di pronunciarsi anche sulla domanda attorea di risarcimento dei danni, per il ristoro del pregiudizio derivante dalla contestata interdittiva e del provvedimento comunale di revoca della SCIA per l’apertura di un esercizio di vendita di frutta e verdura – enuncia i principi di diritto di cui alle due massime e restituisce per il resto l’affare alla III Sezione, che definirà il giudizio nel merito. A fondo della motivazione rileva che la rigidezza dei casi di rimessione al primo giudice serve, in tutti i giudizi a duplice grado, a limitare la discrezionalità dell’interprete nell’“invenzione”, nel senso proprio di rinvenimento, di fattispecie ulteriori (cioè, diverse e distinte da tutti i casi implicati) di regressione dall’appello al primo grado, la tassatività delle categorie esistenti essendo indubbia pure per la remittente.

 

 

FATTO e DIRITTO

  1. – Nel luglio 2010, fu sciolto il Consiglio comunale di Borgia (CZ) per infiltrazione mafiosa, al cui posto fu insediato un commissario prefettizio.

Nel maggio 2012 il sig. Giustiniano Chiarella propose al commissario stesso una SCIA, al fine di ottenere l’apertura d’un esercizio di vendita al dettaglio di frutta e verdura. Decorsi i termini ex art. 19 della l. 7 agosto 1990 n. 241, il sig. Chiarella diede avvio a tal attività commerciale.

Sennonché la nuova Amministrazione comunale eletta, reputando che tal vicenda rientrasse tra le autorizzazioni indicate nell’art. 67 del D.lgs. 6 settembre 2011 n. 159 (codice delle leggi antimafia), chiese alla Prefettura di Catanzaro, ai sensi del successivo art. 100, un’informativa antimafia sulla posizione del sig. Chiarella. Il 30 maggio 2014 la Prefettura ha adottato un’interdittiva antimafia ex art. 91, co. 6 del decreto n. 159 nei confronti del medesimo sig. Chiarella. Pertanto, con ordinanza n. 14 del 12 giugno 2014, il Sindaco di Borgia, nella sua qualità di Autorità ex lege di PS e tenuto conto dell’interdittiva citata, ha disposto la revoca della SCIA per l’esercizio di vicinato in capo al sig. Chiarella.

  1. – Questi ha allora impugnato i testé citati provvedimenti innanzi al TAR Catanzaro, col ricorso NRG 1016/2014, chiedendone l’annullamento per erronea applicazione degli artt. 67 e 100 del D.lgs. 159/2011 e per eccesso di potere sotto vari profili. Il ricorrente ha chiesto altresì, con separata ma contestuale domanda, il risarcimento dei danni patiti a causa della chiusura di tale esercizio di vicinato e del danno non patrimoniale (quantificati in complessivi € 35.000,00).

L’adito TAR, con sentenza n. 367 del 26 febbraio 2015, ha accolto il ricorso e ha annullato i citati provvedimenti, ma ha omesso del tutto di pronunciarsi, neppure per implicito o per meri accenni, sulla domanda risarcitoria.

Ha appellato quindi il sig. Chiarella, col ricorso NRG 8424/2015 (sez. III), chiedendo la riforma in parte qua della gravata sentenza laddove non ha disposto alcunché sulla predetta domanda, tant’è che ha dedotto la violazione dell’art. 112 c.p.c e, comunque, la fondatezza della pretesa risarcitoria nel merito ove la si ritenga per implicito respinta senza motivazione, per la quale sussistono invece gli elementi, oggettivo (pregiudizio economico e nesso eziologico coi provvedimenti illegittimi) e soggettivo, della responsabilità di entrambe le Amministrazioni intimate.

Investita della trattazione del ricorso NRG 8424/2014, la sez. III di questo Consiglio, con la ordinanza collegiale n. 2472 del 24 aprile 2018 ed ai sensi dell’art. 99, co. 1, c.p.a. ha rimesso alla Adunanza plenaria la portata applicativa del successivo art. 105, co. 1, ai fini della risoluzione del contrasto giurisprudenziale in atto tra le Sezioni.

Tal ultima disposizione prevede che il Consiglio di Stato rimette la causa al giudice di primo grado «… soltanto se è mancato il contraddittorio, oppure è stato leso il diritto di difesa di una delle parti ovvero dichiara la nullità della sentenza, o riforma la sentenza o l’ordinanza che ha declinato la giurisdizione o ha pronunciato sulla competenza o ha dichiarato l’estinzione o la perenzione del giudizio…».

Fissata l’udienza pubblica dell’11 luglio 2018, il 9 giugno u.s. l’Avvocatura erariale ha tempestivamente depositato una memoria difensiva nel giudizio n. 9/2018 R.G. pendente presso la VI Sezione e diverso da quello di cui si discute in questa sede, dotato del numero di ruolo n. 9/2018 dell’Adunanza Plenaria e non di una sezione semplice.

La stessa Avvocatura ha, peraltro, successivamente depositato la memoria nel ricorso n. 9/2018 dell’Adunanza Plenaria; in ritardo, tuttavia, rispetto all’udienza pubblica fissata dinanzi a quest’ultima, alla quale non ha, peraltro, preso parte l’Avvocato dello Stato.

  1. – Va innanzi tutto osservato che l’Amministrazione è incorsa in errore nella esatta identificazione del ricorso n. 9/2018 R.G., depositando la memoriain quello dotato di tale numero ma pendente presso la VI Sezione e non in quello pendente presso l’Adunanza Plenaria; trattandosi, peraltro, di mero errore materiale, il Collegio gliene riconosce la scusabilità ed ammette la memoria al proprio esame.
  2. – Tanto premesso, la Sezione remittente reputa necessario definire l’esatto ambito di operatività del citato art. 105, co. 1, c.p.a., con riguardo alla vicenda al suo esame, connotata da una totale e immotivata omissione di pronuncia sulla domanda risarcitoria, seppur correlata all’esito vittorioso dell’azione di annullamento contro i provvedimenti lesivi della posizione giuridica del ricorrente in primo grado.

Ad avviso della Sezione remittente, dunque, la vicenda in esame differisce molto da altri e coevi casi oggetto di rinvio all’Adunanza plenaria, pronunciate dalla Quarta e dalla Quinta Sezione, nonché dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana.

Tanto perché viene qui in rilievo la stretta connessione tra il vizio procedurale e la lesione del diritto difesa, rilevante ai fini del rinvio ex art. 105 c.p.a. A tal ultimo riguardo, l’ordinanza di rimessione in oggetto prende le mosse da un dato di fatto in sé evidente già dalla semplice lettura della sentenza appellata. È invero mancata del tutto la pronuncia sulla domanda risarcitoria ritualmente proposta in primo grado e non v’erano (né, allo stato, vi sono) motivi d’ordine processuale o sostanziale che avrebbero potuto inibire al TAR di delibare la fondatezza, o meno, della relativa azione. Non è possibile configurare alcuna pronuncia implicita nella specie e, anzi, della domanda risarcitoria il TAR non ha fatto cenno nell’esposizione dello svolgimento del processo.

Sicché la vicenda de qua manifesta la violazione della disposizione di cui all’art. 112 c.p.c., che, com’è noto, esprime il principio generale dell’obbligo, gravante sul Giudice, di «corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato». Donde la necessità, ad avviso della Sezione remittente, di stabilire in via pregiudiziale se il vizio di mancata totale pronuncia sulla domanda rientri, o no, tra quelli che, ai sensi dell’art. 105 c.p.a., comportino la regressione del giudizio dal grado d’appello al primo grado, in caso contrario e per l’effetto devolutivo dell’appello dovendo questo Consiglio trattenere la causa e deciderla nel merito.

L’ordinanza di rimessione passa quindi in rassegna l’evoluzione normativa dell’istituto a partire dall’art. 35 della l. 6 dicembre 1971 n. 1034, nonché le varie ipotesi formulate dalle altre Sezioni remittenti per le vicende esaminate all’udienza di questa Adunanza plenaria in data 13 giugno 2018. Si sofferma poi, per quel che qui più rileva, sulla nozione di «lesione del diritto di difesa» (riconnettendola al principio del doppio grado di giudizio). In particolare, essa rammenta come l’ordinamento della giustizia amministrativa s’incentri sul principio del doppio grado di giurisdizione, sancito dall’art. 125 Cost. ed attuato con l’istituzione dei TAR nel 1971. Ma rammenta altresì come la regola costituzionale non imponga affatto che la legge processuale debba garantire sempre alle parti il diritto d’un doppio esame di ogni questione di rito o di merito proposta nel corso del giudizio, all’uopo essendo necessario e sufficiente che ciascuna domanda od eccezione sia potenzialmente esaminabile in due diversi gradi di giudizio, tenuto conto per vero del rapporto di pregiudizialità logica tra le diverse questioni. Dal che l’avvenuto contemperamento, nel c.p.a., tra le regole costituzionali sul doppio grado e sulla ragionevole durata del processo, grazie alla precisa e rigorosa delimitazione dei casi di rinvio al primo giudice, che si pone come eccezione rispetto alla regola dell’effetto devolutivo dell’appello.

La Sezione remittente afferma di non aver motivo di discostarsi dall’orientamento tradizionale, più fedele alla lettera dell’art. 105 c.p.a. ed all’evidente sua finalità d’accelerazione del giudizio, nel rispetto delle prerogative tipicamente processuali in cui si sostanzia il diritto di difesa; reputa, tuttavia, peculiare la vicenda di cui oggi si discute, ossia la totale omissione di pronuncia su una intera domanda (quella risarcitoria), a suo dire direttamente lesiva del diritto di difesa (a differenza dell’erronea declaratoria d’inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità), perché ha provocato, nei confronti della parte ricorrente, effetti equivalenti a quelli della c.d. “pronuncia a sorpresa” di cui all’art. 73 c. p.a. Già quando il Giudice pone a base della propria decisione una questione rilevata d’ufficio, senza prospettarla preventivamente alla dialettica tra le parti, arreca un sicuro pregiudizio al diritto di difesa dell’interessato, impedendogli di manifestare in contraddittorio la propria posizione. A più forte ragione si deve concludere per la totale omessa ed immotivata pronuncia del Giudice sull’azione proposta dal ricorrente, ove si verifica in modo ancora più vistoso la lesione del diritto di difesa, poiché la parte si vede privata d’ogni possibilità di difesa in ordine ad una pronuncia sfavorevole, adottata al di fuori del prescritto contraddittorio.

  1. – Tutto ciò premesso, la Sezione remittente chiede dunque a questa Adunanza se, «… qualora il giudice di primo grado abbia omesso del tutto la pronuncia su una delle domande del ricorrente (nella specie l’azione di risarcimento del danno, conseguente all’annullamento dei provvedimenti impugnati), la controversia debba essere decisa nel merito dal giudice di secondo grado, in coerenza con l’effetto devolutivo dell’appello e con la regola della tassatività delle ipotesi di rinvio al primo giudice, oppure, in alternativa, la causa debba essere rimessa al TAR, valorizzando la portata anche sostanziale della nozione di “violazione del diritto di difesa” e il principio costituzionale del doppio grado, anche alla luce della circostanza che la radicale e immotivata omissione di pronuncia avrebbe effetti equivalenti a quelli di una decisione adottata d’ufficio, in violazione del contraddittorio con le parti, stabilito dall’art. 73, comma 3, del CPA…».
  2. – Fin d’ora, l’Adunanza ben può rispondere al quesito così posto, ritenendone corretta, anche alla luce d’una consolidata lettura del medesimo art. 105, co. 1, c.p.a., la prima alternativa prospettata con l’ordinanza di rimessione e ciò pur a fronte della singolarità della lite all’esame della Sezione stessa.

Quanto alle questioni sulla portata applicativa dell’art. 105, poste da altre Sezioni, cui l’ordinanza in esame fa riferimento o cenno, esse sono state esaminate con altra pronuncia ispirata a una rigorosa delimitazione dell’ambito oggettivo della menzionata disposizione, con riferimento, peraltro, a quesiti e vicende differenti dalla questione oggi in esame.

Al riguardo, è appena da rammentare, anche alla luce dell’art. 44, co. 1 della l. 18 giugno 2009 n. 69, come l’art. 105 c.p.a. sia sostanzialmente omeomorfo agli artt. 353 e 354 c.p.c., non solo per ragioni semantiche, ma soprattutto perché la riforma del processo amministrativo ha provveduto ad “… adeguare le norme vigenti alla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori” ed a “coordinarle con le norme del codice di procedura civile in quanto espressione di princìpi generali…”.

Ecco, la struttura ed il significato dell’art. 105 esprimono, fatte le debite differenze, concetti e valori propri dell’ordinamento generale, nella tendenziale unitarietà del processo, pur nelle sue definite e differenti declinazioni. Questi valori e concetti provvedono a delineare un sistema tendenzialmente comune ed unitario del processo, specie oggi che (cfr. i principi delineati da Cons. St., ad. plen., 29 luglio 2011 n. 15) il c.p.a., nel dar attuazione armonica ai principi costituzionali e comunitari in materia di pienezza ed effettività della tutela giurisdizionale previsti nella delega legislativa di cui alla l. 69/2009, supera la tradizionale limitazione della tutela dell’interesse legittimo al solo modello impugnatorio, ammettendo la esperibilità di azioni tese al conseguimento di pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa.

Si ha così un’unitaria regolazione per principi, nella specie quello per cui la sentenza d’appello si sostituisce alla sentenza di primo grado ed il giudice di appello decide nel merito, anche quando rileva un vizio del procedimento o della sentenza di primo grado, qualora, sia pur errando, il Giudice di prime cure abbia esaurito la sua potestà decisoria.

La rigidezza dei casi di rimessione al primo giudice serve, in tutti i giudizi a duplice grado, a limitare la discrezionalità dell’interprete nell’“invenzione”, nel senso proprio di rinvenimento, di fattispecie ulteriori (cioè, diverse e distinte da tutti i casi implicati) di regressione dall’appello al primo grado, la tassatività delle categorie esistenti essendo indubbia pure per la remittente.

Sicché la pronuncia che dichiara erroneamente l’irricevibilità, l’inammissibilità o l’improcedibilità di un ricorso giurisdizionale, consuma il potere decisorio da parte del primo Giudice e, stante l’effetto devolutivo dell’appello, impone al secondo Giudice, una volta riscontrato tale error in iudicando, di pronunciarsi nel merito. È, questo, un orientamento consolidato, certo a partire dalla sentenza che l’Adunanza plenaria resa nel 1978 (cfr. Cons. St., ad. plen., 30 giugno 1978 n. 18): già quarant’anni fa, essa aveva precisato che, quando il Giudice abbia erroneamente definito il giudizio dichiarando inammissibile o improcedibile il ricorso, «…in tale ipotesi il vizio fatto valere investe soltanto il contenuto della pronunzia impugnata e non il processo che ha condotto alla sua emanazione…». Si tratta d’un principio che non v’è ragione di rimettere in discussione nel suo impianto, nemmeno, anzi proprio alla luce del dato normativo dell’art. 105 c.p.a., ben più preciso e compiuto rispetto alla formulazione dell’art. 35 dell’abrogata l. 1034/1971.

Esiste, peraltro, un orientamento giurisprudenziale alla stregua del quale tali erronee pronunce sul rito potrebbero essere considerate nel contenuto e nell’effetto, a guisa di pronunce declinatorie della giurisdizione.

Tale modo di pensare non coglie, peraltro, le implicazioni dirette della questione, ossia la ricorribilità per cassazione di tali pronunce ed una non appropriata considerazione del principio del doppio grado. Quanto al primo aspetto, pare sufficiente considerare che, anche nella pacifica giurisprudenza della Corte regolatrice, non si è mai affermato che l’erronea statuizione sulla inammissibilità o improcedibilità possa dar luogo a un’errata pronuncia sulla giurisdizione ricorribile per cassazione ai sensi dell’art. 111 della Costituzione. In ordine al secondo aspetto, si deve osservare che il Giudice di primo grado, nel ritenere la sussistenza d’una ragione che escluda la delibazione d’una controversia nel merito, non ha abdicato alla sua potestas iudicandi, ma ha valutato, per quanto erroneamente, che ricorra una questione preliminare o pregiudiziale idonea a definire il giudizio avanti a sé.

E un giudizio può, com’è noto, esser definito con l’accoglimento d’una questione, preliminare o pregiudiziale, che impedisce l’esame nel merito, in quanto non è vero che la parte abbia diritto sempre e comunque ad un doppio grado nel merito, ove al merito non si possa giungere (si pensi, p. es., a tutte le preclusioni o decadenze in cui s’incorre per la violazione di termini processuali).

Il doppio grado nel merito costituisce, infatti, il punto di arrivo –eventuale– del processo, non la sua premessa necessaria e indefettibile. Il bene al quale aspira la parte ed al quale tende il giudizio è il giudicato sulla sua pretesa. Il passaggio attraverso più gradi di giudizio è il veicolo, peraltro non sempre necessario (si pensi, p. es., ai casi di unico grado di giudizio avanti al Consiglio di Stato), il quale conduce a questo risultato, verso la stabilità della cosa giudicata (art. 2909 c.c.).

  1. – Con l’ordinanza di rimessione oggi all’esame del Collegio, la III Sezione del Consiglio di Stato ha pertanto affermato di considerare preferibile la tradizionale interpretazione dell’art. 105 c.p.a., ritenuta più fedele alla lettera della norma ed alla sua evidente finalità di accelerazione del giudizio; ha, invece, ritenuto di sottoporre all’attenzione dell’Adunanza il quesito se la totale omissione di pronuncia su una intera domanda (nella specie, quella risarcitoria) possa comportare, a differenza dell’erronea declaratoria di irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità, una diretta lesione del diritto di difesa, potendo una situazione del genere provocare, nei confronti della parte interessata, effetti equivalenti a quelli della c.d. “pronuncia a sorpresa”, che l’art. 73 c.p.a. tende, appunto, ad evitare. Poiché, infatti, il porre a base della decisione del giudice una questione rilevata d’ufficio non preventivamente sottoposta al contraddittorio delle parti costituirebbe un pregiudizio del diritto di difesa dell’interessato, potrebbe essere plausibile ritenere, secondo la Sezione, che, quando il giudice disattende del tutto, senza alcun esame, la domanda del ricorrente, si sia di fronte ad una ancor più grave lesione del diritto di difesa della parte interessata.

Non sfugge, peraltro al Collegio, lo si è già accennato, la differenza tra il caso prospettato dalla Sezione remittente e quelli di cui si occupano, in altro e diverso contesto, le altre ordinanze di rimessione. In queste ultime, in vario modo, gli interessati lamentano non che il Giudice di prime cure abbia abdicato alla propria potestas iudicandi, ma che questi abbia ritenuto il ricorso non meritevole d’esame nel merito a causa delle più svariate pregiudiziali in rito. In base a tale constatazione, l’appellante chiede al Giudice d’appello, nei limiti della devoluzione, di sostituirsi al TAR in tal esame sulla sostanza della lite. E tale sostituzione costituisce un potere/dovere del Giudice d’appello, laddove emerga l’erroneità della statuizione del TAR e si riapra interamente davanti a lui la cognizione del merito, senza che un tal risultato possa mai non solo implicare, ma proprio ipotizzare un’ipotesi di rinvio ex art. 105, co. 1, c.p.a.

A ben vedere, la vicenda adesso rimessa all’esame dell’Adunanza da parte della III Sezione non rientra affatto tra i casi cui fa riferimento il dato testuale del citato art. 73, co. 3 c.p.a., per l’evidente ragione che il Giudice di prime cure non ha impedito alle parti di difendersi in contraddittorio su tutte le questioni dedotte innanzi a lui. L’art. 73, co. 3, se impone al Giudice di provocare il contraddittorio sulla questione rilevata d’ufficio e sebbene non sanzioni in modo espresso di nullità la sentenza resa, in realtà fa un rinvio implicito al successivo art. 105, co. 1, poiché così è mancato il contraddittorio, ossia la prima nell’elenco delle ragioni che impongono il rinvio al primo Giudice. Si badi: il dovere del Giudice stabilito dall’art. 73, co. 3, non tutela affatto un inesistente “diritto” delle parti ad esser previamente informate su come questi vorrà qualificare giuridicamente i fatti portati alla sua attenzione, ma costituisce un mezzo di garanzia del contraddittorio, diretto ad evitare pronunce su profili aventi un’influenza decisiva sul giudizio quali, per esempio, la tardività, il difetto dell’interesse protetto, la perenzione del giudizio. Pertanto, il dovere ex art. 73, co. 3 risponde alla chiara finalità di contrastare, in ossequio al fondamentale principio del contraddittorio enunciato dall’art. 2, co. 1, c.p.a., il fenomeno delle c.d. decisioni a sorpresa, tant’è che la sua omissione trova la sanzione endoprocessuale nell’art. 105, co. 1 (arg. ex Cons. St., IV, 8 febbraio 2016 n. 478). D’altra parte, l’analogia (a volte prospettata della violazione dell’art. 112 c.p.c.: cfr., ad esempio, Cons. St., sez. III, ord. 24 aprile 2018, n. 2472) con l’ipotesi della “decisione a sorpresa” (adottata in violazione dell’art. 73, comma 3, Cod. proc. amm.), non risulta persuasiva.

Nel caso dell’art. 73, comma 3, infatti, il giudice ha deciso la domanda e la parte lamenta che l’abbia fatto ritenendo dirimente una questione, di rito o di merito, non sottoposta al contraddittorio processuale: il vizio attiene, quindi, al procedimento (la questione non è stata previamente sottoposta al contraddittorio nel corso del processo) non al contenuto della sentenza (che potrebbe essere anche “giusta” nella sua portata decisoria).

Nel caso di omesso esame, invece, il vizio risiede esclusivamente nel contenuto (incompleto) della decisione, mentre nel giudizio-procedimento non risulta violata alcuna specifica regola diretta a tutelare il diritto di difesa delle parti.

D’altro canto, la violazione del diritto di difesa presuppone che una pronuncia sia stata resa senza che siano state rispettate le garanzie difensive previste a favore di una delle parti (e la decisione, pertanto, è invalida per il solo fatto che è stata resa). La violazione del diritto di difesa si traduce, infatti, in un vizio del procedimento che porta alla decisione e presuppone che, alla fine, una decisione vi sia. Nel caso di omesso esame di una domanda la situazione è diametralmente opposta: la parte lamenta che il giudizio-procedimento (di per sé non viziato) si è concluso senza una decisione (su una delle domande), che, invece, avrebbe dovuto essere resa.

La tassatività dei casi di annullamento con rinvio di cui all’art. 105 esclude, pertanto, la possibilità di equiparare situazioni processuali diverse sul presupposto della pari o maggiore gravità che caratterizzerebbe l’omessa decisione rispetto alla “decisione a sorpresa” adottata in violazione dell’art. 73, comma 3, Cod. proc. amm.

  1. – Ma, pur a seguire la tesi dell’ordinanza, una cosa è la decisione “a sorpresa”, ben altra è l’assenza di pronuncia, nel qual caso il TAR avrebbe violato un altro non sovrapponibile precetto, ossia quello ex art. 112 c.p.c., stante la mancata statuizione su tutte le domande poste, con conseguente violazione della corrispondenza tra chiesto e pronunciato.

Ora, la violazione dell’art. 112 c.p.c., di per sé sola, non costituisce una causa normale (predefinita ex lege) di rinvio al primo Giudice. Ciò vale certamente per l’esame di alcuni motivi dell’originario ricorso, come s’evince dall’onere di parte ex art. 101, co. 2, c.p.a. di riproposizione in forma espressa dei motivi assorbiti o non esaminati in primo grado, che dà luogo ad una decadenza o, se si vuole, ad una presunzione assoluta di rinuncia. Dal che è ben possibile evincere come, in generale, l’omesso esame di taluni motivi non determini la regressione della causa al primo Giudice. Anzi, se non v’è un impulso della parte pretermessa a volerli far constare dal Giudice d’appello, i motivi s’intendono rinunciati sic et simpliciter.

Del pari, non si può mai configurare tal rinvio, quando, pur a fronte d’un materiale omesso esame di alcune delle domande, dalla lettura della motivazione si comprenda comunque perché il Giudice non abbia pronunciato espressamente su queste ultime.

  1. – Ma ad analoga conclusione deve pervenirsi anche quando, a causa d’una svista o di un errore di fatto, il primo Giudice non s’è materialmente accorto, nel leggere gli atti del giudizio, della formulazione d’una o più domanda (è il classico errore revocatorio, per c.d. “abbaglio dei sensi”). In tali casi, è utile ricordare che, secondo una pacifica giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. III, 1 aprile 2014, n. 1314), l’omesso esame di una delle domande (o di uno o alcuni dei motivi proposti) integra, quando deriva da un svista del giudice nella percezione degli atti processuali, un errore di fatto idoneo a fondare il rimedio della revocazione. Ma va avvertito che l’errore di fatto revocatorio non è un error in procedendo che integra una violazione del diritto di difesa, né un’ipotesi di nullità della sentenza, bensì (semplicemente) un errore che inficia il contenuto della sentenza. E allora, la qualificazione, ai sensi dell’art. 105, di tale situazione come ipotesi di nullità (o come violazione del diritto di difesa delle parti) determinerebbe profili di incoerenza anche rispetto al citato indirizzo giurisprudenziale maturato in materia di revocazione.

Per tali ragioni, deve allora ritenersi che la violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato (non importa se riferita a singoli motivi o a singole domande) non determina un’ipotesi di nullità della sentenza, né un caso di violazione del diritto di difesa idoneo a giustificare l’annullamento con rinvio della sentenza appellata.

  1. – Tale conclusione si impone anche alla luce dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., il quale nel prevedere che «si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano espressamente riproposte nell’atto di appello», chiaramente esclude che l’omesso esame di una domanda (e a maggior ragione di un motivo) possa determinare una regressione al primo giudice.

Lo stesso articolo 101, comma 2, c.p.a. stabilisce che per le parti diverse dall’appellante principale la riproposizione delle domande non esaminate (o assorbite) può avvenire anche con semplice memoria difensiva, senza necessità di appello incidentale. Viene, in tal modo codificato, un indirizzo interpretativo che la giurisprudenza amministrativa aveva affermato anche prima dell’entrata in vigore del Codice, sul presupposto che in caso di omessa pronuncia su una specifica ed autonoma domanda (che implica la violazione della regola della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato) l’appellato –risultato vittorioso in ordine ad una domanda– non è costretto a cominciare ex novo un giudizio di primo grado e non è tenuto a proporre una formale impugnazione incidentale, perché manca il presupposto della soccombenza, e può, quindi, riproporre in grado di appello la domanda non esaminata, mediante uno scritto difensivo che la richiami esplicitamente e superi la presunzione di rinuncia (in questi termini cfr. Cons. Stato, Ad. plen. 20 dicembre 2002, n. 8, che aveva già ritenuto applicabile l’art. 346 Cod. proc. civ., contenente una previsione analoga a quella ora inserita nell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm.).

La violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato non è, quindi, equiparabile ad una ipotesi di violazione del diritto di difesa: in questo caso, infatti, la parte non lamenta di non essersi potuta difendere nel corso del procedimento, ma lamenta un vizio che attiene al contenuto della decisione, che risulta incompleto rispetto ai motivi o alle domande proposte.

Diverso può essere il caso -la cui individuazione determinerebbe la regressione della causa al primo giudice- in cui manchi del tutto la pronuncia sulla domanda o il giudice pronunci su diversa domanda, ovvero sulla domanda fatta valere in giudizio il giudice di primo grado abbia pronunciato con motivazione inesistente o apparente.

In questi casi –i cui termini sono stati chiariti da questa Adunanza plenaria con le decisioni n. 10 e n. 11/2018, assunta all’esito della medesima udienza pubblica in cui è stata decisa la presente causa–, la rimessione al primo giudice si riscontra in ragione del ricorrere della fattispecie della nullità della sentenza, perché priva degli elementi minimi idonei a qualificare la pronuncia come tale.

E così, per esempio, Cons. St., IV, 31 luglio 2017, n. 3809, ha ritenuto che, ai sensi degli artt. 99 e 112 c.p.c., sia nel processo civile che in quello amministrativo, il principio della domanda e quello della corrispondenza tra chiesto e pronunciato hanno dignità di clausole generali e comportano il divieto di attribuire un bene della vita non richiesto o comunque di emettere una statuizione che non trovi corrispondenza nella domanda. Sicché va annullata con rinvio la sentenza che, interferendo nel potere dispositivo delle parti, alteri uno degli elementi identificativi dell’azione, cioè il petitum e la causa petendi, attribuendo quindi un bene della vita diverso da quello richiesto o ponendo a fondamento della propria decisione fatti o situazioni del tutto estranei o dalle parti non considerati, salvo comunque il potere del giudice adito di fornire la qualificazione giuridica dei fatti e della domanda giudiziale. Si tratta di ipotesi, ben note alla giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Cons. St., VI, n. 4914/2013, cit.; id., IV, 12 maggio 2014 n. 2416; id., V, 28 luglio 2014, n. 4019, che cita tal quale la precedente; id., IV, n. 3809/2017, cit.), in cui si verifica la totale mancanza dell’esplicazione, neanche in minima parte o per accenni a principi di diritto, delle ragioni che hanno condotto alla decisione assunta. In tal caso, la sentenza appellata è nulla, risultando priva di uno degli elementi essenziali prescritti dall’art. 88 c.p.a. In tali ipotesi non trova applicazione il richiamato orientamento per cui l’accoglimento dell’impugnazione, per violazione dell’art. 112 c.p.c., non conduce all’annullamento della statuizione gravata ma implica la risoluzione della controversia nel merito da parte del Giudice d’appello (cfr., per tutti, Cons. St., IV, 28 febbraio 2016, n. 846), in quanto, nelle su richiamate ipotesi affatto eccezionali, l’annullamento con rinvio consegue (anche alle luce dei molteplici principi di diritto enunciati da Cons. St., ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5) alla nullità della sentenza non già per una mera distonia tra quanto chiesto e quanto pronunciato dal TAR, ma perché quest’ultimo ha completamente tralasciato di affrontare la vera domanda proposta, onde vi fu il chiesto, ma non v’è mai stato alcun pronunciato.

Anche in questi casi, peraltro, è opportuno chiarire che l’omessa pronuncia o il difetto assoluto di motivazione, per poter determinare la nullità della sentenza ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 105 c.p.a., devono essere valutati e apprezzati con riferimento alla sentenza nella sua globalità rispetto al ricorso proposto unitariamente inteso, e non in maniera parcellizzata o frammentata, facendo riferimento ai singoli motivi o alle singole domande formulate all’interno di esso.

Anche sotto tale profilo da ultimo evidenziato, deve osservarsi che l’ordinanza di rimessione, nel prospettare come causa di rinvio ex art. 105 l’omesso esame della domanda risarcitoria, non considera l’impossibilità di frazionare il presupposto e gli effetti del rinvio.

In altre parole, si prospetta una nullità della sentenza, ma solo in parte qua, ossia per l’omesso esame o il totale difetto di motivazione su una domanda risarcitoria non autonoma, ma strettamente dipendente da quella, poi accolta, d’annullamento. Ha ragione la Sezione remittente ad inferire la grave patologia della sentenza che non ha esaminato tale domanda pur a fronte della statuita illegittimità dell’atto; l’ordinanza, tuttavia, non può esser seguita quando, in base a tal inferenza, concludeper il rinvio di quest’ultima parte dell’azione nel complesso spiegata dal sig. Chiarella al TAR stesso. Infatti, se l’integrale violazione del principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato può rientrare nei casi in cui il principio devolutivo cede il passo al principio del doppio grado di giudizio, ciò può avvenire solo se il profilo di nullità nei termini sopra chiariti –omesso totale esame della domanda azionata o motivazione inesistente- coinvolga la sentenza nella sua interezza; mentre sarebbe davvero incongruo ipotizzare, sul piano dell’economia del giudizio e della sua ragionevole durata, un rinvio limitato alla parte di giudizio relativo all’azione su cui non vi è stata pronuncia (nella specie, la domanda risarcitoria connessa all’azione di annullamento) con contestuale sospensione della parte di giudizio su cui si è esplicato appieno il doppio grado.

  1. – Deve in conclusione il Collegio enunciare, rispondendo all’ordinanza di rimessione, i seguenti principi di diritto, che possono esser in tal modo riassunti:
  2. a) In coerenza con il generale principio dell’effetto devolutivo/sostitutivo dell’appello, le ipotesi di annullamento con rinvio al giudice di primo grado previste dall’art. 105 Cod. proc. amm. hanno carattere eccezionale e tassativo e non sono, pertanto, suscettibili di interpretazioni analogiche o estensive.
  3. b) La violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, anche quando si sia tradotta nella mancanza totale di pronuncia da parte del giudice di primo grado su una delle domande del ricorrente, non costituisce un’ipotesi di annullamento con rinvio; pertanto, in applicazione del principio dell’effetto sostitutivo dell’appello, anche in questo caso, ravvisato l’errore del primo giudice, la causa deve essere decisa nel merito dal giudice di secondo grado.

Ai sensi dell’art. 99, co. 4, c.p.c. la decisione definitiva del ricorso è rimessa alla Sezione, alla luce dei princìpi di diritto testè enunciati e in relazione alle peculiarità del caso concreto.

 




Criteri di calcolo della soglia di anomalia degli appalti pubblici e computo del cd. ”fattore di correzione”

Cons. Stato, Ad. plen., sentenza 30 agosto 2018, n. 13 – Pres. Pajno, Est. Contessa

 

(1)   L’art. 97, comma 2, lett. b), d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 si interpreta nel senso che la locuzione “offerte ammesse” (al netto del c.d. ‘taglio delle ali’) da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione “concorrenti ammessi” da prendere in considerazione al fine dell’applicazione del fattore di correzione fanno riferimento a platee omogenee di concorrenti.

(2)   La somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del c.d. ‘taglio delle ali’”.

(3)   Non è sufficiente a consentire l’istanza di intervento nel processo amministrativo la sola circostanza per cui il proponente tale istanza sia parte in un giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga a quella divisata nell’ambito del giudizio principale. Osta infatti in modo radicale a tale riconoscimento l’obiettiva diversità di petitum e di causa petendi che distingue i due procedimenti, sì da non configurare in capo al richiedente uno specifico interesse all’intervento nel giudizio ad quem.

 

 

[Il Massimo Consesso di Giustizia Amministrativa – adito per la riforma della sentenza del T.a.r. per l’Umbria-Perugia, sez. I, n. 72/2018 concernente l’aggiudicazione della gara ed il risarcimento dei danni subiti e subendi dalla società ricorrente per effetto della esecuzione degli atti impugnati – non definitivamente pronunciando sull’appello, dichiara inammissibile l’intervento in giudizio del raggruppamento temporaneo di imprese, enuncia il principio di cui alla massima supra e rimette per il resto la definizione del giudizio alla Sezione remittente.

A fondo della motivazione rileva che ragioni di coerenza sistematica inducono a ritenere che la sostanziale presunzione su cui si fonda lo stesso meccanismo del ‘taglio delle ali’ è tale da non soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico ed aritmetico della determinazione della soglia di anomalia, sicchè un metodo di calcolo il quale prendesse in considerazione tale presunzione ai fini della prima operazione, ma la escludesse dalla seconda, risulterebbe intrinsecamente contraddittorio].

 

 

FATTO

Come puntualmente rilevato dall’ordinanza collegiale 8 giugno 2018 n. 3472, il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria, Sezione I, con l’appellata sentenza 26 gennaio 2018, n. 72, ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dall’attuale parte appellante Rock and River s.r.l., per l’annullamento (per quanto riguarda il ricorso introduttivo):

– della determinazione di ANAS s.p.a. di approvazione dell’aggiudicazione della gara PSL 06/17 del 15 giugno 2017 (nota Prot. CDG 310945). L’aggiudicazione riguarda la procedura aperta accelerata indetta da ANAS s.p.a. per la realizzazione di alcuni lavori di ripristino viario conseguenti al sisma del 30 novembre 2016;

– della comunicazione di ANAS s.p.a. ai sensi dell’articolo 76 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 in data 15 giugno 2017 (nota prot. CDG 311677 P);

– della comunicazione di ANAS s.p.a. relativa alle offerte anomale (prot. 311882 del 16 giugno 2017);

– della comunicazione di ANAS s.p.a. relativa alla stipula del contratto (nota prot. 327834 del 23 giugno 2017);

– della comunicazione di ANAS s.p.a. Prot.328752 del 26 giugno 2017;

– del “Calcolo Offerta anomala” trasmesso in data 13 luglio 2017 in sede di accesso agli atti;

– del verbale n. 1 della seduta pubblica (rep. 8393);

– del verbale n. 2 della seduta pubblica (rep. 8409);

– del verbale di aggiudicazione provvisoria (cod. 33125) di ANAS s.p.a. – Direzione Generale di Roma, con cui venivano formate le graduatorie e l’appalto veniva assegnato all’A.T.I. Preve Costruzioni – Ciabocco e veniva altresì data comunicazione della stipula del contratto;

Con successivi motivi aggiunti la Rock and River ha impugnato e chiesto l’annullamento:

– della nota di ANAS s.p.a. prot. CDG-0371928 del 17 luglio 2017.

Il primo Giudice ha rilevato sinteticamente che:

– secondo parte ricorrente, la stazione appaltante avrebbe erroneamente proceduto a redigere una doppia media: “la prima rappresentata dalla sommatoria di tutti i ribassi percentuali delle 72 offerte presentate, indicando tale valore in 2.086,17 in prospettiva evidentemente di individuare la natura (pari dispari o zero del primo numero dopo la virgola); la seconda prendendo, evidentemente, la sommatoria delle 42 offerte al netto del taglio delle ali (1.243,442) dividendolo per 42 (72-20% delle offerte estreme – c.d. “ali” – arrotondate alla unità superiore)” e ciò avrebbe determinato una soglia di anomalia pari al 29,31 per cento;

– nella fattispecie, il metodo sorteggiato dal seggio di gara per la determinazione della soglia di anomalia è quello di cui all’articolo 97, comma 2, lettera b) del decreto legislativo n. 50 del 2016;

– coerentemente al suesposto dettato normativo, la soglia di anomalia è stata quindi individuata nella media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso (c.d. ‘taglio delle ali’), la quale è stata correttamente decurtata, percentualmente, di un valore pari alla prima cifra decimale, dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai ricorrenti ammessi, senza tener conto del taglio delle ali, essendo tale cifra risultata dispari;

– non può, infine, essere accolta la censura secondo cui ANAS s.p.a. avrebbe dovuto avvalersi, in forza delle deroghe legislative previste dalla normativa conseguente al sisma del 30 novembre 2016, di una delle imprese del cratere del sisma, non risultando alcuna disposizione normativa che imponga alla stazione appaltante di procedere in tal senso.

La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla Rock and River la quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi:

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 comma 2, lett b), d.lgs. n. 50-2016 e delle “direttive” ANAC del 5.10.2016; violazione del principio di selezione della migliore offerta in tema di gare pubbliche, travisamento e sviamento contraddittorietà ed illogicità, violazione di legge ed eccesso di potere per violazione dei principi di buon andamento e imparzialità della p.a., violazione della “lex specialis” di gara, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, falsità dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di ragionevolezza, difetto di istruttoria, nonché’ per la violazione dei principi generali in materia di gare pubbliche.

Con l’appello in esame la Rock and River ha chiesto l’integrale riforma della sentenza di primo grado.

Si è costituita in giudizio l’ANAS la quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.

Con ordinanza collegiale n. 3472/2018 (resa all’esito della camera di consiglio del 17 maggio 2018) la Quinta Sezione di questo Consiglio di Stato, rilevato un contrasto in giurisprudenza circa un profilo di diritto decisivo ai fini della definizione della controversia, ha sospeso il giudizio e ha rimesso la questione a questa Adunanza plenaria (articolo 99 del cod. proc. amm.).

In particolare è stata demandata a questa Adunanza plenaria la questione relativa alla corretta interpretazione dell’articolo 97, comma 2, lettera b) del decreto legislativo n 50 del 2016 con specifico riguardo alla nozione di “concorrenti ammessi”.

A seguito dell’ordinanza di rimessione si è costituito in giudizio il raggruppamento temporaneo De Grecis (con il Consorzio Stabile Athanor s.c.a.r.l.) il quale, premesso di non essere parte in causa nel presente giudizio ma di avere un interesse diretto alla definizione della medesima quaestio iuris demandata a questa Adunanza plenaria, ha spiegato atto di intervento in giudizio aderendo alla soluzione prospettata nell’ambito dell’ordinanza di rimessione.

In particolare, l’interveniente De Grecis ha rappresentato che la soluzione alla questione sollevata dalla Quinta Sezione di questo Consiglio di Stato ha incidenza sugli esiti di una gara in corso presso il Comune di Bari, nell’ambito della quale l’interveniente è allo stato collocata al primo posto della graduatoria.

Alla pubblica udienza del giorno 11 luglio 2018 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

  1. Giunge alla decisione dell’Adunanza plenaria il ricorso in appello proposto dalla Rock and River s.r.l., attiva nel settore dei lavori (la quale aveva partecipato alla procedura aperta accelerata indetta dall’ANAS per la realizzazione di alcuni lavori di ripristino viario conseguenti al sisma del 30 novembre 2016) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale dell’Umbria con cui è stato respinto il ricorso avverso gli atti con cui la gara in parola, a seguito della determinazione della soglia di anomalia è stata aggiudicata all’A.T.I. Preve (prima offerta non anomala)
  2. L’intervento volontario del R.T.I. De Grecis Cos.E.Ma. Verde s.r.l. con il Consorzio Stabile Athanor s.c.a.r.l. è inammissibile.

2.1. Come si è anticipato in narrativa l’interveniente, dopo aver premesso di non essere parte in causa nel presente giudizio, ha rappresentato di avere comunque un interesse diretto alla definizione della questione di diritto demandata a questa Adunanza plenaria. Ciò in quanto, laddove questo consesso risolvesse la questione interpretativa dell’articolo 97, comma 2, lettera b) del decreto legislativo n. 50 del 2016 in adesione alla tesi prospettata dall’ordinanza di rimessione, ciò consentirebbe all’interveniente di risultare vittoriosa nell’ambito di un giudizio instaurato inter alios.

2.2. Al riguardo il Collegio osserva in primo luogo (e conformemente a quanto già affermato con la sentenza di questa Adunanza plenaria 4 novembre 2016, n. 23) che la proposta domanda di intervento non è riconducibile ad alcuna delle figure cui tipicamente si riferisce l’istituto dell’intervento nel processo amministrativo, per come da ultimo disciplinato dall’articolo 28 del cod. proc. amm., nonché – per il grado di appello – dall’articolo 97 (ci si riferisce, in particolare: i) all’intervento volontario del controinteressato pretermesso – parte necessaria del processo non evocata in giudizio -; ii) all’intervento volontario della parte eventuale del processo – ad adiuvandum o ad opponendum -; iii) all’intervento per ordine del Giudice, anche su istanza di parte).

In particolare (e come già rilevato con la richiamata sentenza n. 23 del 2016), non sembra che possa essere sufficiente a consentire l’istanza di intervento la sola circostanza per cui il proponente tale istanza sia parte in un giudizio in cui venga in rilievo una quaestio iuris analoga a quella divisata nell’ambito del giudizio principale.

Osta infatti in modo radicale a tale riconoscimento l’obiettiva diversità di petitum e di causa petendi che distingue i due procedimenti, sì da non configurare in capo al richiedente uno specifico interesse all’intervento nel giudizio ad quem.

Con la sentenza da ultimo citata (che può essere qui richiamata de extenso per la piena identità che caratterizza le due vicende sotto il profilo qui in esame) si è chiarito che “laddove si ammettesse la possibilità di spiegare l’intervento volontario a fronte della sola analogia fra le quaestiones iuris controverse nei due giudizi, si finirebbe per introdurre nel processo amministrativo una nozione di ‘interesse’ del tutto peculiare e svincolata dalla tipica valenza endoprocessuale connessa a tale nozione e potenzialmente foriera di iniziative anche emulative, in toto scisse dall’oggetto specifico del giudizio cui l’intervento si riferisce.

Non a caso, del resto, in base a un orientamento del tutto consolidato, nel processo amministrativo l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum può essere proposto solo da un soggetto titolare di una posizione giuridica collegata o dipendente da quella del ricorrente in via principale (sul punto -ex multis -: Cons. Stato, IV, 29 febbraio 2016, n. 853; id., V, 2 agosto 2011, n. 4557).

Si tratta, come è del tutto evidente, di un presupposto che non ricorre nel caso in esame, pacifica essendo in tale ipotesi la piena indipendenza (rectius: la radicale indifferenza) fra la posizione della società che richiede l’intervento e l’appellante principale

(…) Si osserva poi che risulterebbe sistematicamente incongruo ammettere l’intervento volontario in ipotesi quale quella che qui ricorre in quanto si demanderebbe in tal modo a un Giudice diverso da quello naturale (art. 25, I, Cost.) il compito di verificare in concreto l’effettività dell’interesse all’intervento (e, con essa, la concreta rilevanza della questione ai fini della definizione del giudizio a quo), in assenza di un adeguato quadro conoscitivo di carattere processuale (si pensi, solo a mo’ di esempio, alla necessaria verifica che il Giudice ad quem sarebbe chiamato a svolgere, ai fini del richiamato giudizio di rilevanza, circa l’effettiva sussistenza in capo all’interveniente dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del giudizio a quo)”.

  1. E’ quindi possibile esaminare il merito della questione devoluta a questa Adunanza plenaria

Giova premettere alcune puntualizzazioni in fatto e alcune in diritto.

3.1. In punto di fatto va qui premesso

– che la gara all’origine dei fatti di causa è stata indetta da ANAS s.p.a. quale soggetto attuatore di protezione civile per la realizzazione degli interventi di ripristino e messa in sicurezza della viabilità delle infrastrutture stradali di propria competenza (e di competenza di altri soggetti pubblici) a seguito degli eventi sismici che hanno colpito il territorio delle Regioni Lazio, Marche, Umbria e Abruzzo a partire dal 24 agosto 2016;

– che la gara in questione aveva ad oggetto la realizzazione di lavori urgenti di ripristino sulla S.S. 685 (‘Tre Valli Umbre’) delle reti a contatto, di perlustrazione dei versanti e disgaggio ed installazione di barriere paramassi;

– che la gara si è svolta attraverso una procedura aperta accelerata ai sensi del comma 3 dell’articolo 60 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (recante il ‘Codice dei contratti pubblici’), con il criterio del massimo ribasso;

– che la lex specialis prevedeva l’esclusione automatica delle offerte anomale ai sensi del comma 8 dell’articolo 97 del richiamato decreto legislativo n. 50 del 2016 (tale previsione era possibile trattandosi di affidamento sotto la soglia di rilevanza comunitaria);

– che, ai sensi del comma 2 dell’articolo 97 del ‘Codice dei contratti pubblici’ e al fine di rendere non predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento della soglia di anomalia, la stazione appaltante procedeva a sorteggiare uno dei criteri di cui al medesimo comma 2. Veniva quindi sorteggiato il criterio di cui alla lettera b) (sul punto, v. infra);

– che, ritenendo di applicare nel modo più corretto la richiamata previsione legislativa, la stazione appaltante procedeva: i) ad ordinare le offerte ammesse ponendole in ordine crescente di ribasso offerto; ii) ad escludere (rectius: ad accantonare) il venti per cento delle offerte caratterizzate – rispettivamente – dal maggiore e dal minore ribasso (c.d. ‘taglio delle ali’); iii) a calcolare la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse residuate dopo il ‘taglio delle ali’; iv) a calcolare la somma dei ribassi di tutti i concorrenti ammessi; v) a lasciare invariata la media sub iii in quanto la somma dei ribassi sub iv presentava la prima cifra dopo la virgola dispari; vi) a fissare, quindi, la soglia di anomalia nella percentuale già individuata sub iii); vi) ad escludere i via automatica dalla procedura tutti i concorrenti (fra cui l’appellante) che presentassero un ribasso percentuale superiore alla soglia di anomalia; vii) ad aggiudicare la gara all’A.T.I. Preve/Ciabocco, che aveva proposto in gara la prima delle offerte non anomale

3.2. In punto di diritto va qui osservato che, a seguito delle modifiche apportate dal decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (recante ‘Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50’), il comma 2 dell’articolo 97 del Codice (articolo rubricato ‘Offerte anormalmente basse’) stabilisce che: “Quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore ad una soglia di anomalia determinata; al fine di non rendere predeterminabili dai candidati i parametri di riferimento per il calcolo della soglia, il RUP o la commissione giudicatrice procedono al sorteggio, in sede di gara, di uno dei seguenti metodi: (…)

  1. b) media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del venti per cento rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso arrotondato all’unità superiore, tenuto conto che se la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è pari ovvero uguale a zero la media resta invariata; qualora invece la prima cifra dopo la virgola, della somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi è dispari, la media viene decrementata percentualmente di un valore pari a tale cifra”.

Il c.d. ‘decreto correttivo’ del 2017 ha apportato una duplice modifica alle disposizioni che qui vengono in rilievo:

– in primo luogo, ha chiarito che la determinazione della soglia di anomalia secondo le previsioni in parola e le conseguenti operazioni di sorteggio sono operate dal RUP ovvero dalla commissione giudicatrice;

– in secondo luogo, ha chiarito che il c.d. ‘taglio delle ali’ finalizzato alla determinazione della media da assumere quale base di calcolo per la fissazione della soglia di anomalia debba interessare il venti per cento delle offerte ammesse – rispettivamente – con il maggiore e il minore ribasso, con arrotondamento all’unità superiore (nella precedente formulazione veniva semplicemente sancita una “esclusione del 10%”, senza ulteriori indicazioni).

Sempre dal punto di vista normativo va qui chiarito che il criterio di determinazione della soglia di anomalia di cui all’articolo 97, comma 2, lettera b) del nuovo ‘Codice dei contratti’, pur presentando alcuni punti di contatto con il pregresso criterio determinativo di cui al comma 1 dell’articolo 86 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n 163, presenta altresì caratteri di indubbia novità, sì da rendere non utilizzabili (almeno, non in modo integrale) le acquisizioni conseguite nella vigenza di tale decreto legislativo.

Come è noto, infatti, il comma 1 dell’articolo 86, cit. stabiliva che, nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, la verifica di anomalia avrebbe riguardato le offerte che presentassero “un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media”.

Pertanto, per ciò che riguarda la determinazione della soglia di anomalia nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le principali novità che qui mette conto di segnalare rispetto all’attuale comma 2 dell’articolo 97 sono in particolare due.

In primo luogo si segnala che, mentre nel ‘Codice’ del 2006 la determinazione della soglia di anomalia veniva affidata a un criterio matematico sostanzialmente univoco (sia pure temperato dal c.d. ‘taglio delle ali’ e dal meccanismo dell’incremento dello scarto medio aritmetico); al contrario il ‘Codice’ del 2016 ha affidato il compito di rendere non predeterminabile la richiamata soglia al meccanismo del sorteggio fra i diversi possibili metodi di computo di cui all’articolo 97.

In secondo luogo si segnala che, mentre nel ‘Codice’ del 2006 era palese che le uniche offerte da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica (e quindi, della soglia di anomalia) fossero quelle ‘ammesse’, ma al netto del c.d. ‘taglio delle ali’; al contrario il nuovo ‘Codice’ non fornisce immediata chiarezza circa le offerte da prendere in considerazione ai fini delle operazioni di computo di cui al più volte richiamato articolo 97, comma 2, lettera b).

Ed infatti:

– mentre (ai fini della fissazione della prima media aritmetica dei ribassi) è del tutto chiaro che essa debba essere determinata prendendo in considerazione le sole offerte ammesse a seguito del ‘taglio delle ali’;

– al contrario, non è del tutto chiaro se (ai fini dell’applicazione del c.d. ‘fattore di correzione’ di cui al comma 2, lettera b) la locuzione “somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi” debba essere riferita a tutti i concorrenti ammessi in gara, ovvero ai soli concorrenti residuati all’esito del ‘taglio delle ali’ di cui alla medesima lettera b).

  1. La questione interpretativa appena richiamata risulta rilevante ai fini della definizione della presente controversia in quanto (almeno nella prospettazione dell’appellante)

– laddove si opti (come ha fatto l’appellata ANAS) per l’interpretazione secondo cui la locuzione “somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi” include i soli concorrenti che residuano al ‘taglio delle ali’, allora la soglia di anomalia resterebbe fissata nella misura del 29,310 per cento (con la conseguenza di determinare l’esclusione automatica dell’appellante, il cui ribasso percentuale offerto era del 29,497 per cento);

– laddove invece si opti (come auspicato dall’appellante, con opzione di fatto condivisa dall’ordinanza di rimessione – sul punto, v. infra -) per l’interpretazione secondo cui la richiamata locuzione farebbe riferimento, per la determinazione del fattore di correzione, a tutti i concorrenti ammessi (i.e.: anche a quelli interessati dal ‘taglio delle ali’), allora la soglia di anomalia resterebbe fissata nella misura del 29,606 per cento (con la conseguenza che la gara dovrebbe essere aggiudicata alla stessa appellante, la quale avrebbe formulato la prima delle offerte non anomale).

L’ANAS ha peraltro obiettato che l’appellante avrebbe tenuto sul punto un contegno ondivago, affermando in un primo momento che l’adesione alla tesi invocata dalla stessa appellante avrebbe portato a una soglia di anomalia del 29,393 per cento e, in un secondo momento, che l’adesione a tale tesi avrebbe portato a una soglia di anomalia del 29,606 per cento.

Si tratta di un aspetto che potrà essere valutato in sede di decisione di merito e che non impedisce di affrontare la questione di diritto demandata a questa Adunanza plenaria nei suoi termini generali.

  1. Ora, come puntualmente riferito nell’ambito dell’ordinanza di rimessione, la previsione di cui all’articolo 97, comma 2, lettera b) del ‘Codice’ ha dato luogo ad interpretazioni contrastanti.

5.1. Secondo un primo orientamento (condiviso dal Collegio remittente) le due parti di cui si compone la disposizione in esame dovrebbero essere interpretate ed applicate secondo un criterio di carattere – per così dire – ‘dissociativo’.

In base a tale opzione interpretativa, il Legislatore avrebbe consapevolmente tenuto distinte: i) (da un lato) la platea dei concorrenti in relazione ai quali determinare la media aritmetica dei ribassi (platea che andrebbe individuata previo il ‘taglio delle ali’) e ii) dall’altro, la platea dei concorrenti da prendere in considerazione al fine della determinazione del c.d. ‘fattore di correzione’ (platea che andrebbe identificata con l’intero novero dei concorrenti ammessi, senza ‘taglio delle ali’).

L’opzione interpretativa in questione è stata di fatto condivisa dall’ANAS (che vi si è conformata al fine di determinare la soglia di anomalia), dal primo Giudice e dallo stesso Collegio remittente.

Fra i principali argomenti a sostegno di tale tesi (peraltro, puntualmente indicati dall’ordinanza di rimessione), si richiamano qui:

– l’argomento (di carattere testuale) secondo cui se il Legislatore avesse inteso escludere le offerte che residuano dopo il taglio delle ali, oltre che nel calcolo della media, anche ai fini della determinazione del ‘fattore di correzione’, avrebbe dovuto stabilirlo in maniera espressa, senza far ricorso alla generica locuzione “ribassi offerti dai concorrenti ammessi”;

– l’argomento (di carattere sostanziale) secondo cui le offerte ‘tagliate’ ai fini della media matematica di cui alla prima parte della disposizione sono e restano offerte ‘ammesse’ ai fini del ‘fattore di correzione’ di cui alla seconda parte della medesima disposizione;

– l’argomento (di carattere logico) secondo cui, siccome l’articolo 97, comma 2, lettera b) richiede di effettuare due operazioni ontologicamente distinte (una media nella prima parte della disposizione e una sommatoria nella seconda parte di essa), del tutto coerentemente i termini da tenere in considerazione ai fini di tali distinte operazioni dovrebbero restare anch’essi distinti fra loro;

– l’argomento (di carattere sistematico) secondo cui se la ratio della disposizione nel suo complesso è quella di rendere il più possibile non predeterminabile la soglia di anomalia, allora il richiamato criterio ‘dissociativo’ risulterebbe quello più coerente con la ratio legis, rendendo ancora più difficilmente predeterminabile la soglia di anomalia.

5.2. In base a un secondo orientamento (non condiviso dal Collegio remittente) la disposizione in esame dovrebbe invece essere intesa secondo un criterio di carattere – per così dire – ‘associativo’.

Secondo tale opzione la locuzione ‘offerte ammesse’ (al netto del ‘taglio delle ali’) di cui alla prima parte del comma 2, lettera b) e la locuzione ‘concorrenti ammessi’ di cui alla seconda parte della disposizione farebbero riferimento a platee omogenee (ambedue da individuare previo il ‘taglio delle ali’).

  1. L’Adunanza plenaria ritiene che prevalenti ragioni inducano a propendere per la seconda delle richiamate opzioni.

6.1. Si osserva in primo luogo al riguardo che l’opzione in questione risulta ad oggi del tutto prevalente nella giurisprudenza di appello e che gli assunti logici e sistematici su cui si fondano i precedenti giurisprudenziali specifici risultano del tutto persuasivi.

In particolare, le sentenze della Quinta Sezione di questo Consiglio 23 gennaio 2018, n. 435 e 17 maggio 2018, n. 2959 hanno aderito alla soluzione secondo cui, ai fini dell’applicazione dell’articolo 97, comma 2, lettera b) del ‘Codice dei contratti pubblici’, l’esclusione (rectius: accantonamento) delle offerte interessate dal taglio delle ali operi sia in relazione al calcolo della media aritmetica dei ribassi, sia in relazione alla somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi.

In particolare, la seconda delle richiamate decisioni ha condivisibilmente affermato (richiamando peraltro Cons. Stato, VI, 17 ottobre 2017, n, 4803) che elementi di carattere teleologico e sistematico militino nel senso di “[ritenere] corretta l’interpretazione secondo cui la previa esclusione (c. d. taglio delle ali) va inclusa anche nel calcolo dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali superiori alla media”.

Nell’occasione si è sottolineato che non emergono valide ragioni per cui, una volta eliminate alcune offerte dal criterio di calcolo, le stesse possano successivamente rientrare a farne parte.

In modo parimenti condivisibile si è escluso che il Legislatore abbia inteso applicare il calcolo della media limitatamente ai ribassi ammessi dopo il taglio delle ali per poi successivamente calcolare, all’opposto, la somma dei ribassi prendendo in considerazione tutti i ribassi originali, seppur già esclusi.

Si è inoltre osservato che ragioni di coerenza sistematica inducono a ritenere che la sostanziale presunzione su cui si fonda lo stesso meccanismo del ‘taglio delle ali’ è tale da non soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico ed aritmetico della determinazione della soglia di anomalia. Ne consegue che un metodo di calcolo il quale prendesse in considerazione tale presunzione ai fini della prima operazione, ma la escludesse dalla seconda, risulterebbe intrinsecamente contraddittorio (in tal senso: Cons. Stato, VI, 4803 del 2017)

Un tale effetto – come già stabilito con il precedente da ultimo richiamato – si rivelerebbe irragionevolmente contraddittorio, “poiché farebbe perno su due giudizi di valore giuridico tra loro antitetici e incompatibili e, dunque, comprometterebbe la stessa ragion d’essere del primo accantonamento, peraltro indubitabilmente voluta dalla legge”.

6.2. Si osserva poi che l’opposta soluzione (dinanzi compendiata nella formula del ‘criterio dissociativo’) non risulta suffragata – e contrariamente a quanto affermato nell’ordinanza di rimessione – da elementi testuali di portata dirimente.

Se infatti il Legislatore, nell’ambito della medesima disposizione, ha dapprima utilizzato la locuzione “offerte ammesse” (abbinata al meccanismo del ‘taglio delle ali’) e poco oltre ha fatto riferimento ai “concorrenti ammessi”, non se ne inferisce in via necessaria che la seconda di tali locuzioni risulti incompatibile con il riferimento al meccanismo del taglio delle ali.

Al contrario, elementi di carattere testuale sembrano deporre nell’opposto senso per cui l’omogeneo riferimento ad offerte e concorrenti “ammessi” stia a significare che in entrambi i casi il sintagma si riferisca a una platea parimenti omogenea (determinata all’esito del ‘taglio delle ali’).

6.3. Non risulta poi risolutivo al fine di suffragare la tesi opposta a quella qui indicata l’argomento secondo cui le offerte ‘tagliate’ ai fini della media matematica di cui alla prima parte dell’articolo 97, comma 2, lettera b) sono e restano offerte ‘ammesse’ ai fini del ‘fattore di correzione’ di cui alla seconda parte della medesima disposizione.

Ed infatti, la circostanza secondo cui la disposizione fa riferimento in ambo i casi ad offerte ‘ammesse’ non esclude (ma anzi, rafforza) l’esigenza di coerenza interna volta ad assicurare che in entrambi i casi si faccia riferimento a una platea di carattere omogeneo.

6.4. Per ragioni del tutto analoghe, il fatto che le due parti della disposizione facciano riferimento ad operazioni distinte (la determinazione di una media nel primo caso e di una sommatoria nel secondo) non indebolisce in alcun modo – ma semmai rafforza – l’esigenza per cui i termini di computo siano assunti in modo omogeneo per ciascuna delle due operazioni

6.5. Non appare inoltre risolutivo l’argomento secondo cui il criterio di carattere ‘dissociativo’ andrebbe preferito atteso che la ratio della disposizione nel suo complesso è quella di rendere il più possibile non predeterminabile la soglia di anomalia.

Si osserva in senso contrario che l’argomento in parola poteva risultare persuasivo nella vigenza di un quadro normativo (quale quello di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006) il quale contemplava un’unica modalità per determinare le offerte anomale nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso (ci si riferisce al criterio di cui all’articolo 86, comma 1 di quel ‘Codice’). Solo nella vigenza di tale corpus normativo infatti (e a fronte di dubbi interpretativi) poteva risultare effettivamente persuasiva l’adesione al criterio che impedisse in massimo grado la predeterminazione delle medie di gara da parte dei concorrenti, anche ricorrendo a basi di computo fra loro disomogenee.

Si osserva tuttavia che, nel diverso sistema introdotto dal nuovo ‘Codice dei contratti pubblici’, le richiamate esigenze risultano adeguatamente soddisfatte attraverso la scelta di demandare al sorteggio l’individuazione del criterio determinativo della soglia di anomalia.

Non risulta quindi necessario, ai fini di cui sopra, il ricorso ad ulteriori meccanismi volti ad introdurre elementi di disomogeneità fra le basi di computo. Il ricorso a siffatti meccanismi introdurrebbe infatti elementi di disomogeneità nell’applicazione di una disposizione sotto ogni altro aspetto coerente, senza che ciò risulti funzionale all’obiettivo di rendere non predeterminabili le medie di gara (obiettivo il cui perseguimento è invece affidato al meccanismo del sorteggio).

6.6. Si osserva infine che anche l’ANAC (sia pure con atti di portata non vincolante) ha aderito all’opzione interpretativa di cui sopra.

In particolare, le Linee Guida n. 4 (recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, nel testo aggiornato con la delibera n, 206 del 1° marzo 2018), al punto 5.2.6, sub k) hanno stabilito che “nel caso di sorteggio del metodo di cui all’articolo 97, comma 2, lettera b) del Codice dei contratti pubblici, una volta operato il cosiddetto taglio delle ali, occorre sommare i ribassi percentuali delle offerte residue e, calcolata la media aritmetica degli stessi, applicare l’eventuale decurtazione stabilita della norma tenendo conto della prima cifra decimale del numero che esprime la sommatoria dei ribassi”.

Si tratta, in definitiva, di un approccio del tutto coincidente con quello condiviso dall’orientamento giurisprudenziale ad oggi prevalente.

7. In conclusione l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato enuncia il seguente principio di diritto: “l’articolo 97, comma 2, lettera b) del decreto legislativo 50 del 2016 (‘Codice dei contratti pubblici’) si interpreta nel senso che la locuzione “offerte ammesse” (al netto del c.d. ‘taglio delle ali’) da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione “concorrenti ammessi” da prendere in considerazione al fine dell’applicazione del fattore di correzione fanno riferimento a platee omogenee di concorrenti.

Conseguentemente, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del c.d. ‘taglio delle ali’”.

  1. Ai sensi del comma 4 dell’articolo 99 del cod. proc. amm. l’Adunanza Plenaria decide l’intera controversia, salvo che ritenga di enunciare il principio di diritto e di restituire per il resto il giudizio alla sezione remittente.

Il Collegio ritiene che nel caso in esame sussistano i presupposti perché, a seguito dell’enunciazione dei principio di diritto di cui al precedente punto 7, la questione sia rimessa alla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, la quale ne valuterà le concrete ricadute ai fini del decidere.

Per il resto il giudizio deve essere restituito alla Sezione rimettente che dovrà statuire anche in ordine alle spese di giudizio.

 




Spese da esecuzione in danno e giurisdizione del giudice civile

Cass. civ., sez. un, 25 settembre 2018, n. 22756 – Pres. Tirelli, Rel. Bruschetta

 Le spese sostenute per la cosiddetta «esecuzione in danno» – quando cioè il Comune sulla scorta dei suoi poteri sostitutivi proceda direttamente ad eseguire ordinanze sindacali contingibili e urgenti a protezione della incolumità e salute pubbliche – danno luogo ad una obbligazione di diritto privato trovando quest’ultima esclusivo presupposto nell’inerzia dell’obbligato all’esecuzione di tali ordinanze e nell’esercizio del potere sostitutivo della pubblica amministrazione. In detti casi non si pone difatti in discussione il provvedimento amministrativo poiché si tratta soltanto di accertare il diritto dell’amministrazione al «rimborso delle spese da essa sostenute in forza di una fattispecie complessa costituita dalla esecutività del provvedimento, dall’inerzia dell’obbligato e dall’avvenuto esercizio del potere sostitutivo; il diritto dell’amministrazione al rimborso di tali spese ha pertanto ad oggetto una prestazione di natura patrimoniale ed è regolato dalle comuni norme sui diritti di credito».

 

[Nel caso le Sezioni Unite – decidendo  sul ricorso avverso la sentenza n. 4377/2015 della Corte d’appello di Milano, depositata il 16 novembre 2015 ed accoglie il ricorso, con cassazione dell’impugnata sentenza e rinvio alla Corte d’Appello di Milano in diversa composizione. – ha dichiara la giurisdizione del giudice ordinario in una fattispecie sussunta nel paradigma dell’ingiunzione fiscale ex art. 2 s. r.d. 14 aprile 1910 n. 639].

 

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Il calcolo della commissione di massimo scoperto ai fini del superamento del tasso dell’usura

 Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, sentenza del 27 febbraio- 20 giugno- 2018 numero 11181, Presidente: Mammone; Estensore: De Chiara

 

Con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all’entrata in vigore delle disposizioni di cui all’art. 2 bis d.l. n. 185/2008, inserito nella legge di conversione n. 2 del 2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell’usura presunta come determinato in base alle disposizioni della legge n. 108/1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d’interesse praticato in concreto e della commissioni di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata – intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento – rispettivamente con il tasso soglia e con la “CMS soglia”, calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 2, comma 1, della predetta legge n. 108, compensandosi, poi, l’importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con il “margine” degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l’importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati

 

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con la sentenza n. 11181/2018, risolvono l’annosa questione della computabilità della commissione di massimo scoperto agli effetti del superamento del tasso soglia dell’usura ex art. 644, comma 3, primo periodo, del codice penale. La decisione degli Ermellini consegue ad un contrasto giurisprudenziale che, caso particolare, ha riguardato la Seconda Sezione penale e la Prima Sezione civile della Corte di cassazione. Quest’ultima, con ordinanza interlocutoria del 20 giugno 2017 (n. 15188), ha rimesso la causa alle Sezioni Unite, rilevando il disaccordo interpretativo.

 

E’ opportuno, tuttavia, premettere che la disciplina relativa alla commissione di massimo scoperto è stata profondamente modificata dal D.L. n. 201/2011[1], che ha introdotto l’art. 117-bis del TUB (D.Lgs. n. 385/1993) ed ha abrogato l’art. 2-bis, comma 1 del D.L. n. 185/2008. In seguito a tale intervento normativo la commissione di massimo scoperto è stata abrogata, prevedendo il legislatore esclusivamente “la commissione di affidamento” calcolata sulla percentuale di affidamento, e non di utilizzo, nell’ipotesi di concessione del fido bancario e “la commissione istruttoria veloce”, qualora si ecceda il fido stesso. Entrambe, per espressa voluntas legis, sono calcolate con riferimento al superamento del tasso soglia dell’usura.

La vexata quaestio affrontata dai giudici di legittimità riguarda, dunque, solamente il periodo anteriore alla summenzionata novella legislativa.

 

Il ragionamento del Supremo Consesso civile principia dalla nozione di CMS così come prevista dalla Banca d’Italia nelle Istruzioni per la rilevazione del Tasso Effettivo Globale Medio ai fini  della legge sull’usura. Nella tecnica bancaria per CMS si intende il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l’intermediario dell’onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell’utilizzo dello scoperto del conto. Tale compenso- che di norma viene applicato allorchè il saldo del cliente risulti a debito per oltre un determinato numero di giorni- viene calcolato in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento.

 

Nel passaggio successivo le Sezioni Unite danno atto del contrasto giurisprudenziale sorto sulla tematica, riportando le tesi contrapposte.

 

Ad avviso della Seconda Sezione penale della Corte di cassazione[2], il tenore letterale dell’art. 644 c.p., comma 4 impone di calcolare ai fini della determinazione dell’usura tutti gli oneri sopportati dall’utente in relazione all’uso che esso effettua del proprio credito. Appartiene a questi ultimi anche la CMS, che rientra nella nozione di “commissioni collegate all’erogazione del credito” ai sensi della suddetta norma. La stessa si verifica ogni qual volta il cliente utilizzi lo scoperto di conto corrente, svolgendo la funzione di corrispettivo per l’obbligo che l’intermediario finanziario assume di procurare la sufficiente provvista di liquidità e porla a disposizione del correntista. In tal guisa la commissione di massimo scoperto deve essere calcolata nel tasso effettivo globale praticato da un intermediario finanziario.

Ad avvalorare questa impostazione vi sarebbe, secondo i giudici penali, anche l’art. 2-bis del D.L. n. 185/2008 che al primo comma disciplina la CMS, delineandone un ambito di operatività limitato, ed al secondo individua ciò che rientra nel calcolo degli oneri rilevanti ai fini dell’applicazione dell’art. 1815 c.c., dell’art. 644 c.p. e degli artt. 2 e 3 della legge n. 108/1996[3].

Considerata la struttura della suindicata disposizione, essa assume il carattere di norma di interpretazione autentica, dotata di effetto retroattivo, dell’art. 644, comma 4 c.p., correggendo una prassi amministrativa difforme.

 

Di contraria opinione, invece, è la giurisprudenza della Prima Sezione civile della Corte di cassazione[4], che contesta la natura di norma di interpretazione autentica dell’art. 2-bis del D.L. 185/2008 e che, quindi, considera irretroattiva la disciplina legislativa, di cui non può tenersi conto per il periodo antecedente alla sua entrata in vigore.

A fondamento della tesi suesposta vengono richiamati i principi di simmetria ed omogeneità, di cui tener conto per i criteri di determinazione del tasso effettivo globale (TEG) ai sensi dell’art. 644, comma 4 c.p., ossia del tasso applicato in concreto, e del tasso effettivo globale medio (TEGM) per la definizione del tasso soglia in astratto. L’applicazione di tali principi comporta che per il calcolo del TEG in concreto e del TEGM in astratto debbano essere utilizzati gli stessi elementi. Di talchè, per il periodo antecedente alla novella del 2008, non può tenersi conto delle commissioni di massimo scoperto per la verifica del superamento in concreto del tasso soglia dell usura presunta, in quanto i decreti ministeriali di rilievo del TEGM, che recepiscono le Istruzioni della Banca d’Italia, calcolano il tasso in questione senza indicare l’ammontare delle CMS.

 

Le Sezioni Unite, non aderendo interamente a nessuna delle tesi prospettate, ritengono che l’art. 2-bis del D.L. n. 185/2008 non sia una norma di interpretazione autentica dell’art. 644, comma 4, c.p.

La ratio di tale affermazione risiede nel dato testuale della norma, che non contiene alcun elemento che faccia propendere per il suo carattere retroattivo, ma che, di converso, presenta palesi indizi in senso contrario.

La natura innovativa della disposizione sarebbe espressa dalla disciplina transitoria, da emanarsi in sede amministrativa, indicata dal comma 2 della norma e dal comma 3 (abrogato successivamente da D.L.  n. 1/2012) secondo cui “ i contratti in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto sono adeguati alle disposizioni del presente articolo entro centocinquanta giorni dalla medesima data”.

Il succitato principio di simmetria esclude, inoltre, che le commissioni di massimo scoperto debbano essere computate solo ai fini del TEGM in astratto e non anche del TEG applicato in concreto.

Non sussiste, infatti, nessuna indicazione normativa in tal senso ed in caso contrario si lederebbe il sistema dell’usura presunta così come delineato dalla legge n. 108/1996. Quest’ultima definisce alla stessa maniera sia gli elementi necessari per la determinazione del tasso in concreto applicabile (art. 644, comma 4 c.p.) che quelli da considerare per la rilevazione trimestrale -con appositi decreti ministeriali- del tasso effettivo globale medio e, di conseguenza, del tasso soglia (art. 2, comma 1 l. 108/1996, cui rinvia l’art. 644, comma 3 primo periodo del codice penale).

Le parole adoperate dal legislatore: “commissioni”, “remunerazioni a qualsiasi titolo”, “spese, escluse quelle per imposte e tasse” indicherebbero in modo chiaro che gli elementi rilevanti in entrambi i casi sono gli stessi.

Tuttavia, gli Ermellini precisano che l’irretroattività dell’art. 2 bis del D.L. 185/2008 non è una circostanza decisiva per la soluzione della controversia ad essi sottoposta, che inerisce ad un rapporto esauritosi al momento dell’entrata in vigore della disciplina in parola. Del resto, anche la giurisprudenza penale di legittimità riteneva che il carattere interpretativo della norma fosse una questione secondaria, fondando la propria tesi principalmente sulla base di differenti argomentazioni.

Considerata la sua chiara natura di corrispettivo rispetto alla prestazione creditizia della banca, la commissione di massimo scoperto, infatti, rientra a pieno titolo sia tra le “commissioni” che tra le “remunerazioni” del credito indicate rispettivamente dall’art. 644, comma 4 c.p. e dall’art. 2, comma 1 della l. 108/1996.

Non è neppure condivisa l’obiezione avanzata dalla Prima Sezione civile della Corte di cassazione e da parte della dottrina, secondo cui il principio di simmetria, e quindi di omogeneità tra i tassi, comporterebbe l’illegittimità del computo della CMS ai fini della determinazione del tasso in concreto, posto che la stessa non viene inclusa dai decreti ministeriali nel calcolo del TEGM.

Ad avviso del Supremo Consesso l’esigenza di simmetria tra gli elementi che determinano il TGEM ed il tasso in concreto è avvertita dalla legge. La mancata inclusione delle CMS nei decreti ministeriali potrebbe incidere, casomai, sulla legittimità di tali provvedimenti- aventi carattere amministrativo ed applicativi della legge- imponendo eventualmente al giudice ordinario di valutare la loro illegittimità e disapplicarli, ma non escluderebbe che la legge imponga di tenerle in considerazione sia per il calcolo del TGEM che per il tasso praticato in concreto.

A ben vedere, tuttavia, anche l’illegittimità dei suddetti provvedimenti appare infondata, in quanto le CMS sono state incluse nei decreti ministeriali emanati nel periodo anteriore all’entrata in vigore dell’art. 2 bis del D.L. 185/2008. Gli stessi, infatti, tengono conto dell’ammontare medio  in termini percentuali delle CMS in calce alla tabella dei TEGM. In applicazione delle direttive fornite nelle Istruzioni della Banca d’Italia a partire dal 30 settembre 1996 (e nei successivi aggiornamenti sino al 2006), dunque, la CMS non rientra nel computo del TEG, ma viene calcolata separatamente in termini percentuali, rapportando, per ogni singola posizione, l’importo della commissione effettivamente percepita all’ammontare del massimo scoperto sul quale è stata applicata.

Dall’ aggiornamento del 2009, invece, la CMS viene inserita nel calcolo del TEGM, in conformità al disposto dell’ art. 2 bis  del D.L. 185/20008.

La sussistenza di tale dato nei decreti ministeriali adempie sia alle previsione di legge che la alla funzione propria dei provvedimenti in questione. Ai sensi dell’art. 2, comma 1 della legge 108/1996, infatti, la loro funzione è quella di rilevare i dati necessari per la determinazione del tasso soglia al fine di consentirne la comparazione con il tasso praticato in concreto dagli operatori.

Il fatto che il calcolo avvenga separatamente è un dato esclusivamente formale, che non incide sulla sostanza e sulla completezza della rilevazione e che viene superato dai principi di conservazione degli atti giuridici.

Il meccanismo suesposto rende, in ogni caso, possibile la comparazione tra gli elementi necessari al fine del controllo del superamento del tasso soglia dell’usura presunta, coerentemente alla ratio ispiratrice dell’istituto, rendendola soltanto più complessa.

Tale conclusione è suffragata anche dal Bollettino di Vigilanza 12/2005 della Banca d’Italia che, in virtù degli orientamenti della giurisprudenza di legittimità  sorti sul punto, ha individuato delle modalità di comparazione che tengono conto della necessità di considerare anche le CMS[5].

Le modalità analizzate risultano aderenti al dettato normativo, realizzando una comparazione esaustiva, sotto tutti gli aspetti considerati dalla legge, delle condizioni praticate in concreto e di quelle previste in astratto, consentendo un controllo effettivo sulle richieste da parte delle banche di corrispettivi che eccedano la soglia usuraria.

 

Sulla scorta di quanto riportato viene enunciato il seguente principio di diritto:

 

“Con riferimento ai rapporti svoltisi, in tutto o in parte, nel periodo anteriore all’entrata in vigore delle disposizioni di cui all’art. 2 bis d.l. n. 185/2008, inserito nella legge di conversione n. 2 del 2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell’usura presunta come determinato in base alle disposizioni della legge n. 108/1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d’interesse praticato in concreto e della commissioni di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata – intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento – rispettivamente con il tasso soglia e con la “CMS soglia”, calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 2, comma 1, della predetta legge n. 108, compensandosi, poi, l’importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con il “margine” degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l’importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati”.

 

_______________

[1] Il D.L. n. 201/2011 è stato convertito con legge n. 214/2011 ed in parte modificato dal successivo D.L. n. 1/2012, a sua volta convertito con modificazioni dalla legge n. 27/2012, e dal D.L. n. 29/2012, in seguito convertito con modificazioni dalla legge n. 629/2012.

[2] Sentenze nn. 12028/2010; 28743/2010; 46669/2011; 28928/2014

[3] La norma testualmente stabilisce che: “Gli  interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole,  comunque  denominate,  che  prevedono una remunerazione, a favore     della     banca,    dipendente    dall’effettiva    durata dell’utilizzazione  dei  fondi  da  parte  del cliente, dalla data di entrata  in  vigore  della legge di conversione del presente decreto, sono  comunque rilevanti ai fini dell’applicazione dell’articolo 1815 del  codice  civile,  dell’articolo  644  del  codice  penale e degli articoli  2  e  3  della  legge  7  marzo  1996,  n. 108. Il Ministro dell’economia  e  delle  finanze,  sentita  la  Banca d’Italia, emana disposizioni  transitorie in relazione all’applicazione dell’articolo 2  della  legge  7  marzo  1996,  n. 108, per stabilire che il limite previsto  dal  terzo comma dell’articolo 644 del codice penale, oltre il  quale gli interessi sono usurari, resta regolato dalla disciplina vigente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente  decreto  fino  a  che  la  rilevazione  del tasso effettivo globale  medio  non  verra’  effettuata  tenendo  conto  delle  nuove disposizioni”.

[4] Sentenze nn. 12965/2016 e 22270/2016

[5] Secondo tali indicazioni, la verifica del rispetto delle soglie di legge richiede, accanto al calcolo del tasso in concreto praticato e al raffronto di esso con il tasso soglia, < il confronto tra l’ammontare percentuale della CMS praticata e l’entità massima della CMS applicabile (cd. CMS soglia), desunta aumentando del 50% l’entità della CMS pubblicata nelle tabelle>…Peraltro…l’applicazione di commissioni che superano l’entità della “CMS soglia” non determina, di per se’, l’usurarietà del rapporto, che va invece desunta da una valutazione complessiva delle condizioni applicate. A tal fine, per ciascun trimestre, l’importo della CMS percepita in eccesso va confrontato con l’ammontare degli interessi (ulteriori rispetto a quelli in concreto praticati) che la banca avrebbe potuto richiedere fino ad arrivare alle soglie di volta in volta vigenti (“margine”). Qualora l’eccedenza della commissione rispetto alla “CMS soglia” sia inferiore a tale “margine” è da ritenere che non si determini un supero delle soglie di legge>.




La soluzione dell’Adunanza plenaria in tema di rideterminazione del contributo di costruzione e di tutela del privato con l’azione di accertamento

Cons. Stato, Ad. plen., 30 agosto 2018, n. 12, Pres. Pajno – Est. Noccelli

(1)   Gli atti con i quali la Pubblica amministrazione determina e liquida il contributo di costruzione, previsto dall’art. 16, d.P.R. n. 380 del 2001, non hanno natura autoritativa, non essendo espressione di una potestà pubblicistica, ma costituiscono l’esercizio di una facoltà connessa alla pretesa creditoria riconosciuta dalla legge al Comune per il rilascio del permesso di costruire, stante la sua onerosità, nell’ambito di un rapporto obbligatorio a carattere paritetico e soggetta, in quanto tale, al termine di prescrizione decennale, sicché ad essi non possono applicarsi né la disciplina dell’autotutela dettata dall’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990 né, più in generale, le disposizioni previste dalla stessa legge per gli atti provvedimentali manifestazioni di imperio.

(2)   La Pubblica amministrazione, nel corso del rapporto concessorio, può sempre rideterminare, sia a favore che a sfavore del privato, l’importo del contributo di concessione, in principio erroneamente liquidato, richiedendone o rimborsandone a questi la differenza nell’ordinario termine di prescrizione decennale (art. 2946 c.c.) decorrente dal rilascio del titolo edilizio, senza incorrere in alcuna decadenza, mentre per parte sua il privato non è tenuto ad impugnare gli atti determinativi del contributo nel termine di decadenza, potendo ricorrere al giudice amministrativo, munito di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. f), c.p.a., nel medesimo termine di dieci anni, anche con un’azione di mero accertamento.

 

 

[Il Massimo Consesso di Giustizia Amministrativa  – adito per la riforma sia della sentenza n. 185 del 21 gennaio 2014 del T.a.r. per la Sicilia, sez. III, concernente la rideterminazione degli oneri concessori in relazione a titoli edilizi rilasciati, sia della sentenza n. 188 del 21 gennaio 2014 del T.a.r. per la Sicilia – Palermo, sez. III, concernente la rideterminazione degli oneri concessori in relazione ai titoli edilizi rilasciati – per un verso ha precisato che l’amministrazione comunale, nel rideterminare l’importo del contributo di concessione con atti non aventi natura autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, ai sensi dell’art. 1, comma 1-bis, l. n. 241 del 1990, senza che sia applicabile la disciplina dell’errore riconoscibile di cui all’art. 1431 c.c., in quanto l’errore nella liquidazione del contributo, compiuto dalla pubblica amministrazione, non attiene ad elementi estranei o ignoti alla sfera del debitore ed è quindi per lui in linea di principio riconoscibile, in quanto o riguarda l’applicazione delle tabelle parametriche, che al privato sono o devono essere ben note, o è determinato da un mero errore di calcolo, ben percepibile dal privato, errore che dà luogo alla semplice rettifica; per altro verso, ha chiarito che la tutela dell’affidamento e il principio della buona fede, che in via generale devono essere osservati anche dalla pubblica amministrazione dell’attuazione del rapporto obbligatorio, possono trovare applicazione in caso di rideterminazione del contributo di costruzione nella quale, ordinariamente, la predeterminazione e l’oggettività dei parametri da applicare al contributo di costruzione, di cui all’art. 16, d.P.R. n. 380 del 2001, rendono vincolato il conteggio da parte della pubblica amministrazione, consentendone a priori la conoscibilità e la verificabilità da parte dell’interessato con l’ordinaria diligenza, solo nella eccezionale ipotesi in cui tali conoscibilità e verificabilità non siano possibili con l’ordinaria diligenza richiesta al debitore, secondo buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.), nell’ottica di una leale collaborazione volta all’attuazione del rapporto obbligatorio e al soddisfacimento dell’interesse creditorio vantato dal Comune].

 

FATTO

  1. Le due vicende oggetto del presente giudizio originano dalle determinazioni con le quali il Comune di Cinisi (PA) ha ricalcolato e richiesto nel 2007, a distanza di quattro anni dal rilascio delle originarie concessioni edilizie e in misura circa quattro volte superiore a quella iniziale, il pagamento del contributo di costruzione, previsto dall’art. 16 del d.P.R. n. 380 del 2001, agli odierni appellanti incidentali, Santo Faro s.n.c. (oggi Diesse s.r.l.) e Michele Palazzolo, titolare dell’omonima ditta, nella misura, rispettivamente, di € 181.590,54 e di € 167.223,47.

1.1. Le due vicende mostrano una comunanza di presupposti fattuali e di questioni giuridiche tali da averne determinato, come tra breve si dirà (v., infra, § 4), la riunione dei conseguenti giudizi ad opera del Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Siciliana, giudice remittente.

1.2. L’odierno appellante principale, il Comune di Cinisi, con la concessione edilizia n. 2 del 22 ottobre 2002, ha autorizzato Santo Faro s.n.c. a realizzare un «capannone con annessi uffici e sala esposizione per la produzione e la vendita di piatti e bicchieri di HIPS (polistirolo antiurto) e PSCr (polistirolo cristallo) nella zona commerciale D2 in c.da San Giovanni» e, con la concessione n. 3 del 22 ottobre 2002, ha autorizzato a sua volta Michele Palazzolo a realizzare un «capannone con annessi uffici e sala esposizione per l’assemblaggio e la vendita di serramenti e arredi».

1.3. Per entrambi i capannoni sono state rilasciate peraltro nel 2003 due concessioni in variante, rispettivamente la n. 2 e la n. 3 del 28 aprile 2013, per la realizzazione di un piano cantinato sottostante ai due capannoni assentiti.

1.4. Nel 2007, in occasione e all’esito di una complessa vicenda amministrativa che aveva visto il Comune di Cinisi intraprendere un procedimento di riesame delle due concessioni inizialmente rilasciate e la successiva conferma di dette concessioni, il Comune stesso ha comunicato a Santo Faro s.n.c. e Michele Palazzolo l’avvio di un procedimento inteso a rideterminare il contributo di costruzione, con particolare riferimento agli oneri di urbanizzazione, inizialmente calcolati nella rispettiva misura di € 24.486,00 e di € 20.784,48.

1.5. Infine, con le note prot. n. 9004/07 e n. 9005/2007 del 7 maggio 2007, il Comune di Cinisi ha rideterminato gli oneri concessori nella misura complessiva, già ricordata (v., supra, § 1), di € 181.590,54 e di € 167.223,47.

  1. Santo Faro s.n.c. e Michele Palazzolo hanno impugnato gli atti di rideterminazione degli oneri concessori, adottati dal Comune di Cinisi, avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, e in seguito hanno proposto ricorso per motivi aggiunti anche contro la richiesta di pagamento rivolta dal Comune di Cinisi al fideiussore.

2.1. I ricorrenti hanno lamentato l’illegittimità di tali atti sotto svariati profili, a cominciare dalla loro adozione a notevole distanza di tempo dal rilascio dei titoli edilizi, avvenuto nel 2002.

2.2. Nel primo grado del giudizio si è costituito il Comune di Cinisi, che ha chiesto la reiezione dei ricorsi avversari in tutti i loro motivi.

2.3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Sicilia, sede di Palermo, con la sentenza n. 185 e con la sentenza n. 188 del 21 gennaio 2014, ha respinto tutte le censure proposte da Santo Faro s.n.c. e da Michele Palazzolo, ma ha accolto il terzo motivo dell’originario ricorso, annullando l’atto di rideterminazione degli oneri concessori, per avere il Comune di Cinisi, a suo giudizio, applicato una tariffa ritenuta erronea (quella asseritamente prevista per i centri commerciali).

  1. Avverso tale sentenza il Comune di Cinisi ha proposto appello principale avanti al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, lamentando l’erroneo accoglimento del terzo motivo di ricorso, e ne ha chiesto la riforma, con la conseguente integrale reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti proposti in primo grado.

3.1. Il Comune di Cinisi ha contestato l’erroneità delle gravate sentenze e ha lamentato, più specificamente, che il giudice di primo grado non si sarebbe reso conto che, ai fini della determinazione degli oneri concessori relativi agli interventi edilizi, il regime giuridico si articola in due sole tariffe applicabili, una per gli immobili a destinazione abitativa, l’altra per quelli a destinazione commerciale, onde senz’altro corretta si sarebbe dovuta ritenere la tariffa applicata dal Comune per interventi realizzati, in entrambi i casi esaminati per chiare finalità produttive, in zona commerciale.

3.2. D’altronde, secondo la difesa del Comune appellante principale, già la originaria determinazione degli oneri concessori era stata fatta sulla base della tariffa prevista per gli insediamenti commerciali e direzionali, la rideterminazione in autotutela (oggetto dei ricorsi di primo grado) essendo intervenuta al solo fine di rettificare (non già la tariffa applicabile) quanto le sue concrete modalità applicative, avuto riguardo al parametro della superficie lorda e della superficie complessiva dell’insediamento.

3.3. Si sono costituiti in grado di appello, avanti al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, gli appellati Santo Faro s.n.c. e Michele Palazzolo che, a propria volta, hanno chiesto la reiezione dell’appello principale e hanno articolato appello incidentale avverso la sentenza nella parte in cui ha respinto le altre censure proposte in primo grado.

3.4. Essi, più in particolare, hanno dedotto:

  1. a) la violazione del principio di affidamento, essendo l’atto di rideterminazione degli oneri concessori intervenuto a notevole distanza temporale dal rilascio del titolo edilizio e dalla originaria determinazione degli oneri in misura corrispondente a circa un quarto rispetto a quanto rideterminato dal Comune con le note avversate in primo grado;
  2. b) il difetto di motivazione sui criteri di calcolo adottati dal Comune per la determinazione degli oneri, risultati di incerta o, comunque, di difficile comprensione;
  3. c) l’erronea quantificazione dei predetti oneri, sulla base della pavimentazione lorda dei capannoni anziché su quella netta;
  4. d) il diritto all’esenzione dal pagamento di ogni onere, atteso che gli interventi ricadrebbero nell’ambito del patto territoriale Golfo di Castellamare in relazione al quale il Comune di Cinisi sarebbe esonerato dalla realizzazione delle opere di urbanizzazione (onde non potrebbe, per simmetria, richiedere il pagamento di alcun onere);
  5. e) l’erronea applicazione retroattiva dell’adeguamento contributivo che, per contro, ai sensi dell’art. 24 della L.R. n. 25 del 1997 si applicherebbe soltanto dall’anno successivo a quello di effettiva determinazione;
  6. f) l’erronea applicazione di una maggiorazione a titolo di sanzione per l’omesso versamento della terza rata dei contributi per come originariamente determinati, benché il Comune fosse beneficiario di espressa polizza fideiussoria che avrebbe potuto/dovuto far valere tempestivamente alla scadenza dei singoli ratei.
  7. Il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, con l’ordinanza n. 175 del 27 marzo 2018, ha riunito i due giudizi e, nel rilevare un contrasto di giurisprudenza in ordine alla rideterminazione degli oneri concessori, ha rimesso l’esame delle controversie e ha posto a questa Adunanza plenaria i seguenti quesiti:
  8. a) se la rideterminazione degli oneri concessori, operata nel caso di specie dal Comune di Cinisi e contestata dagli odierni appellati, sia estrinsecazione di un potere autoritativo, da parte della pubblica amministrazione, nell’ambito dell’autotutela pubblicistica soggetta ai presupposti e ai requisiti dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990 o sia espressione, invece, di una sua legittima facoltà, nell’ambito del rapporto paritetico di natura creditizia, conseguente al rilascio del titolo edilizio a carattere oneroso, sottoposto nelle sue forme di esercizio al termine prescrizionale ordinario;
  9. b) ove dovesse prevalere la prima opzione interpretativa, se la rideterminazione dei suddetti oneri sia da ascrivere all’ambito dei rapporti di diritto pubblico, quali che siano le ragioni che l’hanno ispirata, ovvero solo nei casi in cui la stessa dipenda dall’applicazione di parametri o coefficienti determinativi diversi (originari o sopravvenuti) da quelli in precedenza applicati, con l’esclusione, quindi, dei casi di errore materiale di calcolo delle somme dovute sulla base dei medesimi parametri normativi;
  10. c) in alternativa, e a prescindere dall’inquadramento giuridico della fattispecie secondo le categorie richiamate, e quale che sia la categoria giuridica da riconnettere al provvedimento determinativo degli oneri concessori, se vi sia spazio, e in quali limiti, perché possa trovare applicazione nella fattispecie in esame il principio del legittimo affidamento del privato, da ricostruire vuoi sulla base della disciplina pubblicistica dell’autotutela, vuoi su quella privatistica della lealtà e della buona fede nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, ovvero sulla base dei principî desumibili dai limiti posti dall’ordinamento civile per l’annullamento del contratto per errore o per un’altra causa.

4.1. Le parti hanno depositato memorie, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., in vista dell’udienza pubblica, fissata per la data dell’11 luglio 2018.

4.2. Infine, nella pubblica udienza dell’11 luglio 2018, questa Adunanza plenaria, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

  1. L’Adunanza plenaria ritiene che ai tre quesiti posti dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana con l’ordinanza n. 175 del 17 marzo 2018 debbano darsi le risposte che seguono.
  2. Con il primo quesito, come si è accennato nell’esposizione del fatto (v., supra, §4), il Consiglio chiede all’Adunanza se la rideterminazione degli oneri concessori sia estrinsecazione di un potere autoritativo, da parte della pubblica amministrazione, nell’ambito dell’autotutela pubblicistica soggetta ai presupposti e ai requisiti dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990 o sia espressione di una sua legittima facoltà, nell’ambito del rapporto paritetico di natura creditizia, conseguente al rilascio del titolo edilizio a carattere oneroso, sottoposto nelle sue forme di esercizio al termine prescrizionale ordinario.

2.1. A tale quesito si deve rispondere che la rideterminazione degli oneri concessori costituisce l’esercizio di una legittima facoltà nell’ambito di un rapporto paritetico tra la pubblica amministrazione e il privato.

2.2. Questa Adunanza non ignora, invero, come non sia tuttora sopito il dibattito in ordine alla natura giuridica e al corretto inquadramento del contributo di costruzione, previsto dal vigente art. 16 del d.P.R. n. 380 del 2001, dibattito legato, inscindibilmente, anche alla vexata quaestio dell’inerenza del c.d. ius aedificandi al diritto di proprietà (su cui v., per tutte, Corte cost., 30 gennaio 1980, n. 5, Cons. St., sez. V, 19 febbraio 1982, n. 122).

2.3. Non è questa ovviamente la sede per ripercorrere siffatta questione, ora comunque superata dalla ormai riconosciuta natura autorizzatoria del permesso di costruire, ma basti dire, ai fini che qui rilevano, che la peculiare natura del titolo edilizio – la concessione edilizia della l. n. 10 del 1977 e, ora, il permesso di costruire del d.P.R. n. 380 del 2001 – induce a ritenere che esso, al di là del suo carattere sostanzialmente autorizzatorio, sia comunque, direttamente o indirirettamente, attributivo, per il privato, di rilevanti benefici economici, a fronte dei quali è previsto in termini di controprestazione il pagamento di una somma di danaro, appunto il contributo di costruzione, non altrimenti qualificabile che come corrispettivo di diritto pubblico.

2.4. La stessa ordinanza n. 175 del 27 marzo 2018 ha ricordato, in modo completo e approfondito, quale sia la consolidata giurisprudenza amministrativa in questa materia, seppure con alcune significative divergenze, di cui si dirà oltre, in ordine alla disciplina civilistica da applicare alla rideterminazione del contributo di costruzione, previsto dall’art. 16 del d.P.R. n. 380 del 2001.

  1. Occorre qui richiamare in premessa, salvo poi soffermarsi su di essi con maggiore attenzione nel prosieguo della trattazione, i principî affermati di recente da questa Adunanza plenaria nella sentenza n. 24 del 7 dicembre 2016 riguardo alla natura del contributo di costruzione dovuto dal soggetto che intraprenda un’iniziativa edificatoria.

3.1. Detto contributo, previsto dall’art. 16 del d.P.R. n. 380 del 2001 e articolato nelle due voci inerenti agli oneri di urbanizzazione e al costo di costruzione (prescindendo qui dalla singola funzione, e natura, di dette voci), rappresenta, secondo la qualificazione datane da questa stessa Adunanza plenaria, una compartecipazione del privato alla spesa pubblica occorrente alla realizzazione delle opere di urbanizzazione.

3.2. In altri termini, fin dalla legge che ha introdotto nell’ordinamento il principio della onerosità del titolo a costruire (art. 1 della l. n. 10 del 1977), la ragione della compartecipazione alla spesa pubblica del privato è da ricollegare sul piano eziologico al surplus di opere di urbanizzazione che l’amministrazione comunale è tenuta ad affrontare in relazione al nuovo intervento edificatorio del richiedente il titolo edilizio.

3.3. Il contributo per il rilascio del permesso di costruire ha natura di prestazione patrimoniale imposta, di carattere non tributario, ed ha carattere generale, prescindendo totalmente delle singole opere di urbanizzazione che devono in concreto eseguirsi, venendo altresì determinato indipendentemente sia dall’utilità che il concessionario ritrae dal titolo edificatorio sia dalle spese effettivamente occorrenti per realizzare dette opere.

3.4. In sostanza, le opere di urbanizzazione – per la cui remunerazione il contributo viene imposto – hanno spesso portata più ampia rispetto a quelle strettamente necessarie ad urbanizzare il nuovo insediamento edilizio posto in essere da chi abbia ottenuto il titolo edilizio ed hanno quindi sovente natura indivisibile, nel senso che non sono frazionabili in porzioni funzionali al soddisfacimento delle esigenze dei singoli nuovi insediati.

3.5. In ragione di tanto, per l’esecuzione di dette opere, da realizzare in conseguenza del fatto edificatorio in sé considerato, l’amministrazione comunale attinge normalmente alla fiscalità generale, senza necessariamente attendere il pagamento del contributo da parte dell’obbligato, e quindi a prescindere dal suo puntuale adempimento.

3.6. Per tale motivo, quand’anche risultino trasfuse in una apposita convenzione urbanistica, le prestazioni da adempiere da parte dell’amministrazione comunale e del privato intestatario del titolo edilizio non sono tra loro in posizione sinallagmatica.

3.7. L’amministrazione comunale, infatti, è tenuta ad eseguire le opere di urbanizzazione e a dotare degli indispensabili standard il comparto ove viene allocato il nuovo insediamento edilizio a prescindere dal puntuale pagamento del contributo di costruzione da parte del soggetto che abbia ottenuto il titolo edilizio; per parte sua, questi è tenuto al pagamento del contributo senza poter pretendere la previa realizzazione delle opere di urbanizzazione.

3.8. Da ciò discende che il soggetto obbligato sia tenuto a corrispondere il contributo di costruzione nel rispetto dei termini convenuti e che l’amministrazione comunale deve eseguire le opere di urbanizzazione in coerenza, anche sul piano temporale, allo sviluppo edilizio del territorio.

3.9. Tali, in sintesi, sono i principî che l’Adunanza plenaria ha affermato in subiecta materia sulla scorta, peraltro, di un consolidato indirizzo ermeneutico del giudice amministrativo.

  1. Occorre adesso esaminare, proprio alla luce di questi fondamentali principî, il primo quesito posto dall’ordinanza di rimessione.

4.1. Questa ricorda che secondo una prima tesi, seguita dallo stesso Consiglio di giustizia amministrativa (nelle sentenze nn. 64, 188, 244, 373, 422 e 790 del 2007), la determinazione del contributo darebbe luogo ad un rapporto paritetico che, seppur azionabile da ambo le parti nel rispetto del termine prescrizionale ordinario di dieci anni, si cristallizzerebbe nel quantum al momento del rilascio del titolo edilizio, nel senso che lo stesso non sarebbe suscettibile di modifiche successive (se non nei casi di manifesto errore di calcolo), in quanto, in applicazione dei principi desumibili dalla disciplina dei contratti, non darebbe mai luogo ad un errore riconoscibile (donde l’intangibilità pressoché assoluta della originaria determinazione amministrativa).

4.2. In base a tale approccio ermeneutico, come pure ben rammenta l’ordinanza di rimessione, non vi sarebbe ragione per l’applicazione dell’istituto dell’autotutela amministrativa per la eventuale rideterminazione del contributo, proprio perché il rapporto inter partes è di natura paritetica, né vi sarebbe spazio per una modifica successiva per errore perché questo, in quanto maturato nella sfera riservata della pubblica amministrazione, sarebbe per definizione non riconoscibile e quindi irrilevante, con la conseguenza che si dovrebbe sempre salvaguardare la tutela dell’affidamento della parte privata.

4.3. Un’altra tesi, fatta propria in alcune sentenze della sez. IV di questo Consiglio di Stato (cfr., in particolare, Cons. St., sez. IV, 27 settembre 2017 n. 4515, Cons. St., sez. IV, 12 giugno 2017 n. 2821), benché muova da una analoga impostazione sulla natura paritetica del rapporto, giunge tuttavia a conclusioni opposte.

4.4. Si è osservato, infatti, che proprio perché si tratta di un rapporto di debito-credito di natura paritetica, soggetto a prescrizione decennale, la rettifica sarebbe sempre possibile sia in bonam che in malam partem, entro il limite della prescrizione del diritto reciproco delle parti alla correzione delle esatte somme dovute, perché per un verso il procedimento sarebbe svincolato dal rispetto delle condizioni legali di esercizio dell’autotutela amministrativa (in particolare, di quelle previste all’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990) e, per altro verso, la rideterminazione del contributo dovuto secondo rigidi parametri regolamentari o tabellari non soltanto sarebbe possibile, ma costituirebbe atto dovuto, residuando altrimenti un indebito oggettivo, inammissibile nei rapporti di diritto amministrativo.

4.5. Più in particolare, osserva ancora l’ordinanza di rimessione, nella sentenza n. 2821 del 2017 di questo Consiglio di Stato si afferma che, in sostanza, l’applicazione di una tariffa diversa da quella corretta altro non è che un errore di calcolo della tariffa, sicché vi sarebbe sempre spazio per la rettifica, purché si tratti della tariffa vigente all’epoca del rilascio del titolo edilizio (con esclusione quindi di ogni forma di applicazione di regimi tariffari in via retroattiva).

4.6. Entrambe le tesi, osserva il Consiglio di giustizia amministrativa, muoverebbero dal rilievo, ampiamente diffuso nella giurisprudenza amministrativa, secondo cui le controversie in tema di determinazione della misura dei contributi edilizi concernono l’accertamento di diritti soggettivi che traggono origine direttamente da fonti normative, sicché sarebbero proponibili, a prescindere dall’impugnazione di provvedimenti dell’amministrazione, nel termine di prescrizione (Cons. St., sez. IV, 20 novembre 2012 n. 6033; Cons. St., sez. V, 4 maggio 1992, n. 360) e ribadiscono che si tratta di rapporto creditorio paritetico, ma pervengono, come detto, a conclusioni assai diversificate sul piano della tutela da apprestare alla parte privata che, come nel caso di specie, abbia subito una rideterminazione in peius.

  1. L’ordinanza di rimessione individua, tuttavia, una posizione diversa e innovativa rispetto ai riferiti orientamenti giurisprudenziali, quantomeno in ordine alla impostazione teorica delle questioni, in un’altra sentenza della quarta sezione del Consiglio di Stato (cfr. Cons. St., sez. IV, 21 dicembre 2016, n. 5402).

5.1. Nella vicenda esaminata da detta pronuncia il rapporto nascente dalla determinazione del contributo (nel caso esaminato, di costruzione) è attratto nell’orbita del regime di diritto pubblico, in quanto qualificato prestazione patrimoniale imposta di carattere non tributario, con la conseguente applicabilità, in astratto, delle regole dell’autotutela amministrativa.

5.2. E tuttavia, sul piano della tutela dell’affidamento della parte privata rispetto ad una delibera di giunta comunale di rideterminazione del contributo di costruzione (sia pur di adeguamento alla soglia minima del 5% fissata dalla legge nazionale all’art. 16, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001), si afferma che le garanzie partecipative (in particolare quelle di cui all’art. 10-bis della l. n. 241 del 1990) devono essere pur sempre coordinate con le previsioni dell’art. 21-octies della l. cit. e con le esigenze di finalizzazione del procedimento con l’applicazione della tariffa dovuta.

5.3. Si richiama al proposito la giurisprudenza del Consiglio di Stato sul recupero di somme indebitamente corrisposte dalla amministrazione (Cons. St., sez. V, 30 dicembre 2015, n. 5863), fattispecie che viene assimilata a quella di causa, relativa a somme dovute dal privato e non riscosse dall’ente comunale.

5.4. Al di là del contenuto negativo delle statuizioni sui singoli capi di domanda, osserva ancora l’ordinanza di rimessione, la decisione si segnalerebbe per il «cambio di passo» rispetto ai precedenti arresti della medesima sezione in ordine all’inquadramento generale nei sensi anzidetti dell’istituto del contributo previsto dall’art. 16 del d.P.R. n. 380 del 2001.

5.5. In tale contesto, aggiunge ancora l’ordinanza di rimessione, non potrebbe non farsi menzione di quanto affermato dalla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 24 del 2016, di cui si è già detto in premessa.

5.6. In tale decisione, resa sulla diversa questione della applicabilità delle sanzioni per ritardo nel pagamento dei contributi, pur in presenza di una polizza fideiussoria a garanzia del debito del contributo ammesso a dilazione, si è tra l’altro affermato – per quel che qui rileva – che il contributo dovuto dal privato in occasione del ritiro di un permesso di costruire, quale prestazione patrimoniale imposta funzionale a remunerare l’esecuzione di opere pubbliche, si colloca pacificamente nell’alveo dei rapporti di diritto pubblico.

5.7. Si è in particolare affermato che il contributo di costruzione dovuto dal soggetto che intraprenda un’iniziativa edificatoria rappresenta una compartecipazione del privato alla spesa pubblica occorrente alla realizzazione delle opere di urbanizzazione e ha natura di prestazione patrimoniale imposta, di carattere non tributario.

5.8. Per tale motivo, dunque, le prestazioni da adempiere da parte dell’amministrazione comunale e del privato intestatario del titolo edilizio non sono tra loro in posizione sinallagmatica, con la conseguenza che il soggetto obbligato è tenuto a corrispondere il contributo di costruzione nel rispetto dei termini stabiliti.

5.9. Il suo mancato pagamento legittima quindi l’Amministrazione ad esercitare il suo potere-dovere in ordine all’applicazione di sanzioni pecuniarie crescenti in rapporto all’entità del ritardo, ai sensi dell’art. 42 del d.P.R. n. 380 del 2001, e, in caso di persistenza dell’inadempimento, alla riscossione del contributo e delle sanzioni secondo le norme vigenti in materia di riscossione coattiva delle entrate, ai sensi dell’art. 43 dello stesso d.P.R. n. 380 del 2001.

  1. Le conclusioni raggiunte dall’Adunanza plenaria, secondo l’ordinanza di rimessione, meriterebbero condivisione, quantomeno se restano ferme le conclusioni sulla natura di prestazione patrimoniale imposta del contributo di cui si controverte e sul suo carattere non sinallagmatico rispetto agli interventi di urbanizzazione che mettono capo all’ente pubblico, secondo un livello di programmazione temporale e qualitativo sul quale il privato non avrebbe titolo per interferire.

6.1. L’ascrizione all’alveo dei rapporti di diritto pubblico del contributo in questione imporrebbe quindi, in via consequenziale, l’applicazione del regime proprio dell’autotutela amministrativa all’attività di rideterminazione delle somme dovute a tal titolo dalla parte privata, quantomeno nei casi in cui non si tratti di por mano ad un semplice errore materiale di calcolo desumibile dagli atti del procedimento ovvero non si tratti di rideterminazione imposta dall’adozione di un nuovo provvedimento abilitativo edilizio, anche semplicemente per effetto della intervenuta decadenza temporale del primo (ma qui si resterebbe in ogni caso fuori dall’ambito dell’autotutela).

6.2. L’ordinanza di rimessione esprime una preferenza rispetto alle suindicate opzioni ermeneutiche e osserva che la soluzione da ultimo proposta, oltre a recuperare coerenza sul piano dogmatico con il sistema giuridico di riferimento, si rivelerebbe più appropriata anche in ordine al miglior grado di contemperamento delle esigenze pubblicistiche sottese alla corretta determinazione del contributo dovuto (e alla salvaguardia degli interessi erariali), anche in sede di emenda di precedenti errori di quantificazione, e le esigenze di tutela della parte privata riguardo all’affidamento riposto nella originaria determinazione dell’ente.

6.3. A tale ultimo proposito, infatti, soccorrerebbero gli istituti posti a presidio delle garanzie partecipative previsti per l’attività amministrativa di secondo grado, oltre che naturalmente il rispetto delle stesse condizioni legali di legittimo esercizio dell’autotutela, avuto riguardo ai tempi, alle forme ed ai contenuti motivazionali dell’atto espressivo del c.d. ius poenitendi (cfr., in particolare, artt. 21-quinquies, 21-octies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990).

  1. L’Adunanza plenaria osserva che al quesito inerente alla natura, privatistica o pubblicistica, degli atti con i quali l’amministrazione comunale determina o ridetermina il contributo di costruzione, di cui all’art. 16 del d.P.R. n. 380 del 2001, debba rispondersi con la riaffermazione della loro natura privatistica, sin qui ribadita dalla giurisprudenza di questo Consiglio.

7.1. E in particolare, per quanto attiene alla specifica vicenda di cui è causa, va qui ribadito, in conformità all’orientamento sin qui ricordato, che il contributo per gli oneri di urbanizzazione è un corrispettivo di diritto pubblico, di natura non tributaria, posto a carico del concessionario a titolo di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione e in proporzione dell’insieme dei benefici che la nuova costruzione acquista, senza alcun vincolo di scopo in relazione alla zona interessata alla trasformazione urbanistica e indipendentemente dalla concreta utilità che il concessionario può conseguire dal titolo edificatorio e dall’ammontare delle spese effettivamente occorrenti per la realizzazione delle opere (Cons. St., sez. IV, 5 maggio 2017, n. 2055).

7.2. L’obbligazione di corrispondere il contributo nasce, come è noto, nel momento in cui viene rilasciato il titolo ed è a tale momento che occorre aver riguardo per la determinazione dell’entità del contributo (Cons. St., sez. IV, 30 novembre 2015, n. 5412, ma v. anche Cons. St., sez. V, 13 giugno 2003, n. 3332).

7.3. L’atto di imposizione e di liquidazione del contributo, quale corrispettivo di diritto pubblico richiesto per la compartecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione, non ha natura autoritativa né costituisce esplicazione di una potestà pubblicistica, ma si risolve in un mero atto ricognitivo e contabile, in applicazione di rigidi e prestabiliti parametri regolamentari e tabellari.

7.4. Va ricordato, infatti, che gli oneri di urbanizzazione, ai sensi dell’art. 16, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, sono corrisposti sulla base delle tabelle parametriche, predisposte dalle Regioni, tabelle che devono essere recepite dal Comune in una propria deliberazione, atto amministrativo generale impugnabile solo con il concreto provvedimento applicativo.

7.5. La determinazione degli oneri di urbanizzazione si correla ad una precisa disciplina regolamentare, con la conseguenza che, per costante orientamento giurisprudenziale, i provvedimenti applicativi della stessa non richiedono alcuna puntuale motivazione allorché le scelte operate dalla pubblica amministrazione si conformino ai criterî stessi di cui alle tabelle parametriche (Cons. St., sez. V, 9 febbraio 2001, n. 584).

7.6. Per l’altrettanto consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato, la natura paritetica dell’atto di determinazione consente che la pubblica amministrazione possa apportarvi modifiche, sia in favore del privato che in senso contrario, purché ciò avvenga nei limiti della prescrizione decennale del relativo diritto di credito (v., inter multas, Cons. St., sez. IV, 28 novembre 2012, n. 6033, Cons. St., sez. IV, 17 settembre 2010, n. 6950).

7.7. Si tratta, infatti, di una determinazione che obbedisce a prescrizioni desumibili da tabelle, in ordine alla quale l’amministrazione comunale si limita ad applicare dei parametri, aventi per la stessa natura cogente, laddove è esclusa qualsivoglia discrezionalità applicativa (Cons. St., sez. IV, 28 novembre 2012, n. 6033).

7.8. La giurisprudenza è consolidata, per parte sua, nell’affermare, che la controversia in ordine alla spettanza e alla liquidazione del contributo per gli oneri di urbanizzazione, riservata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a norma dell’art. 16 della l. n. 10 del 1977 e, oggi, dell’art. 133, comma 1, lett. f), c.p.a., ha ad oggetto l’accertamento di un rapporto di credito a prescindere dall’esistenza di atti della pubblica amministrazione e non è soggetta alle regole delle azioni impugnatorie-annullatorie degli atti amministrativi e ai rispettivi termini di decadenza.

7.9. La natura non autoritativa dei relativi atti e l’assenza di discrezionalità, nell’ambito di un rapporto paritetico tra la pubblica amministrazione e il privato, rendono perciò concettualmente inconfigurabile l’esercizio dell’autotutela pubblicistica, quale potere di secondo grado che viene incidere, secondo determinati presupposti e limiti, su un primigenio episodio di esercizio del potere autoritativo, che qui non sussiste ab origine (cfr., sul punto, Cons. St., sez. IV, 12 giugno 2017, n. 2821; Cons. St., sez. IV, 27 settembre 2017, n. 4515).

  1. E del resto, anche in riferimento alla contigua fattispecie del recupero delle somme indebitamente percepite dal pubblico dipendente, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha ritenuto non accettabile il richiamo alla teoria, secondo la quale il recupero di una somma da parte della pubblica amministrazione presupporrebbe l’annullamento, in sede di autotutela, del provvedimento recante la determinazione dell’emolumento in misura maggiore di quella dovuta.

8.1. Invero, ove pure si prescinda dalla considerazione che tale teoria si concreta, sovente, in una fictio iuris, mancando del tutto un provvedimento siffatto, «quest’ultimo, anche ove esistente, si risolve nella rideterminazione della somma effettivamente spettante per legge (o per contratto), in luogo di quella erroneamente corrisposta, onde, una volta affermata la doverosità della sua adozione, esso non può che partecipare della stessa natura paritetica dell’atto che va a rimuovere, concretandosi in null’altro che in un diverso accertamento dell’entità del debito retributivo della p.a. e del correlato credito del dipendente» (Cons. St., sez. VI, 20 aprile 2004, n. 2203).

  1. L’Adunanza plenaria ritiene che, peraltro, al nuovo indirizzo interpretativo, che sembrerebbe delinearsi nella sentenza n. 5402 del 21 dicembre 2016 della IV sezione di questo Consiglio di Stato e nella stessa pronuncia n. 24 del 2016 di questa Adunanza, non possa attribuirsi il significato sistematico, con tutte le conseguenti ricadute applicative in termini di disciplina applicabile, che l’ordinanza di rimessione loro annette.

9.1. Nella sentenza n. 5402 del 21 dicembre 2016 della IV sezione di questo Consiglio di Stato si fa riferimento, è vero, all’istituto dell’autotutela pubblicistica per giustificare ad abundantiam la correttezza della rideterminazione del contributo relativo al costo di costruzione da parte del Comune, ma si ribadisce, ancora una volta, il noto principio (cfr., per tutti, Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2016 n. 2394) «secondo cui l’azione volta alla declaratoria di insussistenza o di diversa entità del debito contributivo correlato al rilascio del permesso di costruire può essere intentata senza onere d’impugnazione o di esistenza dell’atto con il quale è richiesto il pagamento (essendo un giudizio d’accertamento di un rapporto obbligatorio pecuniario paritetico e bilaterale) ed è proponibile nel termine prescrizionale avanti a questo Giudice in sede di cognizione esclusiva ex art. 133, co. 1, lett. f), c.p.a.».

9.2. Parimenti, nella sentenza n. 24 del 7 dicembre 2016 di questa Adunanza, si afferma, nel § 5.3, che il contributo di costruzione, quale prestazione patrimoniale imposta funzionale a remunerare l’esecuzione di opere pubbliche, si colloca pacificamente «nell’alveo dei rapporti di diritto pubblico», come sarebbe dimostrato dal fatto che il suo mancato pagamento legittima l’amministrazione all’applicazione di sanzioni pecuniarie crescenti in rapporto all’entità del ritardo (art. 42 d.P.R. n. 380 del 2001) e, in caso di persistenza dell’inadempimento, alla riscossione del contributo e delle sanzioni secondo le norme vigenti in materia di riscossione coattiva delle entrate (art. 43 d.P.R. del d.P.R. n. 380 del 2001).

9.3. Da queste considerazioni, tuttavia, non è possibile trarre alcuna conclusione sul piano sistematico in ordine alla natura pubblicistica del rapporto tra l’amministrazione e il soggetto obbligato.

9.4. Il contributo di costruzione è e rimane, infatti, un corrispettivo di diritto pubblico, proprio per il fondamentale principio dell’onerosità del titolo edilizio introdotto dall’art. 1 della l. n. 10 del 1977 – lo ricorda la stessa Adunanza plenaria nel § 5.2 della sentenza n. 24 del 2016 – e poi recepito dall’art. 16 del d.P.R. n. 380 del 2011, e come tale, benché esso non sia legato da un rigido vincolo di sinallagmaticità rispetto del rilascio del permesso di costruire, rientra anche, e coerentemente, nel novero delle prestazioni patrimoniali imposte di cui all’art. 23 Cost.

9.5. La costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha sempre ribadito che il contributo per gli oneri di urbanizzazione, per quanto non abbia natura tributaria, costituisce, comunque, un corrispettivo di diritto pubblico posto a carico del costruttore, connesso al rilascio della concessione edilizia, a titolo di partecipazione del concessionario ai costi delle opere di urbanizzazione in proporzione all’insieme dei benefici che la nuova costruzione ne ritrae, e che «per la determinazione di esso deve essere fatto necessario ed esclusivo riferimento alle norme di legge che regolano i relativi criteri di conteggio, norme che vanno rigorosamente rispettate anche in osservanza del principio di cui all’art. 23 della Costituzione , secondo il quale nessuna prestazione patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge» (Cons. St., sez. V, 21 aprile 2006, n. 2228).

  1. L’affermazione secondo cui il contributo di costruzione costituisce una prestazione patrimoniale imposta e rientra a tale titolo nell’ambito dei rapporti di diritto pubblico in quanto necessariamente legata al rilascio del titolo edilizio, tuttavia, non comporta ex se che i relativi atti di determinazione abbiano necessariamente carattere autoritativo, si colorino, per così dire, di imperatività e siano espressione di potestà pubblicistica.

10.1. Il privato che intende ottenere il permesso di costruire ha avanti a sé la scelta di corrispondere il contributo di costruzione o di rinunciare al rilascio del titolo.

10.2. Effettuata questa scelta, che comporta la necessaria corresponsione del corrispettivo di diritto pubblico, il pagamento di questo, esclusa pacificamente la sua natura tributaria, non può che costituire l’oggetto di un ordinario rapporto obbligatorio, disciplinato dalle norme di diritto privato, come prescrive l’art. 1, comma 1-bis, della l. n. 241 del 1990, salvo che la legge disponga diversamente.

10.3. È vero che il credito dell’amministrazione, per la sua particolare finalità, è assistito da particolari sanzioni e da speciali procedure coattive di riscossione, come ha pure ricordato questa stessa Adunanza plenaria nella sentenza n. 24 del 2016 richiamando le disposizioni di cui agli artt. 42 e 43 del d.P.R. n. 380 del 2001, ma ciò non contrasta con la fondamentale natura del rapporto obbligatorio paritetico inerente al pagamento del contributo e accessorio al rilascio del permesso di costruire.

10.4. Anche la disciplina degli atti non autoritativi della pubblica amministrazione può conoscere, infatti, previsioni derogatorie rispetto alla ordinaria disciplina privatistica, come prevede chiaramente l’art. 1, comma 1-bis, della l. n. 241 del 1990, senza che ciò comporti lo snaturamento del rapporto paritetico che ne è alla base, la loro integrale attrazione alla sfera pubblicistica o, nel caso di specie, l’assimilazione ad una fattispecie paraimpositiva di stampo tributario.

  1. Deve quindi escludersi che a tali rapporti di natura meramente obbligatoria e agli atti iure gestionis, di carattere contabile e aventi finalità liquidatoria, adottati dal Comune, si applichi la disciplina dell’autotutela di cui all’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990 o, più in generale, la disciplina dettata dalla stessa l. n. 241 del 1990 per gli atti provvedimentali espressivi di potestà pubblicistica.

11.1. Il carattere paritetico del rapporto, va solo qui aggiunto, non esclude la doverosità della rideterminazione quante volte la pubblica amministrazione si accorga che l’iniziale determinazione degli oneri di urbanizzazione sia dipesa da un’inesatta applicazione delle tabelle o anche da un semplice errore di calcolo.

11.1. Il Comune è pur sempre, infatti, titolare del potere-dovere di richiedere il contributo di costruzione secondo i parametri e nei limiti fissati dalla legge e dalle disposizioni regolamentari integrative fissate dalle Regioni, facendone una applicazione vincolata alla predeterminazione di coefficienti, che il privato deve conoscere e ben può verificare.

  1. Discende da quanto detto che gli atti con i quali la pubblica amministrazione determina e liquida il contributo di costruzione, previsto dall’art. 16 del d.P.R. n. 380 del 2001, non hanno natura autoritativa, non essendo espressione di una potestà pubblicistica, ma costituiscono l’esercizio di una facoltà connessa alla pretesa creditoria riconosciuta dalla legge al Comune per il rilascio del permesso di costruire, stante la sua onerosità, nell’ambito di un rapporto obbligatorio a carattere paritetico e soggetta, in quanto tale, al termine di prescrizione decennale, sicché ad essi non possono applicarsi la disciplina dell’autotutela dettata dall’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990 né, più in generale, le disposizioni previste dalla stessa legge per gli atti provvedimentali manifestazioni di imperio.

12.1. Si è cioè al cospetto di un rapporto obbligatorio, di contenuto essenzialmente pecuniario (salva l’ipotesi di opere a scomputo di cui all’art. 16, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001), al quale si applicano le disposizioni di diritto privato, salve le specifiche disposizioni previste dalla legge (come, ad esempio, i già citati artt. 42 e 43 del d.P.R. n. 380 del 2001) per la peculiare finalità del credito vantato dall’amministrazione comunale in ordine al pagamento del contributo (oneri di urbanizzazione e costo di costruzione).

  1. Quanto al secondo quesito, posto dall’ordinanza di rimessione n. 175 del 27 marzo 2018, la qui riaffermata natura non autoritativa degli atti con i quali l’autorità comunale provvede alla determinazione degli oneri, atti non riconducibili – come detto – all’espressione di una potestà pubblicistica, comporta che nell’ordinario termine decennale di prescrizione, decorrente dal rilascio del titolo edilizio, essa sia sempre possibile, e anzi doverosa, da parte della pubblica amministrazione, nell’esercizio delle facoltà connesse alla propria posizione creditoria, la rideterminazione del contributo, quante volte la pubblica amministrazione si accorga che l’originaria liquidazione di questo sia dipesa dall’applicazione inesatta o incoerente di parametri e coefficienti determinativi, vigenti al momento in cui il titolo fu rilasciato, o da un semplice errore di calcolo, con l’ovvia esclusione della possibilità di applicare retroattivamente coefficienti successivamente introdotti, non vigenti al momento in cui il titolo fu rilasciato.
  2. L’ordinanza di rimessione pone, infine, un terzo quesito e intende conoscere se in alternativa, e a prescindere dall’inquadramento giuridico della fattispecie, secondo le categorie sopra richiamate, e quale che sia la categoria giuridica da riconnettere al provvedimento determinativo degli oneri concessori, se vi sia spazio, e in quali limiti, perché possa trovare applicazione nella fattispecie in esame il principio del legittimo affidamento del privato, da ricostruire vuoi sulla base della disciplina pubblicistica dell’autotutela, vuoi su quella privatistica della lealtà e della buona fede nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, ovvero sulla base dei principî desumibili dai limiti posti dall’ordinamento civile per l’annullamento del contratto per errore o per altra causa.

14.1. Al quesito deve rispondersi anzitutto, in conformità con quanto prevede in via generale il già richiamato art. 1, comma 1-bis, della l. n. 241 del 1990, inserito dall’art. 1, comma 1, lett. b), della l. n. 15 del 2005, il quale stabilisce che la pubblica amministrazione, nell’adozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente.

14.2. E tuttavia il quesito, di fronte ad un evidente contrasto interpretativo sussistente tra il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, con le pronunce del 2007, e al giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, mira specificamente a comprendere, e ad enucleare, le regole che siano o meno applicabili al rapporto obbligatorio di cui si discute.

14.3. Ritiene questa Adunanza plenaria che la disciplina dell’errore riconoscibile, di cui all’art. 1431 c.c., non sia applicabile all’atto con il quale la pubblica amministrazione ridetermini l’importo del contributo.

14.4. Il contrario indirizzo seguito dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana riposa sull’assunto secondo il quale, applicandosi la disciplina dell’art. 1431 c.c., sarebbe lecito dubitare che ricorra la riconoscibilità dell’errore considerando che la determinazione del contenuto dell’obbligazione incombe alla pubblica amministrazione e, in particolare, all’ente territoriale, che istituzionalmente provvede alla disciplina dei criterî generali e all’applicazione di questi ai singoli casi.

14.5. In questa situazione, salvi errori macroscopici di evidenza ictu oculi, sarebbe «difficile ipotizzare che l’eventuale errore dell’Amministrazione sia riconoscibile dal privato che, del tutto naturalmente, viene indotto a prestare affidamento alla correttezza dell’autoliquidazione del proprio credito da parte dell’Amministrazione creditrice» (così, ad esempio, Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 7 settembre 2007, n. 790).

14.6. Un simile ragionamento, tuttavia, tralascia di considerare che l’applicazione delle tabelle parametriche da parte dell’amministrazione comunale, per quanto complessa, costituisce comunque una operazione contabile che, essendo al privato ben note dette tabelle, questi può verificare nella sua esattezza, anzitutto con l’ausilio del progettista che l’assiste nella presentazione della propria istanza, con un ordinario sforzo di diligenza, richiedibile secondo il canone della buona fede al debitore già solo, e anzitutto, nel suo stesso interesse, per evitare che gli venga richiesto meno o più del dovuto.

14.7. La complessità delle operazioni di calcolo o l’eventuale incertezza nell’applicazione di alcune tabelle o coefficienti determinativi, dovuti a ragioni di ordine tecnico, non sono eventi estranei o ignoti alla sfera del debitore, che invece con l’ordinaria diligenza, richiesta dagli artt. 1175 e 1375 c.c., può e deve controllarne l’esattezza sin dal primo atto di loro determinazione.

14.8. Certamente, e a sua volta, il Comune ha l’obbligo di adoperarsi affinché la liquidazione del contributo di costruzione venga eseguita nel modo più corretto, sollecito, scrupoloso e preciso, sin dal principio, ma la collaborazione tra l’autorità comunale e il privato richiedente, in una visione del diritto amministrativo improntata al principio di buon andamento e alla legalità sostanziale, è imprescindibile in questa materia, già solo sul piano dell’interlocuzione procedimentale, e non può certo affermarsi, proprio per questo, una incomunicabilità o inconoscibilità tra la sfera dell’una e quella dell’altro che porti all’applicazione dell’art. 1431 c.c., quasi che l’iniziale errore nell’applicazione delle tabelle o dei coefficienti, da parte dell’autorità comunale, sia un fatto “del tutto naturalmente” incomprensibile o imponderabile dal privato perché puramente interno alla sfera dell’amministrazione creditrice.

14.9. La tutela del legittimo affidamento e il principio della buona fede (art. 1175 e 1375 c.c.), che in via generale devono essere osservati anche dalla pubblica amministrazione nell’attuazione del rapporto obbligatorio (v., sul punto, Cass., sez. L, 7 aprile 1992, n. 4226), possono trovare applicazione ad una fattispecie come quella in esame nella quale, ordinariamente, l’oggettività dei parametri da applicare al contributo di costruzione rende vincolato il conteggio da parte della pubblica amministrazione, consentendone a priori la conoscibilità e la verificabilità da parte dell’interessato con l’ordinaria diligenza, solo nella eccezionale ipotesi in cui tali conoscibilità e verificabilità non siano possibili con il normale sforzo richiesto al debitore, secondo appunto buona fede, nell’ottica di una leale collaborazione finalizzata all’attuazione del rapporto obbligatorio e al soddisfacimento dell’interesse creditorio.

  1. In conclusione, e riassumendo quindi i principî di diritto sin qui diffusamente enunciati, si può quindi affermare che:
  2. a) gli atti con i quali la pubblica amministrazione determina e liquida il contributo di costruzione, previsto dall’art. 16 del d.P.R. n. 380 del 2001, non hanno natura autoritativa, non essendo espressione di una potestà pubblicistica, ma costituiscono l’esercizio di una facoltà connessa alla pretesa creditoria riconosciuta dalla legge al Comune per il rilascio del permesso di costruire, stante la sua onerosità, nell’ambito di un rapporto obbligatorio a carattere paritetico e soggetta, in quanto tale, al termine di prescrizione decennale, sicché ad essi non possono applicarsi né la disciplina dell’autotutela dettata dall’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990 né, più in generale, le disposizioni previste dalla stessa legge per gli atti provvedimentali manifestazioni di imperio;
  3. b) la pubblica amministrazione, nel corso di tale rapporto, può pertanto sempre rideterminare, sia a favore che a sfavore del privato, l’importo di tale contributo, in principio erroneamente liquidato, richiedendone o rimborsandone a questi la differenza nell’ordinario termine di prescrizione decennale (art. 2946 c.c.) decorrente dal rilascio del titolo edilizio, senza incorrere in alcuna decadenza, mentre per parte sua il privato non è tenuto ad impugnare gli atti determinativi del contributo nel termine di decadenza, potendo ricorrere al giudice amministrativo, munito di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. f), c.p.a., nel medesimo termine di dieci anni, anche con un’azione di mero accertamento;
  4. c) l’amministrazione comunale, nel richiedere i detti importi con atti non aventi natura autoritativa, agisce quindi secondo le norme di diritto privato, ai sensi dell’art. 1, comma 1-bis, della l. n. 241 del 1990, ma si deve escludere l’applicabilità dell’art. 1431 c.c. a questa fattispecie, in quanto l’errore nella liquidazione del contributo, compiuto dalla pubblica amministrazione, non attiene ad elementi estranei o ignoti alla sfera del debitore ed è quindi per lui in linea di principio riconoscibile, in quanto o riguarda l’applicazione delle tabelle parametriche, che al privato sono o devono essere ben note, o è determinato da un mero errore di calcolo, ben percepibile dal privato, errore che dà luogo alla semplice rettifica;
  5. d) la tutela dell’affidamento e il principio della buona fede, che in via generale devono essere osservati anche dalla pubblica amministrazione dell’attuazione del rapporto obbligatorio, possono trovare applicazione ad una fattispecie come quella in esame nella quale, ordinariamente, la predeterminazione e l’oggettività dei parametri da applicare al contributo di costruzione, di cui all’art. 16 del d.P.R. n. 380 del 2001, rendono vincolato il conteggio da parte della pubblica amministrazione, consentendone a priori la conoscibilità e la verificabilità da parte dell’interessato con l’ordinaria diligenza, solo nella eccezionale ipotesi in cui tali conoscibilità e verificabilità non siano possibili con l’ordinaria diligenza richiesta al debitore, secondo buona fede (artt. 1175 e 1375 c.c.), nell’ottica di una leale collaborazione volta all’attuazione del rapporto obbligatorio e al soddisfacimento dell’interesse creditorio vantato dal Comune.
  6. L’Adunanza plenaria, affermati tali principî di diritto, ritiene di dover rimettere, ai sensi dell’art. 99, comma 4, c.p.a., la risoluzione delle due cause connesse, anche per quanto concerne la determinazione delle spese del giudizio, al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), non definitivamente pronunciando nei due giudizi riuniti sugli appelli principali, come proposti dal Comune di Cinisi, e sugli appelli incidentali, come proposti da Società di Santo Faro s.n.c. e di Michele Palazzolo, enuncia i principî di diritto, di cui al § 15 della motivazione, e rimette per le restanti statuizioni i due giudizi al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, ai sensi dell’art. 99, comma 4, c.p.a.