logo

Responsabilità civile dello Stato per danno cagionato a terzi dal fatto penalmente illecito del dipendente: il punto delle Sezioni Unite

Cass. civ., sez. un, 16 maggio 2019, n. 13246 – Pres. Mammone, Rel. De Stefano

 

Lo Stato o l’ente pubblico risponde civilmente del danno cagionato a terzi dal fatto penalmente illecito del dipendente anche quando questi abbia approfittato delle sue attribuzioni ed agito per finalità esclusivamente personali od egoistiche ed estranee a quelle della amministrazione di appartenenza, purchè la sua condotta sia legata da un nesso di occasionalità necessaria con le funzioni o poteri che il dipendente esercita o di cui è titolare, nel senso che la condotta illecita dannosa – e, quale sua conseguenza, il danno ingiusto a terzi – non sarebbe stata possibile, in applicazione del principio di causalità adeguata ed in base ad un giudizio contro fattuale riferito al tempo della condotta, senza l’esercizio di quelle funzioni o poteri che, per quanto deviato o abusivo od illecito, non ne integrino uno sviluppo oggettivamente anomalo.

 

[Nel caso le Sezioni Unite hanno supportato il principio di diritto di cui in massima richiamando  il dibattito sulla fondamentale noma costituzionale racchiusa nell’art. 28 Cost ed affermando che debba superarsi la rigida alternatività, con rapporto di reciproca esclusione, tra criteri di imputazione pubblicistico o dirette e civilistico o indiretto].

 

Clicca qui per la sentenza completa




Obbligo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nel caso di servizi ad alta intensità di manodopera: la soluzione dell’Adunanza plenaria

Cons. St., A.P., 21 maggio 2019, n. 8 – Pres. Patroni Griffi, Est. Franconiero

(1)   Gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice

 

Il Massimo Consesso di Giustizia Amministrativa – premesso che sulla base dell’analisi normativa interna ed europea, e della cornice indirizzo politico-legislativo ad esse presupposta, si può dunque pervenire a definire il rapporto tra i commi da 2 a 5 dell’art. 95 in esame nel senso seguente: – ai sensi del comma 2 le amministrazioni possono aggiudicare i contratti di appalto pubblico secondo il criterio (ora denominato in generale) dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata dal miglior rapporto qualità/prezzo o che abbia a base il prezzo o il costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia; – in attuazione della facoltà riconosciuta agli Stati membri dalla direttiva 2014/24/UE di escludere o limitare per determinati tipi di appalto il solo prezzo o il costo (art. 67, par. 2, ultimo cpv., sopra citato), e in conformità ai criteri direttivi della legge delega n. 11 del 2016, il comma 3 pone invece una regola speciale, relativa tra l’altro ai servizi ad alta intensità di manodopera, derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo; – per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate si riespande invece la regola generale posta dal comma 2, con il ritorno alla possibilità di impiegare un criterio di aggiudicazione con a base l’elemento prezzo, e precisamente il «minor prezzo», purché questa scelta sia preceduta da una «motivazione adeguata». – ha chiarito che nell’ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, come nel caso che ha dato origine alla rimessione a questa Adunanza plenaria, vi è un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti, derivante dal diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione rispettivamente previsto per l’uno o l’altro tipo di servizio e dal diverso grado di precettività della norma. Si pone quindi un conflitto (o concorso apparente) di norme, che richiede di essere risolto con l’individuazione di quella prevalente. Il conflitto così prospettato non può che essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è subvalente.

La soluzione ora espressa (di recente riaffermata dalla V Sezione del Consiglio di Stato, con sentenza 24 gennaio 2019, n. 605) è infatti conseguenza diretta di quanto rilevato in precedenza, e cioè del carattere speciale e derogatorio di quest’ultima regola rispetto a quella generale, laddove il criterio del minor prezzo ai sensi del comma 4 ne segna invece il ritorno, con la riaffermazione della facoltà di scelta discrezionale dell’amministrazione di aggiudicare l’appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo. Il ritorno alla regola generale incontra tuttavia un ostacolo insuperabile nella deroga prevista nel comma 3, che impone alle amministrazioni un obbligo anziché una mera facoltà, per cui per effetto di essa in tanto è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso in quanto il servizio non abbia nel contempo abbia caratteristiche di alta intensità di manodopera.

 

FATTO

  • – 1. Con la sentenza non definitiva in epigrafe la III Sezione di questo Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99, comma 1, cod. proc. amm., la questione, oggetto di contrasti di giurisprudenza, relativa a quale criterio di aggiudicazione debba applicarsi nelle procedure di affidamento di appalti pubblici di servizi, nel caso in cui questi contratti abbiano contemporaneamente caratteristiche di alta intensità di manodopera e siano standardizzate. La questione origina dal fatto che l’art. 95 del codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, prevede due criteri antitetici: quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, e quello del minor prezzo, rispettivamente ai sensi del comma 3, lett. a), per i servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall’art. 50, comma 1, ovvero quei contratti «nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto»; e al comma 4, lett. b), per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate.
  • – 2. La III Sezione ha rimesso la questione nell’ambito di una controversia avente ad oggetto gli atti della procedura negoziata, ai sensi dell’art. 63, commi 1 e 2, lettera c), del codice dei contratti pubblici, indetta dall’Azienda Socio Sanitaria Territoriale – A.S.S.T. della Valle Olona per l’affidamento del servizio di vigilanza antincendio.

In questa controversia il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – sede di Milano, adito in primo grado dalla GSA – Gruppo Servizi Associati s.p.a., ha annullato gli atti di gara, a causa del fatto che l’amministrazione aveva previsto il criterio di aggiudicazione del minor prezzo anziché quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il giudice di primo grado ha in particolare affermato che il rapporto tra i due criteri di aggiudicazione «è di specie a genere», tale per cui in presenza di servizi ad alta intensità di manodopera «scatta (…) un obbligo speciale di adozione del criterio dell’o.e.p.v. (offerta economicamente più vantaggiosa, n.d.e.) che, a differenza della ordinaria preferenza per tale criterio fatta in via generale dal codice, non ammette deroghe, nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 4, a prescindere dall’entità dello sforzo motivazionale dell’amministrazione».

  • – 3. Sull’appello dell’aggiudicataria Elisicilia s.r.l., secondo cui in virtù delle caratteristiche di standardizzazione sarebbe invece consentito per il servizio di vigilanza antincendio il ricorso al criterio del minor prezzo, la Sezione III ha quindi deferito in sede nomofilattica la questione del rapporto tra i due criteri di selezione delle offerte, su cui ha registrato pronunce di Tribunali amministrativi e di Sezioni giurisdizionali di questo Consiglio di Stato contrastanti: un primo orientamento di tenore analogo alla sentenza qui appellata (tra cui principalmente, presso la giurisprudenza d’appello, il precedente della medesima Sezione di cui alla sentenza del 2 maggio 2017, n. 2014 e della V Sezione, 16 agosto 2018, n. 4945); un più recente indirizzo che ha invece attribuito al criterio del minor prezzo per servizi con caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), dell’art. 95 «valenza derogatoria» rispetto alla ipotesi di servizi ad alta intensità di manodopera (la Sezione rimettente cita in particolare la sentenza della stessa III Sezione del 13 marzo 2018, n. 1609).
  • – 4. Dopo il deferimento all’Adunanza plenaria sono intervenute in opposizione all’appello di Elisicilia le associazioni nazionali delle imprese di sorveglianza antincendio – A.N.I.S.A. e delle imprese di pulizia e servizi integrati.
  • – 5. In replica l’appellante ha eccepito l’inammissibilità di entrambi gli atti di intervento.

DIRITTO

  • – 1. Rispetto alla questione di diritto sottoposta dalla III Sezione a questa Adunanza plenaria è pregiudiziale quella concernente l’ammissibilità degli interventi in opposizione all’appello delle associazioni di categoria sopra menzionate, che Elisicilia contesta per i seguenti profili:

– per mancanza di «rappresentatività della categoria» dell’Associazione nazionale delle Imprese di Sorveglianza Antincendio, a causa del «numero esiguo di iscritti, appena 32, come la stessa dichiara», e per il fatto che la posizione della stessa associazione sul punto di diritto deferito all’Adunanza plenaria, favorevole all’adozione del solo criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è contraria a quella invece sostenuta da «aziende leader del settore della vigilanza antincendio», tra cui la stessa appellante Elisicilia;

– per l’analoga situazione in cui verserebbe l’Associazione Nazionale Imprese di Pulizie e Servizi Integrati, a causa della mancanza di un interesse omogeneo riferibile all’intera categoria di operatori economici del settore sottostante al suo intervento.

  • – 2. Così riassunte le contestazioni relative agli interventi, l’Adunanza plenaria li reputa entrambi ammissibili.
  • – 3. Non consta infatti che all’interno delle associazioni intervenienti, ed in particolare tra le imprese ad esse rispettivamente aderenti, vi siano posizioni contrastanti sulla questione di diritto posta dalla Sezione rimettente nella presente sede nomofilattica. Per stessa ammissione della Elisicilia il contrasto su tale questione si pone infatti tra le medesime associazioni ed essa appellante, che tuttavia non è iscritta a nessuna di queste due.
  • – 4. Esclusa nei termini ora descritti l’ipotesi di conflitto di interessi, che secondo la costante giurisprudenza amministrativa priva di legittimazione ad intervenire gli enti collettivi (cfr. tra le altre: Cons. Stato, Ad. plen. 2 novembre 2015, n. 9), deve precisarsi che una simile situazione conflittuale non può essere desunta dall’esistenza di posizioni differenziate all’interno della medesima categoria di operatori economici o professionali, quando ad intervenire nel giudizio amministrativo non sia un ente preposto alla rappresentanza istituzionale di quest’ultima.

Nel contestare la legittimazione ad intervenire delle due associazioni Elisicilia muove dall’errata premessa secondo cui queste sarebbero investite della rappresentanza dell’intera categoria di operatori di un settore economico e che pertanto ad essa sia riferibile tale condizione dell’azione giurisdizionale. Una simile prospettiva può tuttavia addirsi al caso degli ordini professionali, per i quali una rappresentanza così estesa ha fondamento nella legge, ma non anche alle associazioni di imprese, il cui potere rappresentativo ha invece origine nel contratto istitutivo dell’ente collettivo, dacché la sua limitazione alle sole imprese liberamente iscritte a quest’ultimo.

  • – 5. In base alla considerazione ora svolta il requisito dell’omogeneità dell’interesse fatto valere in giudizio attraverso l’intervento in adesione o per opporsi ad un ricorso giurisdizionale amministrativo deve essere accertato nell’ambito della sola base associativa, oltre che in relazione alla natura della questione controversa in giudizio e alla sua riconducibilità agli scopi statutari dell’ente (con riguardo a quest’ultimo profilo si rinvia ancora al precedente dell’Adunanza plenaria poc’anzi citato). Sulla base dei rilievi ora svolti non può ritenersi sfornita della legittimazione ad intervenire in giudizio un’associazione di imprese quando, incontestata da un lato la rilevanza della questione per le finalità statutarie di entrambe le due associazioni intervenienti, su cui non vi sono questioni da parte dell’appellante, non risulta dall’altro lato che alcuno degli operatori economici che ad essa partecipi abbia assunto iniziative di carattere giurisdizionale contrastanti con l’intervento in giudizio dell’ente collettivo.
  • – 6. L’appellante pretende invece di desumere la legittimazione ad intervenire delle due associazioni di imprese dalla loro rispettiva rappresentatività nell’ambito del rispettivo settore professionale. Il criterio così ipotizzato introduce tuttavia una valutazione di carattere quantitativo, rilevante in ipotesi ai fini dell’ammissione delle stesse alle sedi della contrattazione collettiva, ma non coerente con la natura delle odierne intervenienti di associazioni di diritto privato e pertanto non necessaria perché queste ultime possano perseguire gli scopi statutari di tutela degli interessi degli operatori economici ad esse aderenti.
  • – 7. Superata la questione dell’ammissibilità degli interventi si può procedere ad esaminare il punto di diritto sottoposto ai sensi del sopra richiamato art. 99, comma 1, cod. proc. amm. all’esame dell’Adunanza plenaria, sopra sintetizzato, in base al quale va stabilito quale sia il criterio di selezione delle offerte da applicare per appalti pubblici di servizi che, come ormai accertato dalla Sezione III con la sentenza non definitiva del 5 febbraio 2019, n. 882, abbiano contemporaneamente caratteristiche di alta intensità di manodopera – ovvero il cui costo per tale voce dell’offerta sia «pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto» (art. 50, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, sopra richiamato) – e standardizzate.

La questione si colloca nel contesto delle disposizioni di cui si compone l’art. 95 del codice dei contratti pubblici, relativo ai «Criteri di aggiudicazione dell’appalto» (così la rubrica).

Vengono in rilievo in particolare i commi:

– 2, il quale enuncia la regola secondo cui le stazioni appaltanti aggiudicano gli appalti («procedono all’aggiudicazione», recita la norma) «sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa», individuato secondo l’alternativa «del miglior rapporto qualità/prezzo» – corrispondente al tradizionale criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa di cui al previgente quadro normativo (cfr. il considerando 89 della direttiva 2014/24/UE) – o «sulla base dell’elemento prezzo o del costo», quest’ultimo integrato dalla «comparazione costo/efficacia», sulla base degli elementi previsti nel successivo art. 96;

– 3, per il quale «Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo» i servizi ivi previsti, tra cui quelli «ad alta intensità di manodopera» (lettera a);

– 4, che invece facoltizza le stazioni appaltanti («Può essere utilizzato») a ricorrere al «criterio del minor prezzo»per aggiudicare i contratti ivi elencati, tra cui «i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate» (lettera b);

– 5, che per quest’ultima ipotesi onera le stazioni appaltanti a dare un’«adeguata motivazione».

  • – 8. Come già rilevato dalla Sezione rimettente, dall’analisi dell’art. 95 del codice dei contratti pubblici si ricava che nell’ambito della generale facoltà discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, a sua volta insita nell’esigenza di rimettere all’amministrazione la definizione delle modalità con cui soddisfare nel miglior modo l’interesse pubblico sotteso al contratto da affidare, le stazioni appaltanti sono nondimeno vincolate alla preferenza accordata dalla legge a criteri di selezione che abbiano riguardo non solo all’elemento prezzo, ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte.

Più precisamente, la preferenza in questione:

– è in primo luogo desumibile dal comma 2 dell’art. 95 del codice dei contratti, attraverso la previsione di due criteri di aggiudicazione in cui hanno rilievo aspetti di carattere qualitativo, e cioè il «miglior rapporto qualità/prezzo» e il criterio con a base il «costo» dell’opera, bene o servizio acquisito «seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita», che ai sensi del successivo art. 96 tenga conto degli oneri per l’amministrazione legati all’acquisizione, alla manutenzione, ai consumi energetici in fase di utilizzo, alle «esternalità ambientali» e a quelli connessi al “fine vita”;

– è inoltre espresso sia al comma 3 del medesimo art. 95, con l’obbligo di fare ricorso per gli appalti di servizi ivi elencati al solo criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, sia – all’opposto – attraverso l’obbligo di motivazione ai sensi del comma 5, laddove invece l’amministrazione opti per il criterio del massimo ribasso nelle ipotesi invece previste nel comma 4.

  • – 9. La preferenza attribuita dal codice dei contratti pubblici a criteri non basati sul solo elemento del prezzo è poi coerente con i principi e criteri direttivi previsti dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, per l’attuazione delle direttive sugli appalti pubblici del 2014, tra cui la direttiva europea 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sui contratti di appalto pubblico.

L’art. 1, comma 1, lett. ff) della legge delega prevede l’«utilizzo (…) del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,seguendo un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita e includendo il «miglior rapporto qualità/prezzo» valutato con criteri oggettivi sulla base degli aspetti qualitativi, ambientali o sociali connessi all’oggetto dell’appalto pubblico». Ad esso fa seguito la seguente precisazione: «regolazione espressa dei criteri, delle caratteristiche tecniche e prestazionali e delle soglie di importo entro le quali le stazioni appaltanti ricorrono al solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta».

Nella medesima linea si colloca la successiva lettera gg), recante il criterio direttivo secondo cui l’aggiudicazione dei contratti pubblici «relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché a quelli di servizi ad alta intensità di manodopera» deve essere disposta «esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff)», con esclusione«in ogni caso»del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo«inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta». In termini analoghi è poi formulato il criterio direttivo previsto dalla lettera fff) del medesimo art. 1, comma 1, della legge delega.

  • – 10. I criteri direttivi così previsti dalla legge delega costituiscono a loro volta attuazione dell’art. 67 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 sugli appalti pubblici.

E’ infatti la disposizione di diritto sovranazionale ora richiamata ad avere integrato l’alternativa tradizionale tra offerta economicamente più vantaggiosa e minor prezzo, prevista dall’art. 53 della previgente direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 (relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi), con un ulteriore criterio di selezione delle offerte con a base il costo, secondo «un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita». L’ultimo capoverso del paragrafo 2 del medesimo art. 67 ha quindi riconosciuto al legislatore nazionale la facoltà di prevedere che le amministrazioni aggiudicatrici «non possano usare solo il prezzo o il costo come unico criterio di aggiudicazione»o di «limitarne l’uso a determinate categorie di amministrazioni aggiudicatrici o a determinati tipi di appalto».

  • – 11. E’ poi nell’ambito del margine di apprezzamento discrezionale così attribuito al legislatore nazionale che il codice dei contratti pubblici ha da un lato escluso la possibilità di fare ricorso a qualsiasi criterio di aggiudicazione con a base il prezzo o il costo per i servizi previsti nel comma 3 dell’art. 95; e dall’altro lato ha consentito per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate, ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, di impiegare il criterio del massimo ribasso, purché di ciò sia data adeguata motivazione.
  • – 12. Come poi deducono le associazioni di imprese intervenienti, la preferenza per criteri che consentano alle amministrazioni di valutare ai fini dell’aggiudicazione di appalti pubblici aspetti di carattere qualitativo va fatta risalire agli indirizzi di politica generale delle istituzioni sovranazionali, a partire dalla «strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva» denominata “Europa 2020” (di cui alla comunicazione COM/2010/2020 del 3 marzo 2010 della Commissione europea), per l’attuazione della quale gli appalti pubblici svolgono un ruolo fondamentale (cfr. considerando n. 2 della direttiva 2014/24/UE). Nella comunicazione ora richiamata la Commissione europea ha infatti formulato l’obiettivo di conseguire una «crescita inclusiva», finalizzata a promuovere «la coesione economica, sociale e territoriale», ed inoltre una crescita «intelligente», per sviluppare un’economia basata sulla conoscenza e sull’innovazione, e «sostenibile», in grado di migliorare l’efficienza nell’utilizzo delle risorse e che sia «più verde e più competitiva». Nell’ambito della coesione economica e sociale proprie dell’obiettivo di crescita intelligente si colloca quindi la promozione di migliori condizioni del lavoro nell’impresa, sotto il profilo della sicurezza sui luoghi di lavoro e del trattamento economico dei relativi addetti.

In questo quadro, con specifico riguardo al settore dei contratti pubblici, nella risoluzione del 25 ottobre 2011 sulla modernizzazione degli appalti pubblici (2011/2048(INI)), prodromica all’approvazione delle direttive del 2014, il Parlamento europeo ha manifestato l’avviso che il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso «non debba più essere il criterio determinante per l’aggiudicazione di appalti», ma debba essere sostituito «in via generale con quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa in termini di benefici economici, sociali e ambientali, tenendo conto dei costi dell’intero ciclo di vita dei beni, servizi o lavori di cui trattasi», salvo mantenere il primo «quale criterio decisivo in caso di beni o servizi altamente standardizzati», così da stimolare «l’innovazione e gli sforzi per ottenere la massima qualità e il massimo valore, promuovendo pertanto il rispetto dei criteri della strategia Europa 2020» (punto n. 13). L’indirizzo è stato ribadito a posteriori nella risoluzione del 4 ottobre 2018 sul pacchetto sulla strategia in materia di appalti pubblici (2017/2278(INI)), in cui il Parlamento europeo ha valutato con favore il fatto che «molti Stati membri abbiano adottato misure per l’uso di criteri di qualità (compreso il miglior rapporto qualità/prezzo)», ed ha quindi incoraggiato il ricorso a «criteri diversi dal semplice prezzo più basso, tenendo conto di aspetti qualitativi, ambientali e/o sociali» (punto n. 12).

  • – 13. La preferenza per criteri non incentrati sul solo prezzo è poi espressa nei considerando della direttiva 2014/24/UE, e precisamente:

– al considerando 90, in cui al fine di conseguire l’obiettivo di «incoraggiare maggiormente l’orientamento alla qualità degli appalti pubblici» si formula la seguente raccomandazione: «dovrebbe essere consentito agli Stati membri di proibire o limitare il ricorso al solo criterio del prezzo o del costo per valutare l’offerta economicamente più vantaggiosa qualora lo ritengano appropriato» (raccomandazione poi trasfusa sul piano precettivo nella facoltà di scelta attribuita agli Stati membri dal sopra citato art. 67, paragrafo 2, ultimo capoverso, della direttiva);

– considerando 92, in cui, nel ribadire che le amministrazioni aggiudicatrici «dovrebbero essere incoraggiate a scegliere criteri di aggiudicazione che consentano loro di ottenere lavori, forniture e servizi di alta qualità che rispondano al meglio alle loro necessità», si precisa che la selezione non «dovrebbe basarsi solo su criteri che prescindono dai costi», ma anche su un «approccio costo/efficacia, come ad esempio la determinazione dei costi del ciclo di vita»;

– considerando 93, in cui si afferma che anche nell’ipotesi di prezzi di beni o servizi definiti da normative nazionali dovrebbe comunque rimanere ferma la possibilità di «valutare il rapporto qualità/prezzo sulla base di fattori diversi dal solo prezzo o dalla sola remunerazione».

  • – 14. Il ricorso a criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici basati non sul solo prezzo, e quindi non orientati in via esclusiva a fare conseguire all’amministrazione risparmi di spesa, ma idonei a selezionare le offerte anche sul piano qualitativo, in funzione di un miglioramento tecnologico, di un più efficiente utilizzo delle risorse energetiche e – per venire al caso oggetto del presente giudizio – della tutela delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro, può dunque essere ascritto agli obiettivi di politica generale sovranazionale, poi recepiti nelle direttive del 2014 sui contratti pubblici; ed infine a livello nazionale con il codice dei contratti pubblici.

Con specifico riguardo alla tutela delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro va quindi precisato che il ricorso a criteri in grado di valorizzare aspetti di carattere qualitativo è motivato dall’esigenza di assicurare una competizione non ristretta al solo prezzo, foriera del rischio di ribassi eccessivi e di una compressione dei costi per l’impresa aggiudicataria che possa andare a scapito delle condizioni di sicurezza sui luoghi di lavoro e dei costo per la manodopera, in contrasto con gli obiettivi di coesione sociale propri dell’obiettivo di crescita inclusiva enunciato dalla Commissione europea.

  • – 15. Peraltro, nella medesima direzione finora considerata convergono imperativi di matrice costituzionale, espressi dal principio secondo cui l’iniziativa economica non può svolgersi in contrasto «con l’utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana» (art. 41, comma 2), finalizzato a conciliare le esigenze della crescita economica, per la quale l’intervento pubblico mediante l’affidamento di contratti d’appalto costituisce un rilevante fattore, con quelle di tutela della salute e sicurezza dei lavoratori e delle loro condizioni contrattuali.
  • – 16. Dall’analisi sinora svolta può dunque affermarsi che il comma 3 dell’art. 95 si pone ad un punto di convergenza di valori espressi in sede costituzionale e facoltà riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali, per la realizzazione dei quali nel codice dei contratti pubblici il miglior rapporto qualità/prezzo è stato elevato ad criterio unico ed inderogabile di aggiudicazione per appalti di servizi in cui la componente della manodopera abbia rilievo preponderante.
  • – 17. Sulla base dell’analisi normativa interna ed europea, e della cornice indirizzo politico-legislativo ad esse presupposta, si può dunque pervenire a definire il rapporto tra i commi da 2 a 5 dell’art. 95 in esame nel senso seguente:

– ai sensi del comma 2 le amministrazioni possono aggiudicare i contratti di appalto pubblico secondo il criterio (ora denominato in generale) dell’offerta economicamente più vantaggiosa, individuata dal miglior rapporto qualità/prezzo o che abbia a base il prezzo o il costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia;

– in attuazione della facoltà riconosciuta agli Stati membri dalla direttiva 2014/24/UE di escludere o limitare per determinati tipi di appalto il solo prezzo o il costo (art. 67, par. 2, ultimo cpv., sopra citato), e in conformità ai criteri direttivi della legge delega n. 11 del 2016, il comma 3 pone invece una regola speciale, relativa tra l’altro ai servizi ad alta intensità di manodopera, derogatoria di quella generale, in base alla quale per essi è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo;

– per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate si riespande invece la regola generale posta dal comma 2, con il ritorno alla possibilità di impiegare un criterio di aggiudicazione con a base l’elemento prezzo, e precisamente il «minor prezzo», purché questa scelta sia preceduta da una «motivazione adeguata».

  • – 18. Nell’ipotesi in cui un servizio ad alta intensità di manodopera abbia contemporaneamente caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo art. 95, come nel caso che ha dato origine alla rimessione a questa Adunanza plenaria, vi è un concorso di disposizioni di legge tra loro contrastanti, derivante dal diverso ed antitetico criterio di aggiudicazione rispettivamente previsto per l’uno o l’altro tipo di servizio e dal diverso grado di precettività della norma. Si pone quindi un conflitto (o concorso apparente) di norme, che richiede di essere risolto con l’individuazione di quella prevalente. Il conflitto così prospettato non può che essere risolto a favore del criterio di aggiudicazione del miglior rapporto qualità/prezzo previsto dal comma 3, rispetto al quale quello del minor prezzo invece consentito in base al comma 4 è subvalente.
  • – 19. La soluzione ora espressa (di recente riaffermata dalla V Sezione di questo Consiglio di Stato, con sentenza 24 gennaio 2019, n. 605) è infatti conseguenza diretta di quanto rilevato in precedenza, e cioè del carattere speciale e derogatorio di quest’ultima regola rispetto a quella generale, laddove il criterio del minor prezzo ai sensi del comma 4 ne segna invece il ritorno, con la riaffermazione della facoltà di scelta discrezionale dell’amministrazione di aggiudicare l’appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo. Il ritorno alla regola generale incontra tuttavia un ostacolo insuperabile nella deroga prevista nel comma 3, che impone alle amministrazioni un obbligo anziché una mera facoltà, per cui per effetto di essa in tanto è possibile aggiudicare i contratti di appalto di servizi con caratteristiche standardizzate al massimo ribasso in quanto il servizio non abbia nel contempo abbia caratteristiche di alta intensità di manodopera.
  • – 20. Contrariamente a quanto sostiene l’appellante Elisicilia non è per contro predicabile un analogo carattere di specialità del comma 4 del medesimo art. 95 del codice dei contratti pubblici rispetto al precedente comma 3. Infatti, nella misura in cui esso si limita a riaffermare una facoltà di scelta, già consentita in via generale, con la sola precisazione rispetto al comma 2 secondo cui questa facoltà si estende sino al punto di porre a base della selezione delle offerte il solo prezzo senza alcuna comparazione con aspetti di carattere qualitativo delle offerte, la stessa non è in grado di derogare alla norma speciale prevista nel comma 3, in base alla quale nessuna facoltà di apprezzamento discrezionale è invece riconosciuto all’amministrazione.

Pertanto, la tesi posta a base del presente appello attribuirebbe al comma 4 una portata eccedente dai suoi limiti oggettivi, con effetto di deroga alla norma a sua volta derogatoria contenuta nel precedente comma 3. La “deroga della deroga” così ipotizzata sortirebbe quindi l’effetto di impedire che sia invece quest’ultima disposizione ad essere applicata per i servizi ad alta intensità di manodopera con caratteristiche standardizzate. In questo modo gli obiettivi di tutela del lavoro potrebbero essere sacrificati alle esigenze di carattere tecnico e alle determinazioni discrezionali dell’amministrazione, laddove invece sulla base degli indirizzi elaborati in sede europea e dei valori affermati nella Costituzione i primi costituiscono obiettivi primari da perseguire nel settore dei contratti pubblici.

A quest’ultimo riguardo, va aggiunto che sebbene una simile scelta sia soggetta ad un onere di motivazione rafforzata, secondo quanto previsto dal comma 5 dell’art. 95 d.lgs. n. 50 del 2016, nondimeno, in considerazione della portata del sindacato giurisdizionale di legittimità rispetto a valutazioni di carattere discrezionale dell’amministrazione, si potrebbe determinare se non un’abrogazione in parte qua del comma 3 della medesima disposizione, come sul punto sottolinea l’originaria ricorrente GSA, quanto meno una sua disapplicazione, di fatto, in via amministrativa.

  • – 21. Per superare la descritta aporia cui la tesi l’appellante Elisicilia conduce, quest’ultima prospetta sul piano dell’interpretazione letterale delle norme un diverso grado di specialità interno a quest’ultimo comma dell’art. 95.

In base ad esso dovrebbero essere obbligatoriamente aggiudicati secondo il miglior rapporto qualità/prezzo i soli servizi da esso elencati in modo puntuale, ovvero i contratti di appalto relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, e non anche quelli ad alta intensità di manodopera. Ciò in base all’assunto secondo cui questi ultimi formano un insieme più ampio, definito dal codice mediante una formulazione di carattere generale, che pertanto sarebbe a sua volta derogabile dal comma 4, in ragione della sua natura di norma speciale.

  • – 22. La soluzione interpretativa così prospettata non è tuttavia percorribile.

Infatti, per un verso con essa si scinde un precetto unitario, che obbliga le stazioni appaltanti a ricorrere al criterio di aggiudicazione da ultimo richiamato, senza alcuna distinzione, per tutte le fattispecie di appalti di servizi ivi previste (servizi sociali e di ristorazione collettiva oltre a quelli ad alta intensità di manodopera); e che inoltre si basa sul medesimo fondamento razionale, dato dalla necessità di tutelare persone in condizione di svantaggio sul piano sociale o economico: utenti del servizio nel caso di servizi sociali e di ristorazione collettiva, lavoratori ad esso addetti per quelli ad alta intensità di manodopera. Per altro verso la soluzione in esame porta ad affermare, in contrasto con l’analisi della normativa svolta finora, che la standardizzazione del servizio costituisca elemento specializzante e tale da giustificare la prevalenza del criterio di aggiudicazione del massimo ribasso per esso previsto, laddove questo è oggetto di una semplice facoltà discrezionale e non già di un obbligo, come invece il miglior rapporto qualità/prezzo per i servizi di cui al comma 3.

  • – 23. Ulteriore argomento addotto da Elisicilia a sostegno della tesi della possibilità di aggiudicare un appalto ad alta intensità di manodopera con caratteristiche standardizzate con il criterio del massimo ribasso consiste nel fatto che questa soluzione adottata dal codice dei contratti pubblici non è in contrasto con i criteri direttivi enunciati nella legge delega per l’attuazione delle direttive europee, n. 11 del 2016, sopra richiamata.
  • – 24. Il contrasto è invece evidente e ricavabile dalla formulazione letterale del criterio direttivo enunciato nella lett. gg), a tenore del quale devono essere aggiudicati «esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come definita dalla lettera ff), escludendo in ogni caso l’applicazione del solo criterio di aggiudicazione del prezzo o del costo, inteso come criterio del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta» i contratti d’appalto ivi elencati, tra cui i servizi ad alta intensità di manodopera e gli altri poi riprodotti nell’art. 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici [come in precedenza rilevato, anche il criterio di cui alla lett. fff), della legge delega si esprime in termini di esclusione del criterio «del prezzo più basso o del massimo ribasso d’asta» per i servizi ad alta intensità di manodopera]. Dalla tesi dell’appellante emerge dunque una possibile violazione dell’art. 76 della Costituzione nel rapporto tra legge di delegazione e decreto delegato, che impone di seguire quella contraria.
  • – 25. Respinte dunque le argomentazioni poste a base dell’appello di Elisicilia, si può dunque pervenire a risolvere la questione di diritto deferita a questa Adunanza plenaria nei termini seguenti: «gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice».
  • – 26. In questo senso va dunque composto il contrasto di giurisprudenza venutosi a creare per effetto delle pronunce richiamate dalla Sezione rimettente, in particolare per effetto della sentenza della III Sezione del 13 marzo 2018, n. 1609, in precedenza richiamata, che pure per un servizio di vigilanza antincendio a favore di un’azienda sanitaria locale, in una controversia tra Elisicilia e GSA, odierne parti litiganti, aveva invece affermato la prevalenza del criterio del massimo ribasso ai sensi dell’art. 95, comma 4, lett. b), del codice dei contratti pubblici (peraltro supponendo che: «la tipologia di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 attiene ad un ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto “ad alta intensità di manodopera” di cui all’art.95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili»; e non già all’esito di un’analisi del rapporto strutturale tra le due diverse disposizioni di legge).

Richiamato il principio poc’anzi espresso, va quindi ribadito che le caratteristiche di servizio ad alta intensità di manodopera della vigilanza antincendio non consentono che lo stesso sia aggiudicato con il criterio del massimo ribasso, benché caratterizzato anche da una forte standardizzazione dello attività in esso comprese.

  • – 27. In applicazione del medesimo principio l’appello di Elisicilia deve essere respinto, senza necessità di restituire alla Sezione rimettente «il resto il giudizio», ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm., dal momento che ad esso si è attenuto il Tribunale amministrativo con la sentenza qui impugnata e che le censure contenute nel presente appello si incentrano essenzialmente sulla questione che ha dato origine alla rimessione all’Adunanza plenaria.
  • – 28. Oltre a ciò l’appellante enuclea un profilo di contraddittorietà nella motivazione della sentenza di primo grado, per avere il Tribunale amministrativo innanzitutto dichiarato l’inammissibilità del ricorso di GSA nella parte diretta censurare il ricorso alla procedura negoziata da parte dell’Azienda sanitaria della Valle Olona, per carenza di interesse a contestare una modalità di affidamento che nondimeno non aveva precluso alla ricorrente di concorrervi; e per non avere invece dichiarato inammissibili per la medesima ragione anche le censure relative al criterio di aggiudicazione, poi accolte (§ 1.6 dell’atto di appello).
  • – 29. Sennonché nessuna contraddizione è ravvisabile in questi due diversi capi della sentenza di primo grado. Se infatti l’operatore economico che sia stato invitato ad una procedura di affidamento non conforme agli obblighi di evidenza pubblica improntati alla massima partecipazione non può lamentare alcuna lesione della sfera giuridica, donde la carenza di interesse a formulare censure di legittimità al riguardo, non altrettanto può sostenersi nel caso di esito per lo stesso non favorevole della gara, a causa del criterio di valutazione delle offerte prescelto dall’amministrazione. Dall’accertamento dell’illegittimità di quest’ultimo deriva infatti la reintegrazione del suo interesse ad ottenere l’aggiudicazione – il solo rilevante nei giudizi di impugnazione di atti di procedure di affidamento (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 26 luglio 2012, n. 30) – sia pure in via strumentale, attraverso la sua rinnovazione parziale. A quest’ultimo riguardo va precisato che nella presente sede si prescinde dalle vicende intervenute in fase esecutiva del servizio in contestazione nel presente giudizio, in relazione alle quali la Sezione rimettente si è peraltro già pronunciata, respingendo l’eccezione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso di GSA (§ 4.3 della sentenza non definitiva del 5 febbraio 2019, n. 882).

Che poi l’interesse di carattere strumentale alla ripetizione della procedura di gara sia sufficiente ad integrare l’interesse ex art. 100 cod. proc. amm. ad agire in sede giurisdizionale è acquisizione ormai pacifica presso la giurisprudenza amministrativa (a livello nomofilattico si ricorda: Cons. Stato, Ad. plen., 10 novembre 2008, n. 11; presso le Sezioni di questo Consiglio di Stato, oltre alla sentenza parziale di rimessione, vanno ricordate della stessa le sentenze 15 novembre 2018, n. 6439, 22 giugno 2018, n. 3861; e della VI Sezione, 18 gennaio 2018, n. 293).

  • – 30. Infine, in ragione dell’esistenza del contrasto di giurisprudenza che hanno dato origine alla rimessione in sede nomofilattica si ravvisano giusti motivi ex art. 92 cod. proc. civ. per compensare le spese del presente grado di giudizio.



L’Adunanza plenaria in tema di modificabilità della misura della penalità di mora in sede di chiarimenti al giudice dell’ottemperanza

Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza 9 maggio 2019, n. 7 – Pres. Patroni Griffi, Est. Veltri

(1)    E’ sempre possibile in sede di c.d. “ottemperanza di chiarimenti” modificare la statuizione relativa alla penalità di mora contenuta in una precedente sentenza d’ottemperanza, ove siano comprovate sopravvenienze fattuali o giuridiche che dimostrino, in concreto, la manifesta iniquità in tutto o in parte della sua applicazione.

(2)   Salvo il caso delle sopravvenienze, non è in via generale possibile la revisione ex tunc dei criteri di determinazione della astreinte dettati in una precedente sentenza d’ottemperanza, sì da incidere sui crediti a titolo di penalità già maturati dalla parte beneficiata. Tuttavia, ove il giudice dell’ottemperanza non abbia esplicitamente fissato, a causa dell’indeterminata progressività del criterio dettato, il tetto massimo della penalità, e la vicenda successiva alla determinazione abbia fatto emergere, a causa proprio della mancanza del tetto, la manifesta iniquità, quest’ultimo può essere individuato in sede di chiarimenti, con principale riferimento, fra i parametri indicati nell’art. 614 bis c.pc., al danno da ritardo nell’esecuzione del giudicato.

 

[Ha chiarito il supremo organo di giustizia amministrativa – indagando funditus il tema del rapporto tra le sopravvenienze e la sentenza che ormai irrevocabilmente abbia disposto l’astreinte, che a sua volta si innesta su quello, più generale, della natura giuridica della sentenza resa all’esito del processo d’ottemperanza e della sua attitudine a formare giudicato –  che la questione centrale è la rilevanza delle sopravvenienze. Tutte le volte in cui le misure strumentali – siano esse surrogatorie, ovvero compulsorie – siano incise, nella loro efficacia, da fatti o circostanze sopravvenute, esse debbano poter essere ricalibrate dal giudice dell’ottemperanza in modo da preservarne il predetto nesso di strumentalità].

 

FATTO

  1. Con l’ordinanza oggetto dell’odierno esame la Sezione V sottopone all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99, comma 1, Cod. proc. amm., stante il ravvisato contrasto di giurisprudenza, i seguenti quesiti:

1.1.) “se e in quali termini sia possibile in sede di c.d. “ottemperanza di chiarimenti” modificare – anche alla luce dei principi di diritto affermati da Cons. Stato, Ad. plen., 25 giugno 2014, n. 15 – la statuizione relativa alla penalità di mora contenuta in una precedente sentenza d’ottemperanza;

1.2.) se e in che misura la modifica di detta statuizione possa incidere sui crediti a titolo di penalità già maturati dalla parte beneficiata.”

  1. La vicenda contenziosa sottostante ai quesiti trae origine dal procedimento di gara indetto il 21 settembre 2005 e finalizzato all’individuazione del soggetto concessionario per la ristrutturazione, il ripristino funzionale e la gestione dell’impianto sportivo di proprietà comunale, sito a Roma, nel parco di Tor di Quinto.

La gara veniva aggiudicata alla società Due Ponti s.r.l..

La società sportiva dilettantistica Real Fettuccina, che aveva partecipato alla stessa classificandosi seconda, impugnava gli esiti innanzi al Tar del Lazio. Quest’ultimo, accogliendo il ricorso, annullava gli atti di gara e ne disponeva la ripetizione.

Avverso la sentenza proponeva appello il Comune di Roma.

2.1. Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1134 del 2009, rigettava il gravame e, in accoglimento dell’impugnativa incidentale di Real Fettuccina, precisava che si sarebbe dovuto procedere al rinnovo della fase della valutazione delle offerte, con esclusione della originaria aggiudicataria Due Ponti (la quale nel frattempo era stata immessa nel possesso).

Il Comune di Roma non rieditava l’azione amministrativa, sicché il Consiglio di Stato, in sede di ottemperanza promossa da Real Fettuccina, nominava un commissario ad acta.

Prima dell’insediamento del commissario, il Comune di Roma comunicava la conclusione della procedura di rivalutazione ed aggiudicava la gara a Real Fettuccina, salvo poi rimanere inerte per un ulteriore periodo.

Real Fettuccina introduceva allora un secondo procedimento di ottemperanza. Nell’imminenza dell’udienza di discussione, tuttavia, Roma Capitale revocava il provvedimento di aggiudicazione alla Real Fettuccina.

2.2. Con sentenza n.6688 del 20.12.2011 il Consiglio di Stato dichiarava nullo il citato provvedimento di revoca, perché elusivo del giudicato. Conseguentemente:

  1. a) ordinava a Roma Capitale di immettere l’aggiudicatario Real Fettuccina in possesso dell’area;
  2. b) comminava una astreinte per la ipotesi di inadempimento, con decorrenza dal secondo mese successivo alla notifica della sentenza per un importo di € 300 giornalieri da accrescere progressivamente, in caso di prolungamento dell’inottemperanza, nella misura del 50 per cento, ogni quindici giorni, con riferimento alla base data dall’importo via via rideterminato.

2.3.In mancanza di sollecito adempimento la Real Fettuccina notificava a Roma Capitale un primo precetto per circa €600.000,00, calcolati secondo il criterio sopra indicato.

2.4. Stante una serie di perduranti difficoltà nell’esecuzione, sia perché nel tempo le aree erano state sottratte alla disponibilità dell’Amministrazione, sia a causa della presenza di occupanti senza titolo, sia in ragione di edifici realizzati abusivamente e quindi da demolire, l’amministrazione, con ricorso ai sensi dell’art. 112, comma 5, del cod. proc. amm., chiedeva chiarimenti in merito agli effetti della sentenza 20 dicembre 2011, n. 6688 cit., relativamente all’applicazione della sanzione progressiva disposta ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e), dello stesso cod. proc. amm. In subordine chiedeva la riforma della sentenza.

In particolare l’Amministrazione chiedeva: “.. se le modalità di ottemperanza attuate dall’Amministrazione costituissero condotte tali da giustificare l’applicazione aritmetica della penale, anche alla luce dell’assenza di ritardo o inadempimento imputabile alla stazione appaltante; se l’applicazione pedissequa posta alla base dell’azione di esecuzione intrapresa dall’associazione, anche in assenza di alcuna rituale richiesta al giudice dell’ottemperanza, potesse costituire abuso sostanziale o processuale del diritto, tenuto conto dell’adempimento manifestato dall’Amministrazione alla luce delle evidenze contabili e della dialettica tra le parti sostanziali; se l’applicazione della penale progressiva per l’adempimento potesse superare il valore della concessione; – se sussistesse violazione dei principi di proporzionalità, ragionevolezza, collaborazione alla luce degli accadimenti rappresentati; – in subordine se sussistessero gli estremi per disporre la riforma parziale della decisione di ottemperanza”.

2.5. Con ordinanza del 16 Maggio 2017 n. 2324 la Sezione V dichiarava inammissibile il ricorso nella parte in cui chiedeva, seppure in via subordinata, la riforma parziale (cioè in relazione alla determinazione delle modalità di operatività della penalità di mora) della sentenza n. 6688 del 2011.

Accedendo alla richiesta dell’amministrazione, accertava che il “ritardo imputabile” all’Amministrazione nell’ottemperanza della sentenza si era protratto sino alla data del 17 giugno 2013, e non oltre, posto che Roma Capitale a quella data aveva prefissato l’avvio delle procedure di sgombero previa bonifica e messa in sicurezza dell’impianto sportivo. Per l’effetto, accoglieva la richiesta di chiarimenti “nel senso che la penalità di mora è dovuta, secondo le modalità fissate nella sentenza di questa Sezione n. 6688 del 2011, fino alla data del 17 giugno 2013…..per un importo comunque “non inferiore agli euro 675.000,00” oggetto di offerta transattiva da parte di Roma Capitale”.

Roma Capitale, con note del 27 luglio 2017 e del 12 ottobre 2017, liquidava la somma dovuta a titolo di penale nella misura di euro 675.000,00.

Ritendo tali note non coerenti col dictum giudiziale sotto il profilo del quantum, la Real Fettuccina proponeva ricorso in ottemperanza con cui chiedeva la nomina di un commissario ad acta.

2.5. Con ordinanza n. 5641/2018 la Sezione accoglieva il ricorso, chiarendo che “la pretesa dell’amministrazione di pagare la detta penalità nella misura massima di € 675.000,00 non ha…fondamento essendo in palese contrasto col giudicato da eseguire, posto che risulta evidente, sulla base di quanto emerge dalla citata ordinanza 2324 del 2017, che la somma di euro 675.000,00 costituisce solo un valore minimo”. Nominava altresì un commissario ad acta affinché provvedesse al pagamento della penalità in luogo dell’amministrazione inadempiente, precisando che la somma da corrispondere per il ritardo nell’adempimento degli obblighi scaturenti dalla sentenza non avrebbe dovuto superare i quindici milioni di euro, essendosi la società dichiarata disponibile a limitare a tanto la sua pretesa.

2.6. Insediatosi, il commissario ad acta formulava, tuttavia, ancora una volta, richiesta di chiarimenti al giudice per avere istruzioni circa l’assolvimento del suo compito.

Il medesimo rappresentava, in particolare, di aver ricevuto nota con la quale l’Avvocatura di Roma Capitale evidenziava la necessità che l’importo della penale fosse contenuto – in osservanza del principio della domanda, di cui agli artt. 99 e 112 Cod. proc. civ. – entro la misura di € 1.027,00 al giorno, tale essendo l’effettiva richiesta avanzata dalla Real Fettuccina nel giudizio d’ottemperanza poi definito con la sentenza n. 6688/2011.

2.7. La Sezione V, da ultimo, dichiarava di non condividere il tenore della precedente ordinanza n. 2324 del 2017 e rimetteva all’Adunanza Plenaria i quesiti in premessa riportati.

DIRITTO

  1. Ripercorsi in via generale e teorica gli snodi del giudizio di ottemperanza la Sezione rimettente introduce un primo dato fattuale, particolarmente rilevante e significativo, e osserva, in particolare, come, nel caso di specie, l’applicazione del criterio di calcolo stabilito nella sentenza n. 6688 del 2011 porterebbe a corrispondere alla parte privata l’ “iperbolica” cifra di 7,5 miliardi di euro, manifestamente eccedente “ogni relazione rispetto al ritardo dell’adempimento”; quand’anche si volesse limitare la penalità di mora alla somma di quindici milioni, frutto della volontà di “autolimitazione” della società ricorrente – prosegue il collegio rimettente – “si tratterebbe comunque di un ammontare sproporzionato, del tutto sganciato dal valore della concessione per il cui affidamento era stata indetta la gara ad evidenza pubblica”.

Interrogandosi sulla natura della penalità di mora prevista dalla citata disposizione del codice del processo amministrativo, la Sezione rimettente chiede quindi a questa Adunanza Plenaria di pronunciarsi sulla natura dell’astreinte, sulla sua attitudine a divenire “intangibile” e sulla possibilità del giudice dell’ottemperanza, che pure abbia, accogliendo l’istanza di parte, determinato quella penalità di mora, di revocarne o modificarne la relativa statuizione in sede di “ottemperanza su chiarimenti” (art. 112, comma 5, c.p.a.), superando le eventuali preclusioni riconnesse all’irrevocabilità della sentenza resa sul ricorso in ottemperanza.

Chiede, infine, di chiarire se l’eventuale modifica (o revoca) della statuizione relativa alla penalità di mora possa avere carattere “retroattivo” e, dunque, se si possa diminuire, eventualmente fino ad annullarlo, l’ammontare della penalità maturata nel periodo di inadempimento precedente la data della modifica (o revoca).

1.1. Secondo la Sezione rimettente, sulla quaestio iuris sussiste un contrasto potenziale di giurisprudenza, suscettibile di manifestarsi all’interno stesso del procedimento oggetto di causa. Come sopra accennato, infatti, la medesima Sezione, chiamata a pronunciarsi sulla richiesta di chiarimenti proposta dal Comune di Roma, ha già esaminato alcune delle questioni rimesse dal commissario ad acta (cfr. ordinanza n. 2324 del 2017) e ha ritenuto ammissibile il rimedio della richiesta di chiarimenti nel suo (solo) contenuto proprio di strumento volto ad ottenere precisazioni e delucidazioni su punti del decisum, ovvero sulle concrete e precise modalità di esecuzione, escludendo al contempo che con quel mezzo “possano essere introdotte ragioni di doglianza volte a modificare e/o integrare il proprium delle statuizioni rese […], nel caso di specie, con la sentenza di ottemperanza (ma lo stesso discorso potrebbe farsi con riguardo ad una sentenza di merito)”.

Di diverso avviso è invece il Collegio rimettente che ritiene non inammissibile una revisione in sede di chiarimenti, ex artt. 112, comma 5, e 114, comma 7, cod. proc. amm, del capo della sentenza d’ottemperanza che ha imposto siffatta penalità di mora.

1.2. Deporrebbero in tal senso i seguenti argomenti:

  1. a) la statuizione di una penalità di mora è configurabile quale “misura strumentale di amministrazione dell’esecuzione della sentenza ottemperanda”, come tale estranea alla funzione propria del ius dicere e dunque non passibile di formare un autentico giudicato, posto che essa non attiene alla res controversa e al relativo profilo accertativo, né come petitum né come causa petendi;
  2. b) essa poggia piuttosto su una contingente valutazione d’opportunità, tutta interna al già strumentale processo di ottemperanza, nel rapporto fra mezzo e fine, tanto da concretizzarsi in una mera sanzione per il perdurare dell’inottemperanza;
  3. c) attesa la natura solo strumentale e sanzionatoria dell’astreinte, sarebbe irragionevole negarne la modificabilità al variare delle circostanze postene a fondamento, tanto più allorché, come nel caso in esame, le conseguenze pratiche dell’applicazione della misura diano luogo a risultati economici manifestamente sproporzionati, incongrui, irragionevoli;
  4. d) le medesime ragioni rinvenibili a sostegno della possibilità di mutare il precetto sanzionatorio conducono ad affermare che la revisione possa esplicare effetti anche rispetto al passato, secondo la prudente valutazione del giudice dell’ottemperanza, con il solo limite dell’irretroattività in peius della misura, in applicazione del generale principio del divieto di applicazione retroattiva di precetti afflittivi; e) non potrebbe opporsi a simile conclusione la circostanza che la statuizione della penalità è titolo esecutivo; né che l’applicazione retroattiva della modifica andrebbe a incidere su diritti già maturati, posto che di fronte a una sopravvenuta «manifesta iniquità» o altra «ragione ostativa» lo stesso presupposto genetico della misura risulta compromesso, travolgendo in radice la ragione del credito (o della sua entità) e la sua conseguente esigibilità, secondo lo schema logico inveratosi nell’ordinamento civile in relazione all’applicazione della clausola penale di all’art. 1384 Cod. civ. e ai poteri giudiziali ufficiosi di riduzione ad equità, secondo quanto chiarito da Cass., SS.UU., 13 settembre 2005, n. 18128.
  5. Nel giudizio dinanzi a questa Adunanza Plenaria, le parti hanno svolto argomenti difensivi.

2.1. In particolare, secondo Roma Capitale, che ha aderito integralmente alle conclusioni raggiunte dal Collegio rimettente, il principio della revisione costituirebbe un precipitato ontologico del giudizio di ottemperanza, che proprio in ragione delle sue concrete finalità appare perseguibile attraverso l’istituto processuale della richiesta di chiarimenti, nell’ottica di assicurare la giustizia sostanziale evitando locupletazioni da parte del “soggetto beneficiato”. In tale contesto non vi sarebbe alcuna lesione del principio di intangibilità della res iudicata, proprio avuto riguardo alla circostanza che il giudizio d’ottemperanza costituisce strumento di attuazione di precedente giudicato sostanziale, in ragione delle mutate esigenze oggettive e delle sopravvenienze, da valutare anche in una logica equitativa, la stessa che consente al giudice civile la riconduzione ad equità della clausola penale ex art. 1384 c.c.

2.2. Di diverso avviso la difesa della società Real Fettuccina, la quale fondamentalmente pone l’accento sul rischio di una dequotazione della funzione giurisdizionale rispetto a quella amministrativa, e sul conseguente grave vulnus al sistema della giustizia amministrativa derivante dall’eventuale negazione della stabilità degli effetti delle sentenze rese in sede di ottemperanza e dell’irretrattabilità delle relative statuizioni sulla penalità di mora, per giunta ad esclusivo vantaggio della parte pubblica. Del resto, anche ove volesse accedersi alla argomentazioni del Collegio rimettente e si ritenesse ragionevole, oltre ad una modifica ex nunc dell’astreinte, anche una revisione ex tunc del disposto giudiziale – aggiunge la deducente – si schiuderebbe al giudicante un profilo valutativo di enorme rilievo, mancando nell’ordinamento una specifica disciplina del procedimento di eventuale riesame, delle relative modalità e dei termini, nonché dei limiti alla riproposizione di istanze di valutazione equitative, astrattamente proponibili all’infinito in assenza di un regime di stabilità delle sentenze d’ottemperanza.

  1. Ritiene questa Adunanza di dover muovere dal fondamentale arresto del 2014, i cui passaggi sono d’ausilio a ricostruire la peculiare e composita natura giuridica dell’astreinte.

Secondo AP 15/2014 l’astreinte è “una misura coercitiva indiretta a carattere pecuniario, inquadrabile nell’ambito delle pene private o delle sanzioni civili indirette, che mira a vincere la resistenza del debitore, inducendolo ad adempiere all’ obbligazione sancita a suo carico dall’ordine del giudice” risolvendosi in un “meccanismo automatico di irrogazione di penalità pecuniarie in vista dell’assicurazione dei valori dell’effettività e della pienezza della tutela giurisdizionale a fronte della mancata o non esatta o non tempestiva esecuzione delle sentenze emesse nei confronti della pubblica amministrazione e, più in generale, della parte risultata soccombente all’esito del giudizio di cognizione”.

E’ evidente l’ambivalenza della ricostruzione legata alla natura necessariamente condizionale della relativa statuizione giudiziale di condanna: proiettata verso il futuro in funzione compulsoria di un adempimento della parte pubblica; ma applicabile sono una volta che l’inadempimento si sia concretizzato, così rendendo illecito il comportamento. Un precetto giudiziale che, nella sua funzione e nella sua dinamica, assomiglia molto a quelli normativi di matrice sanzionatoria ai quali pure è associabile una funzione preventiva di carattere dissuasivo ed una repressiva postuma a contenuto pecuniario.

3.1. Com’è noto il modello della penalità di mora ha trovato applicazione anche nell’ambito del processo civile a mezzo dell’introduzione nel codice di procedura civile dell’art. 614-bis, ad opera dell’art.49, comma 1, della legge 18 giugno 2009, n. 69, poi novellato dal d.l. 27 giugno 2015, n. 83, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2015, n. 132, ed anzi è in corso un processo di omogeneizzazione che va riducendo le marcate differenze innanzi rinvenibili rispetto al modello delineato dal codice del processo amministrativo.

Nell’ordinamento processuale civile l’esatta e attuale funzione delle “misure di coercizione indiretta” non è più, infatti, soltanto quella di condanna volta ad indurre il debitore ad adempiere volontariamente obbligazioni infungibili, insuscettibili di esecuzione forzata, come si ricavava, all’indomani dell’introduzione dell’istituto, dall’incerta formulazione originaria della rubrica dell’art. 614 bis cit., quanto, più in generale, quella costitutiva di strumenti volti a compulsare, con la comminatoria di sanzioni pecuniarie contenuta nella statuizione, l’adempimento, da parte del debitore, di obbligazioni a contenuto non pecuniario.

3.2. A ben vedere l’unico elemento che, sul piano sostanziale e funzionale, differenzia oggi l’astreinte in sede civile da quella disposta in sede giurisdizionale amministrativa è l’estensione delle stessa, in questo secondo caso, anche all’ ottemperanza di statuizioni di adempimento di obbligazioni pecuniarie, giusto quanto, dapprima chiarito dall’Adunanza Plenaria n.15/2014, e poi sancito dal legislatore con l’art. 1, comma 781, lett. a) della legge n. 208 del 2015 a modifica dell’art. 114, comma 4, lett. e) del c.p.a.; laddove nell’ordinamento processual-civilistico, come accennato, il potere di comminare astreintes è invece rimasto espressamente escluso per le obbligazioni pecuniarie.

3.3. In entrambi i casi la sanzione pecuniaria comunque si aggiunge e non si sostituisce, siccome pervasa da una ratio sanzionatoria e non riparatoria, all’eventuale danno cagionato dall’inosservanza del precetto giudiziale. E’ infatti da ritenere che, sia il creditore beneficiario delle astreintes di cui all’art. 614 bis c.p.c., sia quello beneficiario delle astreintes di cui all’art. 114, comma 4, lett. e) del c.p.a dispongano di un cumulo di mezzi di esecuzione forzata: l’uno (in forma specifica) per ottenere l’adempimento dell’obbligazione di consegna o rilascio, di fare o non fare (distruggere) fungibile non adempiuta alla scadenza del termine o, in sede amministrativa, per ottenere l’adempimento dell’obbligo di facere pubblicistico; l’altro per ottenere (mediante espropriazione) la soddisfazione del credito pecuniario previsto sotto forma di astreinte, per il ritardo con il quale il beneficiario abbia ricevuto, in seguito all’esperimento dell’azione esecutiva o di ottemperanza, la prestazione dedotta in obbligazione.

Ciò, conformemente al modello francese delle astreintes, cui l’ordinamento italiano è chiaramente ispirato (per una compiuta ed esaustiva disamina comparativa si veda AP 15/2014 cit.).

  1. L’incertezza che caratterizza l’odierna quaestio iuris non risiede tuttavia nella funzione delle astreintes, sulla quale le previsioni dei diversi rami dell’ordinamento collimano, quanto, piuttosto, nel rapporto tra tali misure coercitive indirette e gli strumenti processuali attraverso i quali esse sono comminate, nonché, e soprattutto, nel regime di stabilità delle decisioni che da tali strumenti processuali promanano, a fronte di un’evoluzione dei fatti non coerente, o comunque, non prevista nella prognosi giudiziale ex ante fatta.

Sul tema necessitano alcune preliminari considerazioni.

4.1. Nell’ordinamento processual-civilistico la competenza funzionale a pronunciare l’astreinte non appartiene al giudice dell’esecuzione, bensì al giudice della cognizione (da questo punto di vista è forse infelice la collocazione dello strumento nell’ambito del processo di esecuzione), coerentemente con la considerazione che il processo esecutivo è istituzionalmente deputato non all’accertamento o alla creazione di nuovi diritti in capo ai soggetti che ne sono parti, bensì all’attuazione dei diritti “consacrati” in un titolo esecutivo, la cui esistenza costituisce vera e propria condizione dell’azione esecutiva.

In quello processual-amministrativistico la penalità di mora è invece comminata dal giudice in sede di ottemperanza con la sentenza che accerta il già intervenuto inadempimento dell’obbligo posto dal comando giudiziale. Ai sensi dell’art. 114 lett. e) c.p.a. dedicato all’azione di ottemperanza, “Il giudice, in caso di accoglimento del ricorso (ndr per ottemperanza) salvo che ciò sia manifestamente iniquo, e se non sussistono altre ragioni ostative, fissa, su richiesta di parte, la somma di denaro dovuta dal resistente per ogni violazione o inosservanza successiva, ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato; tale statuizione costituisce titolo esecutivo”.

4.2. Invero, tale assunto, seppur non rilevando specificatamente per la risposta ai quesiti posti, merita approfondimento, per finalità sistematiche e non da ultimo perché destinato a interferire con il complessivo regime dei rimedi.

In dottrina sono almeno due gli orientamenti rinvenibili.

4.2.1. Una parte della dottrina ha sostenuto che al giudice amministrativo spetterebbero, già in sede di cognizione, ai sensi dell’art. 34, primo comma, lett. c) ed e), c.p.a., i poteri che generalmente gli competono in sede di ottemperanza. Infatti l’art. 34, lett. e), c.p.a., nel descrivere i possibili contenuti delle sentenze di merito, contempla anche l’adozione delle misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, compresa la nomina di un commissario ad acta, che può avvenire anche in sede di cognizione. Nell’ampia formulazione sarebbe sussumibile – secondo tale tesi – anche il potere di condannare la parte soccombente al pagamento di una somma di denaro a titolo di penalità di mora. L’art. 34 c.p.a. attuerebbe così il principio di concentrazione delle tutele proclamato dall’art. 7, settimo comma, c.p.a., consentendo l’anticipazione dell’adozione dei provvedimenti propri della fase dell’ottemperanza e rendendo labile il confine tra cognizione ed esecuzione. La penalità di mora, se applicata già nella sentenza di merito, potrebbe anzi svolgere una funzione deflattiva dei giudizi esecutivi.

4.2.2. Al contrario, altra dottrina, richiamando il tenore testuale delle norme citate ha sostenuto che: a) l’assegnazione di un simile potere al giudice della cognizione non potrebbe desumersi dall’art. 34, lett. e), c.p.a., limitandosi quest’ultimo a citare espressamente solo il potere di nomina di un commissario ad acta;

  1. b) del resto l’art. 114, quarto comma, lett. e), c.p.a. non potrebbe comunque essere interpretato estensivamente posto che solo il giudice dell’ottemperanza sarebbe in grado di conoscere i fatti avvenuti dopo il provvedimento di condanna e perciò di calibrare la misura della penalità di mora alla luce delle vicende successive alla sentenza di merito.

4.3. La tesi restrittiva non convince. L’indicazione, nell’ambito dell’art. 34, del potere di nomina del commissario ad acta, lungi dal restringere la portata delle “misure attuative del giudicato” pronunciabili, su istanza di parte, dal giudice della cognizione, assolve, semmai, ad una finalità ampliatrice delle determinazioni adottabili in sede di merito, espressamente ricomprendendovi persino la più penetrante ed invasive delle misure, ossia la sostituzione dell’amministrazione. Inoltre, se è vero che in sede di ottemperanza è possibile calibrare l’entità della penalità di mora alla luce di un acclarato inizio di inadempimento, non può non evidenziarsi che è nella fase di cognizione che è compiuto l’accertamento della lesione della pretesa e delle modalità di realizzazione coattiva della riparazione e che, in ogni caso, l’anticipazione della misura attuativa del giudicato alla fase di cognizione non impedisce che essa possa rimodularsi in sede di ottemperanza.

Il disposto normativo citato offre dunque sufficienti spunti per sostenere che anche nel giudizio amministrativo di cognizione possano essere comminate le astreintes, ovviamente ove ne ricorrano i presupposti, id est, ove il vincolo conformativo derivante dal contenuto accertativo o demolitorio della sentenza sia così stringente, in ragione del carattere non discrezionale della residua attività amministrativa, da imporre un adempimento in tempi prefissati, o sia comunque pronunciata una condanna.

Cade cosi un altro fattore che impedisce la piena equiparazione delle astreintes in sede giurisdizionale civile e amministrativa, quanto meno nel senso “unidirezionale” che nel processo amministrativo anche il giudice della cognizione può pronunciare astreintes.

Ciò che infatti continua piuttosto a segnare un discrimen tra le due astreintes è che nel processo amministrativo, a differenza che in quello civile, esse possono disporsi anche in sede di esecuzione del giudicato. Ma ciò è evidentemente dovuto non già ad una diversità ontologica delle misure, quanto alla circostanza che il giudizio amministrativo, in ragione della peculiarità del suo oggetto, conosce uno strumento processuale che eccede il mero “incidente di esecuzione” tipico del processo civile ed assume contenuti anche cognitori e di merito in ordine alla successiva riedizione dell’attività amministrativa invalida.

  1. Riportate le coordinate essenziali delle astreintes, è proprio sul rapporto con il giudizio di ottemperanza che occorre soffermarsi per dare risposta ai quesiti formulati dal rimettente. Il tema da indagare deve in particolare circoscriversi al rapporto tra le sopravvenienze e la sentenza che ormai irrevocabilmente abbia disposto l’astreinte. Esso si innesta su quello, più generale, della natura giuridica della sentenza resa all’esito del processo d’ottemperanza e della sua attitudine a formare giudicato.

5.1. Questa Adunanza se ne è già occupata funditus nella decisione n. 2/2013, ivi chiarendo che il giudizio di ottemperanza presenta un contenuto composito, entro il quale convergono azioni diverse, talune riconducibili all’ “attuazione” del comando giudiziale e alla concretizzazione dei suoi effetti conformativi; altre di mera esecuzione di una sentenza di condanna pronunciata nei confronti della pubblica amministrazione; altre ancora aventi natura di cognizione, e che, in omaggio ad un principio di effettività della tutela giurisdizionale, trovano nel giudice dell’ottemperanza il giudice competente, in guisa da potere intendere quest’ultimo quale “giudice naturale della conformazione dell’attività amministrativa successiva al giudicato e delle obbligazioni che da quel giudicato discendono o che in esso trovano il proprio presupposto”.

5.2. E’ evidente che così riassumendosi il contenuto del giudizio e della relativa decisione finale, il regime di stabilità di quest’ultima non possa che seguire la natura composita dei relativi contenuti e differenziarsi in relazione ad essi. Sicché, ad esempio, la declaratoria della nullità di eventuali atti emanati in violazione o elusione del giudicato di cui alla lettera b) dell’art. 114 comma 4, o la prescrizione di talune modalità di esecuzione, ivi compresa l’eventuale determinazione del contenuto del provvedimento amministrativo o l’emanazione dello stesso in luogo dell’amministrazione, di cui lett. a) dell’art. 114 cit., costituiscono chiari casi in cui la sentenza ha un contenuto d’accertamento, integrativo della sentenza ottemperanda, come tale suscettibile di passare in giudicato. La stessa cosa accade per l’esecuzione di quelle statuizioni di condanna, costituenti titolo esecutivo ex art. 115 c.p.a., per le quali, similmente a quanto predicabile per il processo di esecuzione civile, si genera un diaframma tra i fatti estintivi, impeditivi e modificativi del diritto di credito – conosciuti o conoscibili dal giudice che ha emesso il provvedimento costituente titolo esecutivo o dai giudici deputati a conoscere delle impugnazioni avverso lo stesso – e quelli collocabili temporalmente in epoca successiva alla formazione del titolo esecutivo e all’acquisizione da parte sua del carattere della definitività. Diaframma dal quale discende il concetto di “cristallizzazione” del diritto accertato nel titolo esecutivo ed il conseguente corollario di “intangibilità” del giudicato, nella sua duplice accezione formale (art. 324 c.p.c.) e sostanziale (art. 2909 c.c.).

5.3. Non è così per le statuizioni accessorie di carattere meramente strumentale rispetto alla materiale esecuzione del precetto, cristallizzatosi a seguito della fase di cognizione e di attuazione. Esse attivano strumenti surrogatori, com’è nel caso della nomina del commissario ad acta, o compulsori – tipicamente le astreintes della quali si dibatte – la cui unica funzione è quella di garantire il principio di effettività della tutela consacrato nell’art. 1 del codice del processo amministrativo, in osservanza dei ripetuti moniti della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, secondo cui – come già ricordato da AP n.15/2014 “il diritto ad un tribunale sarebbe fittizio se l’ordinamento giuridico interno di uno Stato membro permettesse che una decisione giudiziale definitiva e vincolante restasse inoperante a danno di una parte” (sent. Hornsby c. Grecia, 13/03/1997, e Ventorio c. Italia,17/05/2011).

5.4. L’ effettività della tutela è principio che rende inutilizzabile il concetto di “giudicato” nei confronti delle statuizioni strumentali alla materiale esecuzione. Non perché esse costituiscano misure “amministrative”, come sostenuto in alcuni passaggi argomentativi dal rimettente, ma piuttosto a cagione del loro continuo e fisiologico raccordo con l’evoluzione dei fatti pertinenti, sì che l’efficacia funzionale in relazione all’obiettivo pratico di conformare la situazione di fatto alla situazione di dichiarato diritto possa essere sempre monitorata e salvaguardata, a tutela del creditore e nel rispetto dell’interesse pubblico cui l’attribuzione del potere amministrativo, oggetto del giudicato, è correlata, radicandosi pertanto nel permanente potere del giudice di controllo e di governo dello svolgersi della fase esecutiva, che si consuma solamente ad avvenuta esecuzione del giudicato.

5.5. Corollario di tale affermazione è la rilevanza delle sopravvenienze. Ritiene questa Adunanza Plenaria che tutte le volte in cui le misure strumentali – siano esse surrogatorie, ovvero compulsorie – siano incise, nella loro efficacia, da fatti o circostanze sopravvenute, esse debbano poter essere ricalibrate dal giudice dell’ottemperanza in modo da preservarne il predetto nesso di strumentalità.

E’ il caso, ad esempio, della temporanea o definitiva inesigibilità della prestazione secondo l’ordinaria diligenza. Ove l’amministrazione deduca che l’adempimento è divenuto temporaneamente o definitivamente impossibile per causa ad essa non imputabile, la funzione di stimolo e quella sanzionatoria, proprie dell’astreinte, non avrebbe più ragion d’essere, e ove non elisa o adeguata, si trasformerebbe in uno strumento di coattivo trasferimento di ricchezza privo di ogni valida causa, che vieppiù si aggiungerebbe al danno da inesecuzione del giudicato, comunque risarcibile a prescindere dal requisito soggettivo della colpevolezza (Cons. St., A.P., sentenza 12 maggio 2017, n. 2).

L’ordinamento non tollera spostamenti patrimoniali in assenza di una valida causa, e, anche ove questi siano ab origine consensualmente disposti, prevede l’immanente controllo giudiziario in guisa da riservare tutela giuridica agli stessi esclusivamente nei limiti dell’’interesse che il creditore aveva all’adempimento (così art. 1384 cc sulla clausola penale) e non oltre; a tutela di un interesse generale che trascende quello delle parti del rapporto (Cass., SS.UU., 13 settembre 2005, n. 18128, cit.).

Questo interesse generale non viene meno ove la fonte dello spostamento patrimoniale sia una sentenza. Certamente non può discorrersi di controllo giudiziario concomitante, posto che nel caso dell’astreinte è lo stesso giudice a disporre lo spostamento patrimoniale in funzione compulsoria ed eventualmente sanzionatoria. E’ nondimeno corretto parlare di un ineludibile controllo successivo ove le sopravvenienze rendano lo sviluppo della condanna nel tempo non più coerente con la sua funzione (illuminante il raffronto con l’art. 1384 c.c. laddove esso fa riferimento ad es. alla parziale esecuzione dell’obbligazione principale).

5.6. A supporto dell’anticipata conclusione depongono ulteriori elementi, legati alle peculiarità all’ottemperanza ed alla configurazione normativa del relativo processo.

Può infatti dirsi che la stessa immanenza dell’alternativa surrogatoria, tipica del processo di ottemperanza, è ragione che porta a concludere circa la possibilità di modifica dell’astreinte, atteso che l’eventuale nomina del commissario, sempre possibile, è misura la cui applicazione non può che presupporre il permanere del potere giudiziale di intervenire sul regime della pregressa condanna.

L’insediamento del commissario ad acta, infatti, nella sua duplice veste di ausiliario del giudice e di organo straordinario dell’amministrazione inadempiente surrogata, priva quest’ultima della potestà di provvedere (Cons. St., sez. V, 16 aprile 2014, n. 1975; CdS, sez IV, n. 5014/2015) integrando una ipotesi di impossibilità soggettiva sopravvenuta che rende non più funzionale ed utile l’astreinte, sì da imporne la soppressione ex nunc.

Potrebbe sostenersi che l’inadempimento è pur sempre riferibile all’amministrazione obbligata che non ha colpevolmente dato seguito alle statuizioni della sentenza, ma il mantenere l’astreinte, nonostante la nomina di un organo straordinario incaricato di adempiere, farebbe perdere alla stessa il carattere composito di stimolo e sanzione, lasciando inammissibilmente residuare solo quest’ultimo in una statuizione claudicante non più sussumibile nella nozione di astreinte.

Insomma, l’esigenza di una modifica in itinere dell’astreinte è insita nei principi dell’ordinamento, nella peculiare configurazione del processo di ottemperanza, ed è il frutto del carattere necessariamente condizionato della condanna, del novero e della modulazione degli strumenti attuativi a disposizione del giudice.

5.7. Sul versante processuale si rinvengono ulteriori indizi che confermano la tesi. L’esigenza che il giudice dell’ottemperanza continui a mantenere il governo delle statuizioni di carattere strumentale è senz’altro a base dalla previsione normativa che espressamente radica in capo al giudice dell’ottemperanza il potere di conoscere delle questioni inerenti agli atti del commissario ad acta (art. 114 comma 6 c.p.a.); nonché di quella ulteriore, del pari potenzialmente incidente sugli strumenti di esecuzione, di fornire chiarimenti in ordine alle modalità di ottemperanza, anche su richiesta del commissario.

Sono entrambi rimedi, quello del reclamo e dei chiarimenti, che presuppongono una statuizione giudiziale passata in giudicato e che si innestano nel processo di materiale esecuzione fornendo alle parti occasione processuale per la discussione anche degli eventuali effetti delle sopravvenienze.

E così è stato nel caso di specie, in cui il Commissario ad acta ha utilizzato il ricorso per chiarimenti (ma lo stesso sarebbe potuto accadere a valle mediante il “reclamo” avverso l’atto del Commissario che tali chiarimenti non avesse ritenuto necessari) proprio per ottenere delucidazioni in ordine al rapporto tra astreinte e decorso del tempo e delle sopravvenienze che lo hanno caratterizzato.

  1. Il tema sollevato nell’ordinanza di rimessione, tuttavia, non è limitato alla proiezione futura degli effetti dell’astreinte rispetto alle dedotte sopravvenienze, ma giunge a mettere in discussione il “merito” del criterio di quantificazione stabilito con sentenza in sede di ottemperanza, alla luce dell’iperbolico accrescersi della somma nel corso della lunga parentesi temporale, oggettivamente tale da recidere ogni legame con l’originario valore della controversia e da determinare un’ingiusta e ingente locupletazione in capo al privato o, quanto meno, un’attribuzione patrimoniale di cui è difficile individuare la causa sostanziale nel solo titolo formale di un’asseritamente immodificabile condanna all’astreinte.

In sostanza il Commissario chiede, e la Sezione rimettente perora, una riforma con effetto ex tunc della statuizione, tale da travolgere gli atti di esecuzione forzata nelle more avviati dal creditore sulla base del titolo esecutivo costituto dall’astreinte ex art. 114 comma 4 lett. e).

Così posto, ritiene questa Adunanza che il tema, molto delicato, necessiti di una scomposizione.

6.1. Dev’essere in primo luogo escluso che la statuizione sull’astreinte possa essere, in via generale e ordinaria, oggetto di un atipico gravame, idoneo a condurre ad un riesame sotto il profilo dell’equità dei contenuti della condanna, nonché ad una conseguente revisione ex tunc della stessa, con travolgimento degli atti esecutivi medio tempore svolti in forza del titolo esecutivo.

A ciò osta, non tanto il “giudicato”, atteso che come sopra visto la statuizione è sicuramente suscettibile di adeguamento rispetto alle sopravvenienze, quanto l’esigenza di certezza e conseguente stabilità e irretrattabilità dell’astreinte, indispensabile perché essa possa svolgere efficacemente la sua funzione compulsoria. E’ infatti la finalità stessa dell’astreinte, quale misura volta a sollecitare l’adempimento della statuizione giudiziale, a postularne la stabilità e la irretrattabilità, poiché, a diversamente ritenere, verrebbe incisa la vincolatività del precetto ausiliario potendo in ogni tempo la parte soccombente confidare in una sua revisione, peraltro non senza una intuibile proliferazione di contenzioso.

Quest’ultima – non è privo di utilità ricordarlo – è disposta su domanda di parte, all’esito di un giudizio svolto nel pieno contraddittorio delle parti, sulla base di valutazioni poggianti sugli atti e i documenti di causa, alla luce di un prognosi informata a parametri necessariamente oggettivi. Dunque non v’è modo per l’emergere di iniquità “genetiche” se non postulando un doppio grado di giudizio.

6.2. Escluso che si possa chiedere e ottenere il mero riesame della statuizione di condanna, sono piuttosto, come già segnalato, le sopravvenienze a rivestire un ruolo fondamentale e a segnare il discrimine.

In proposito è forse utile un ulteriore approfondimento del procedimento di comminazione e applicazione dell’astreinte, con attenzione particolare alla sua peculiarità più rilevante: l’essere proiettata al futuro e condizionata al comportamento inadempiente del debitore.

A ben vedere l’astreinte può logicamente scomporsi in una fase in cui vige una minaccia in funzione squisitamente compulsoria, a prevenzione di un ipotetico adempimento, e in una seconda fase in cui la minaccia, diviene, sulla base della constatazione del comportamento concretamente manifestato dal debitore, una vera e propria sanzione.

Tale schema è del resto quello invalso nell’ordinamento francese, al quale quello italiano si è chiaramente ispirato, in cui sono espressamente e pragmaticamente previste una astreinte provvisoria (minaccia) ed una astreinte definitiva (sanzione), a prevenzione dell’innaturale scissione – propria del nostro ordinamento – tra il momento in cui si radica l’interesse all’impugnazione della astreinte (collocabile al tempo della sua comminatoria) e quello della sua concreta applicazione da parte del creditore beneficiario (che ne “autoliquida” l’ammontare con il precetto).

Seppur non espressamente prevista nel nostro ordinamento, una doppia fase di valutazione comunque si rende per altra via necessaria quando gli eventi successivi abbiano determinato una sopravvenuta iniquità della sanzione (è il caso ad esempio della sopravvenuta impossibilità della prestazione per causa non imputabile, oppure del concorso colposo del creditore).

La sanzione, a differenza della minaccia, necessita di controllo e rivalutazione al fine di assicurarne la correlazione all’effettivo e colposo inadempimento e scongiurarne la non manifesta iniquità in concreto.

Quando da tale nuova valutazione, fatta ex post, derivi la necessità di una riduzione o di una parziale elisione della sanzione, le conseguenze possono ben incidere sull’efficacia del titolo esecutivo già formatosi, posto che l’efficacia di titolo esecutivo non è affatto incompatibile con il carattere precario dello stesso.

A ben vedere è quanto già stato fatto dalla Sezione V a mezzo dell’ordinanza del 16 Maggio 2017 n. 2324, in cui la stessa ha circoscritto la parentesi temporale entro la quale il ritardo nell’adempimento poteva considerarsi imputabile all’amministrazione.

6.3. I “chiarimenti” sono la sede naturale ove valutare le sopravvenienze, posto che essi riguardano proprio le modalità applicative della minaccia, id est la concreta determinazione della sanzione alla luce del comportamento successivo delle parti e delle sopravvenienze fattuali e giuridiche. Oggetto pacificamente sussumibile nell’ampio concetto di “modalità d’ottemperanza” di cui all’art. 112 comma 5 c.p.a.

  1. La questione che viene sottoposta a questa Adunanza è però del tutto peculiare e disvela come, anche a prescindere dal ricorrere di sopravvenienze, in alcuni specifici e ben circoscritti casi in cui è del tutto mancata la valutazione di non manifesta iniquità e, a monte, la fissazione di un tetto massimo cui riferire la valutazione suddetta, sia assolutamente necessario un presidio di garanzia e controllo del giudice dell’ottemperanza, utile ad evitare che l’evoluzione del meccanismo di calcolo provochi uno snaturamento dell’astreinte, privandola di ogni collegamento con i parametri oggettivi di cui agli art. 614 bis e 114 cpa e di fatto trasformandola in un trasferimento coattivo di ricchezza sine causa.

Il caso sottoposto a questa Adunanza è paradigmatico.

7.1. Come segnalato dalla Sezione rimettente, il calcolo dell’astreinte, effettuato in forza del criterio progressivo indicato nella sentenza di ottemperanza, ha prodotto, nel caso di specie, risultati che vanno ben al di là della somma richiesta dallo stesso ricorrente nel ricorso per ottemperanza, giungendo a cifre iperboliche del tutto sganciate dal valore della controversia ed inimmaginabili per lo stesso ricorrente al momento della presentazione dell’istanza di tutela.

Tanto, a ben vedere, è successo perché la sentenza ha fissato, in via suppletiva ed eventuale, per disincentivare il protrarsi dell’inadempimento, una somma pro die, crescente progressivamente e repentinamente, senza limiti, ossia senza un tetto massimo (quanto meno esplicito), o comunque, un parametro di riferimento dal quale tale tetto possa in qualche modo ricavarsi.

7.2. Ritiene questa Adunanza che una condanna “ipotetica” (nel senso che è rapportata all’eventualità dell’inadempimento), quale quella disponente la penalità di mora, che non fissi l’ammontare massimo oltre il quale la stessa perde la propria funzione compulsoria e diviene invece fonte di sproporzionata e iniqua locupletazione del privato in danno della controparte, si ponga in contrasto con i principi cardine di garanzia in materia sanzionatoria (dalla quale l’astreinte, in quanto partecipe anche di tale natura, non può considerarsi affrancata) come noto mutuabili da quelli penali alla luce della giurisprudenza “Engel” della Corte europea dei diritti dell’uomo, i quali pretendono, anche alla luce di un concetto rafforzato di legalità e dei connessi corollari della chiarezza, intelligibilità e prevedibilità della regola di diritto (a partire da CEDU 30 maggio 2000, Carbonara e Ventura c/Italia, n° 24638/94; Belvedere Alberghiera S.r.l. c/Italia, n° 31524/96), che sia sempre prefissato o comunque oggettivamente predeterminabile il massimo edittale.

Nel giudizio amministrativo l’esigenza del tetto massimo e della sua ponderata valutazione è ancora più avvertita in quanto il ricorrente insoddisfatto ha comunque sempre a disposizione l’alternativa del commissario ad acta, ossia un rimedio surrogatorio, potenzialmente idoneo a conferirgli, in forza di un potere di sostituzione dell’amministrazione inadempiente, lo specifico bene della vita cui egli effettivamente aspira. L’immanenza dell’alternativa surrogatoria non può che rendere peculiare il governo giudiziale della misura compulsoria, ed imporre una somministrazione che dal punto di vista quantitativo sia funzionale a stimolare l’amministrazione senza al contempo provocare lo spostamento dell’interesse del ricorrente verso l’utilità succedanea della (sovra)compensazione economica.

La fissazione del tetto massimo della penalità e la valutazione, da parte del giudicante, della relativa non manifesta iniquità, è dunque, nell’ottica sopradetta, elemento assolutamente necessario ed ineludibile.

I parametri oggettivi per la sua fissazione possono ben ricavarsi dall’art. 614 bis c.p.c., archetipo dell’astreinte, esprimente regole e criteri comunque ricavabili dai principi generali dell’ordinamento, ed in primis, dal principio di legalità rafforzato, sopra menzionato.

La circostanza che il codice del processo amministrativo, a differenza del codice di procedura civile, non abbia espressamente fatto riferimento all’art. 614 bis – né previsto, per la determinazione dell’ammontare della penalità, specifici criteri di collegamento al valore della controversia o al danno quantificato o prevedibile – limitandosi ad indicare, invece, il limite della “manifesta iniquità” o del ricorrere di “ragioni ostative”, non deve trarre in inganno, poiché siffatta circostanza è piuttosto la riprova che l’atteggiamento del legislatore è stato ancora più cauto, nella misura in cui ha preteso, oltre al rispetto degli ineludibili criteri oggettivi sopra richiamati, connaturati alla stessa definizione di astreinte ed alla sua valenza anche sanzionatoria, un’ulteriore valutazione di non manifesta iniquità.

Sul punto è bene soffermarsi.

7.3. Giova rammentare in proposito che a mente dell’art. 614 bis cpc “Il giudice determina l’ammontare della somma di cui al primo comma tenuto conto del valore della controversia, della natura della prestazione, del danno quantificato o prevedibile e di ogni altra circostanza utile”. Gli indici parametrici citati costituiscono un limite alla discrezionalità del giudice e conferiscono alla sanzione il carattere della predeterminabilità e prevedibilità, contribuendo a prevenire possibili arbitri nell’esercizio della funzione giudicante, suscettibili di essere stigmatizzati, nella misura in cui creano spostamenti patrimoniali ingiustificati, in sede costituzionale oltre che dinanzi alle Corti europee.

Essi sono espressione di un principio generale e fungono da comune denominatore nel procedimento di applicazione delle astreintes, qualunque sia la giurisdizione chiamata ad applicarle (salvo ovviamente specifiche e derogatorie previsioni di legge), vieppiù oggi in ragione del progressivo processo di omogeneizzazione del quale si è fatto sopra cenno.

Nell’art. 114 c.p.a. tali parametri non vengono citati, né espressamente richiamati, non perché il riferimento a tali parametri sia ritenuto incongruo – ed anzi può dirsi che siano stati ritenuti dal legislatore con tutta probabilità quali principi generali presupposti – ma perché l’impregiudicata possibilità della nomina di un commissario ad acta, abilitato, in forza del potere di sostituzione, a conferire al privato interessato la specifica utilità che la sentenza gli ha riconosciuto, sottende, se non un onere del creditore di attivare tale tutela, comunque una limitazione della tutela compulsoria oltre quanto necessario alla ragionevole cura dell’interesse creditorio.

E’ in ciò sta l’essenza del criterio della non manifesta iniquità, da considerarsi ulteriore e peculiare rispetto agli indici operanti in via generale a limitazione della discrezionalità del giudicante, quando essi portino all’applicazione di un astreinte che, proprio in relazione alla sempre percorribile e risolutiva alternativa surrogatoria, potrebbe rilevarsi in concreto iniqua.

7.4. Di tanto v’è prova nella sintesi operata dall’art. 1, comma 781, lett. a), l. 28 dicembre 2015, n. 208, il quale, recependo i contenuti del fondamentale arresto della Plenaria n. 15/2014 cit., ha previsto, con formulazione ellittica, che “Nei giudizi di ottemperanza aventi ad oggetto il pagamento di somme di denaro, la penalità di mora di cui al primo periodo decorre dal giorno della comunicazione o notificazione dell’ordine di pagamento disposto nella sentenza di ottemperanza; detta penalità non può considerarsi manifestamente iniqua quando è stabilita in misura pari agli interessi legali”.

Gli interessi legali costituiscono un indice chiaro e netto. L’utilizzazione suggerita dal legislatore (sebbene quale parametro non vincolante) sottende certamente un implicito riferimento al “danno quantificato o prevedibile” di cui all’art. 614 bis c.p.c. da intendersi quale danno da ritardo nell’esecuzione del giudicato, temperato alla luce delle peculiarità del giudizio d’ottemperanza e dell’immanente opzione surrogatoria. Il prioritario collegamento al prevedibile danno per il ritardo nell’esecuzione del giudicato, in effetti, costituisce equilibrato indice di non manifesta iniquità, anche valutato in rapporto alla più volte cennata concorrenza della misura surrogatoria, conferendo alla penalità di mora efficacia compulsoria (l’amministrazione inadempiente vede sostanzialmente sommarsi l’importo dell’astreinte al danno da inesecuzione da giudicato) senza far trasmodare l’interesse del creditore della prestazione di facere in un surrettizio interesse alla protrazione dell’inadempimento.

Dal punto di vista sistematico, come ampiamente spiegato dall’Adunanza Plenaria 15/2014, il meccanismo che porta alla comminazione dell’astreinte non muta conformazione o natura a seconda dell’oggetto del giudizio d’ottemperanza, poiché “le sentenze aventi ad oggetto un dare pecuniario non pongono problemi specifici e non presentano caratteristiche diverse rispetto alle altre pronunce di condanna” (così A.P. cit.).

Il riferimento agli interessi legali, quale esempio di penalità di mora non manifestamente iniqua, è dunque illuminante anche per le obbligazioni di facere diverse da quelle pecuniarie, indicando un criterio guida che a ben vedere è selezionato in via prioritaria tra quelli enucleati dall’art. 614 bis cpc, costituito dal riferimento al danno da ritardo nell’acquisizione della disponibilità del bene della vita, sebbene a titolo di mero parametro stante la natura pacificamente sanzionatoria dell’astreinte, e ferma restando, naturalmente, la possibile concorrenza di un diverso e maggior danno (anche) da ritardo.

7.5. Ciò che in ogni caso non può essere revocato in dubbio è che l’importo massimo, individuato in applicazione dei parametri e delle valutazioni indicate, è profilo essenziale e indefettibile dell’astreinte, sicché il giudice dell’ottemperanza deve porsi immancabilmente, in sede di determinazione dell’astreinte, il tema del valore tendenzialmente massimo della stessa, oltre che di quello minimo su base giornaliera. Ed è sul valore massimo che deve compie in particolare la valutazione di non manifesta iniquità.

7.6. Nel caso di specie, la sentenza n. 6688/2011 si è dapprima posta il problema della giusta quantificazione dell’astreinte, alla luce dei parametri di cui all’art. 614 bis cpc e dell’art. 114 c.p.a., ritenendo che si dovesse “reputare congrua, in ragione della gravità dell’inadempimento, del valore della controversia, della natura della prestazione, dell’entità del danno e delle altre circostanze, oggettive e soggettive, del caso concreto, la misura, commisurata al canone di concessione, di 300 euro al giorno, da corrispondere in caso di mancata esecuzione della sentenza nel termine prima assegnato di trenta giorni dalla notificazione o comunicazione di questa decisione”.

Ha però poi disposto, avuto riguardo “all’accentuarsi, in termini di progressività, della gravità della condotta inottemperante del debitore in caso di ulteriore protrazione della stessa nel tempo” che l’astreinte “crescesse progressivamente, in caso di prolungamento dell’inottemperanza, nella misura del 50%(percento), ogni quindici giorni, con riferimento alla base data dall’importo progressivamente rideterminato”.

In tale secondo passaggio della condanna condizionale l’astreinte si è affrancata dal tetto massimo, smarrendo la correlazione con il parametro del danno da ritardo, pur correttamente operato dal giudicante nel primo approccio, e legittimando un conteggio tale da raggiungere cifre iperboliche manifestamente ed oggettivamente inique, rectius, sulle quali il giudicante non ha avuto, in ragione della loro indeterminatezza, modo di fare alcuna valutazione di coerenza con i parametri di cui all’art. 614 bis c.p.c., né con il requisito della non manifesta iniquità di cui all’art. 104 c.p.a..

Il criterio di progressione indicato in sentenza ha cioè surrettiziamente rimosso il tetto massimo e ha dato la stura ad un accrescimento indeterminabile ex ante, perciò solo oggettivamente non valutabile sotto il profilo della non manifesta iniquità.

Così evidentemente non può essere. In tal modo intesa, ossia privata dei limiti e del tetto massimo, la condanna “progressiva” difetta – questo il dato saliente – di una specifica valutazione in termini di coerenza rispetto ai parametri ed al requisito della manifesta iniquità, indi perde la natura di astreinte, per divenire pena manifestamente sproporzionata e priva di ogni aggancio a criteri oggettivi e predeterminati che possano giustificare un trasferimento coattivo di ricchezza così imponente.

In casi siffatti la valutazione di equità, mancata, deve poter essere recuperata, alla luce del fondamentale principio della necessarietà e immanenza della soglia massima; immanenza che ne rende determinabile il limite anche ex post.

Quand’anche non espressamente prevista e indicata, essa può e deve, quindi, essere ricercata e individuata ex post dal giudice, proprio in sede di reclamo o di chiarimenti, con l’ausilio del riferimento al parametro del danno da ritardo e delle indicazioni in tal senso fornite dalle parti (sul punto si evidenzia, che la stessa ricorrente aveva limitato la propria domanda di astreinte all’importo di €. 1.027,00 giornalieri) affinché il meccanismo progressivo indicato in sentenza, quale apprezzabile espediente per accentuare la carica compulsoria, possa operare sino a raggiungimento del tetto massimo non manifestante iniquo, e non oltre.

  1. A tale necessitata lettura ben può accedersi, anche in questo caso, attraverso l’istituto del ricorso per “chiarimenti”.

A ben vedere non si tratta di un riesame della valutazione equitativa innanzi fatta, o di un gravame sotto mentite spoglie, ma della richiesta di applicazione di un tetto massimo e della correlata valutazione di non manifesta iniquità originariamente omessa, che si rende necessaria alla luce della situazione di fatto quale concretamente determinatasi a seguito delle vicende successive alla determinazione originaria dell’astreinte.

Non c’è modifica del criterio progressivo o degli importi, ma fissazione del limite oltre il quale l’astreinte non può andare, pena lo snaturamento e la sua inapplicabilità.

Il ricorso per chiarimenti, in ragione dell’ampia perimetrazione legislativa, può certamente ricomprendere nel suo oggetto tale richiesta. Del resto, in casi siffatti, esso è utile a prevenire l’eventuale successivo reclamo avverso gli atti del commissario 114 comma c.p.a. che le parti avrebbero comunque titolo a proporre.

  1. Conclusivamente, in risposta ai quesiti posti possono affermarsi i seguenti principi:

9.1. E’ sempre possibile in sede di c.d. “ottemperanza di chiarimenti” modificare la statuizione relativa alla penalità di mora contenuta in una precedente sentenza d’ottemperanza, ove siano comprovate sopravvenienze fattuali o giuridiche che dimostrino, in concreto, la manifesta iniquità in tutto o in parte della sua applicazione.

9.2. Salvo il caso delle sopravvenienze, non è in via generale possibile la revisione ex tunc dei criteri di determinazione della astreinte dettati in una precedente sentenza d’ottemperanza, sì da incidere sui crediti a titolo di penalità già maturati dalla parte beneficiata. Tuttavia, ove il giudice dell’ottemperanza non abbia esplicitamente fissato, a causa dell’indeterminata progressività del criterio dettato, il tetto massimo della penalità, e la vicenda successiva alla determinazione abbia fatto emergere, a causa proprio della mancanza del tetto, la manifesta iniquità, quest’ultimo può essere individuato in sede di chiarimenti, con principale riferimento, fra i parametri indicati nell’art. 614 bis c.pc., al danno da ritardo nell’esecuzione del giudicato.

 




Accesso ai documenti ordinario e civico nel settore degli appalti pubblici

T.a.r. per la Toscana, sez. III, sentenza 17 aprile 2019, n. 577 – Pres. ed Est. Romano


(1)    Per quanto riguarda gli atti e documenti della fase pubblicistica del procedimento, oltre all’acceso ordinario è consentito anche l’accesso civico generalizzato, “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”; per quanto riguarda atti e documenti della fase esecutiva del rapporto contrattuale tra stazione appaltante ed aggiudicataria, l’acceso ordinario è consentito ai sensi degli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 e nel rispetto delle condizioni e dei limiti individuati dalla giurisprudenza, che nella fattispecie non risultano osservati. 

[Il TAR – ricordato, per un verso, che circa l’ambito di operatività dell’istituto dell’accesso civico ed in particolare sulla sua applicabilità nella materia degli appalti pubblici, la giurisprudenza ha finora espresso orientamenti non univoci (T.a.r. Napoli, sez. VI, n. 6028 del 2017; T.a.r. Marche n. 677 del 2018; T.a.r. Lazio, sez. II, n. 425 del 2019; da ultimo, anche T.a.r. Toscana, sez. I, n. 422 del 2019); e, per altro verso, che l’art. 37, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 33 del 2013, poi sostituito dall’art. 31, comma 1, d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97, prevede che “Le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti pubblicano: b) gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”. La norma da ultimo citata è infatti coerentemente inserita nel capo V (rubricato come “Obblighi di pubblicazione in settori speciali”) del decreto legislativo, che sottopone ad accesso civico generalizzato tutta la documentazione oggetto di pubblicazione obbligatoria secondo il codice degli appalti – ha precisato che ne consegue una disciplina complessa, risultante dall’applicazione dei diversi istituti dell’accesso ordinario e di quello c.d. civico, che hanno un diverso ambito di operatività e grado di profondità con effetti diversificati con riferimento al settore speciale dei pubblici appalti].

 

 

FATTO

1 – Diddi s.r.l., odierna ricorrente, in qualità di mandante del RTI costituito con altre società, si classificava al secondo posto in graduatoria nella procedura di gara avviata da Consip s.p.a. volta all’individuazione del soggetto cui affidare il “Servizio Integrato Energia per le Pubbliche Amministrazioni”, nella quale il RTI con C.N.S. in qualità di mandatario veniva dichiarato aggiudicatario (come da comunicazione del 12 dicembre 2014).

In data 6 dicembre 2018 la ricorrente formulava all’Azienda USL Toscana Centro istanza di accesso agli atti, con la quale chiedeva di verificare che l’esecuzione del contratto si svolgesse nel rispetto del capitolato tecnico e dell’offerta effettuata in sede di gara, posto che eventuali inadempienze avrebbero comportato la risoluzione del contratto per inadempimento ed il conseguente affidamento del servizio alla medesima ricorrente, nella sua qualità di mandante dell’ATI seconda in graduatoria, da cui l’interesse della Diddi S.r.l. a “sapere se in concreto il servizio viene attualmente svolto nel rispetto della disciplina di gara e dell’offerta ritenuta migliore”.

Con nota del 10 dicembre 2018, C.N.S. (interpellata dall’Azienda USL) dichiarava di opporsi all’ostensione della documentazione richiesta da Diddi, in quanto relativa alla fase di esecuzione del rapporto contrattuale e non pertinente né rispetto alla gara svolta né al giudizio pendente al TAR del Lazio per l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva.

L’Azienda rispondeva in data 2 gennaio 2019, con il provvedimento di diniego impugnato in questa sede, rilevando che “la documentazione richiesta concerne una serie di dati inerenti ad aspetti relativi all’esecuzione del rapporto contrattuale scaturito dalla gara in oggetto, e perciò ricompresi nel concetto più generale di “atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici”, con conseguente applicazione dei limiti stabiliti dalla legge 7 agosto 1990, n.241”.

Nel ricorso proposto ex art. 116 c.p.a., quanto alla sussistenza dell’interesse, la ricorrente, premesso che l’art. 140 del D. Lgs. n. 163/2006 (applicabile ratione temporis), così come l’art. 110

del D. Lgs. n. 50/2016, prevede che – nel caso di risoluzione del contratto – la

S.A. possa procedere allo scorrimento della graduatoria, interpellando il secondo classificato, precisa: di agire in giudizio, auspicando che l’Amministrazione ricorra poi alla procedura di cui all’art.140 D. Lgs. 163/2006; che il suo interesse permarrebbe, anche ove la decisione dell’Amministrazione fosse quella di bandire una nuova gara, cui la Diddi potrebbe partecipare; che l’interesse ad ottenere i documenti richiesti consisterebbe in una migliore difesa nel predetto giudizio e il collegamento degli atti richiesti con la situazione soggettiva da tutelare sarebbe evidente atteso che sia i documenti che il giudizio ineriscono alla medesima gara di affidamento.

Nel merito, la ricorrente deduce: violazione dei principi e delle norme in tema di accesso; violazione degli artt. 3 e 5 del D. Lgs. n. 33/2013; eccesso di potere per errore sui presupposti e conseguente travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia grave e manifesta.

In particolare, sotto un primo profilo, parte ricorrente sostiene che, anche se si volesse applicare unicamente la normativa degli articoli 22 e seguenti della Legge 7 agosto 1990, n.

241, sussisterebbe un interesse qualificato e concreto, legato alla tutela dei propri interessi in giudizio; sotto un secondo profilo, l’accesso doveva comunque essere concesso, anche in base al D. Lgs. n. 33/2013, il quale avrebbe fissato nuovi principi in materia di accesso. Ne segue che le norme del 2013 devono applicarsi come regola generale del sistema della trasparenza e non concorrono con altre, se non nella misura in cui alcune discipline settoriali limitano l’accesso a determinati documenti, rappresentando così l’eccezione alla regola posta dal D. Lgs. n. 33/2013.

In altri termini, non sarebbe più richiesto uno specifico interesse per accedere agli atti pubblici, fuorché quelli espressamente esclusi (con doverosa interpretazione restrittiva dei casi di esclusione); pertanto, in virtù della nuova normativa sarebbe sempre ammesso il controllo diffuso sugli atti della P.A. e ciò con specifico e particolare riferimento agli atti contrattuali ed all’esecuzione dei contratti.

In definitiva, Diddi s.rl., con il ricorso in esame, non fa più valere (solo) la sua posizione di concorrente originaria, ma altresì quella di soggetto/cittadino che come tale “indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridiche soggettive … ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione”.

Costituita in giudizio, l’Azienda USL Toscana Centro ha, preliminarmente, eccepito difetto di legittimazione passiva, essendo essa priva della qualità di stazione appaltante (spettante a Consip s.p.a. la quale soltanto potrebbe aggiudicare la gara al secondo classificato); tale eventualità sarebbe in ogni caso del tutto ipotetica, atteso che l’affidataria svolge la propria attività nel rispetto delle prescrizioni del Capitolato di gara, non essendo stata mai contestata alcuna inadempienza tale da rendere ipotizzabile la risoluzione anticipata del contratto; l’interesse infine sarebbe insussistente, atteso che risulta inibito l’accesso ai documenti relativi alla fase esecutiva del contratto stipulato a seguito dell’aggiudicazione (come affermato dalla giurisprudenza: Cons. Stato, V, 11.06.2012 n. 3398); nel merito, ha chiesto che il ricorso sia rigettato in quanto infondato.

Costituito in giudizio, S.N.C. , in qualità controinteressato, ha evidenziato quanto segue: con ricorso proposto avanti al TAR del Lazio, l’ATI con capogruppo C.P.M. e mandanti Diddi e APS s.r.l., impugnava il provvedimento di aggiudicazione, ma successivamente rinunciava al gravame (come da sentenza del TAR adito n. 1017/2015); con successivo ricorso al TAR del Lazio Diddi instava per ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva del lotto n. 5, risalente al 2014 e con successiva istanza del 16.03.2018 inoltrava istanza di accesso agli atti relativi alla fase di realizzazione della gara; il successivo ricorso proposto avverso il diniego opposto da Consip ex art. 116 c.p.a. è stato infine respinto dal TAR del Lazio con sentenza n. 425 del 14 gennaio 2019; nelle more della pubblicazione della suddetta pronuncia, Diddi ha formulato nei confronti dell’Azienda USL Toscana Centro l’istanza di accesso agli atti di cui è causa.

In conclusione, C.N.S. ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse e nel merito la sua infondatezza.

Alla camera di consiglio sopra indicata, previa discussione delle parti, la causa è passata in decisione.

2.1 – La ricorrente fonda la propria pretesa di accedere agli atti della fase di esecuzione del contratto sull’art. 140 d.lgs. 162/2006 (applicabile ratione temporis) in base al quale, in caso di fallimento o di liquidazione coatta e concordato preventivo, ovvero in caso di risoluzione del contratto, le stazioni appaltanti potranno interpellare i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara, al fine di stipulare un nuovo contratto.

Nella fattispecie (come già evidenziato da Consip nella nota del 2.5.2018 e dalla stessa Azienda USL Toscana Centro), non sussiste alcuna ipotesi di risoluzione per inadempimento o di recesso dal contratto che possa giustificare il ricorso all’interpello previsto dalla norma.

Pertanto, l’istanza formulata dalla ricorrente – per il contenuto con cui è formulata – si traduce in un’indagine esplorativa tesa alla ricerca di una qualche condotta inadempiente dell’attuale aggiudicataria, di per sé inammissibile, non risultando da alcuna fonte di provenienza delle amministrazioni interessate, né avendo la ricorrente altrimenti fornito alcun elemento o indicato concrete circostanze in tal senso, la sussistenza di qualsivoglia inadempimento di C.N.S. nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali.

Sul punto, come condivisibilmente affermato da consolidata giurisprudenza (da ultimo, T.A.R. Lazio, Roma, III, 7.12.2018 n. 11875; T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, 4.4.2016 n. 366), è inammissibile una richiesta di accesso agli atti amministrativi avente natura meramente esplorativa, volta quindi ad un mero controllo generalizzato dell’operato della pubblica amministrazione.

2.2 – Né può convenirsi con la diversa prospettazione introdotta dalla ricorrente in sede di ricorso avverso il diniego impugnato, con la quale essa qualifica la propria domanda come istanza di accesso generalizzato ai sensi dell’art. 3 d.lgs. n. 33/2013 (come modificato con d.lgs. 97/2016), pur tralasciando il rilievo formale della differente qualificazione normativa dell’istanza rispetto alla formulazione prescelta in sede amministrativa alla quale soltanto si riferisce la determinazione impugnata.

In via generale, “il legislatore, pur introducendo nel 2016 (l. 25 maggio 2016, n. 97) il nuovo istituto dell’accesso civico “generalizzato”, espressamente volto a consentire l’accesso di chiunque a documenti e dati detenuti dai soggetti indicati nel neo-introdotto art. 2-bis d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33 e quindi permettendo per la prima volta l’accesso (ai fini di un controllo) diffuso alla documentazione in possesso delle amministrazioni (e degli altri soggetti indicati nella norma appena citata) e privo di un manifesto interesse da parte dell’accedente, ha però voluto tutelare interessi pubblici ed interessi privati che potessero esser messi in pericolo dall’accesso indiscriminato. Il legislatore ha quindi operato per un verso mitigando la possibilità di conoscenza integrale ed indistinta dei documenti detenuti dall’ente introducendo dei limiti all’ampio accesso (art. 5-bis, commi 1 e 2, d.lgs. 33/2013) e, per altro verso, mantenendo in vita l’istituto dell’accesso ai documenti amministrativi e la propria disciplina speciale dettata dalla l. 241/1990 (evitando accuratamente di novellare la benché minima previsione contenuta nelle disposizioni da essa recate), anche con riferimento ai rigorosi presupposti dell’ostensione, sia sotto il versante della dimostrazione della legittimazione e dell’interesse in capo al richiedente sia sotto il versante dell’inammissibilità delle richieste volte ad ottenere un accesso diffuso” (cfr. Cons. Stato, VI, n. 651/2018).

Circa l’ambito di operatività dell’istituto dell’accesso civico ed in particolare sulla sua applicabilità nella materia degli appalti pubblici, il Collegio non ignora che la giurisprudenza ha finora espresso orientamenti non univoci (T.A.R. Campania, Napoli, VI, n. 6028/17; T.A.R. Marche, I, n. 677/18; T.A.R. Lazio, Roma, II, n. 425/19; da ultimo, anche T.A.R. Toscana, I, n. 422/19).

Secondo un primo indirizzo, i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione sono esclusivamente sottoposti alla disciplina di cui all’art. 53 d.lgs. 50/2016 e pertanto restano esclusi dall’accesso civico c.d. generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, d.lgs. 33/2013 (T.A.R. Emilia- Romagna, Parma, n. 197/18; T.A.R. Lombardia, Milano, I, n. 630/19).

In base ad un diverso indirizzo (come interpretato dalla ricorrente Diddi) l’art. 53 d.lgs. 50/2016 non va inteso come un rinvio fisso ma come volontà del legislatore di sottoporre l’accesso ai documenti di gara generici (non sensibili) alle norme ordinarie in tema di accesso, nella loro evoluzione storica e, pertanto, attualmente alla disciplina introdotta dal d.lgs. 33/2016, oltre tutto successivo al codice dei contratti, che afferma la regola generale della integrale trasparenza la quale implica il diritto di chiunque, senza la prova di una particolare legittimazione e senza onere di motivare la relativa istanza, di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria, compresi tutti quelli attinenti alla fase del rapporto contrattuale tra stazione appaltante ed aggiudicatario dell’appalto.

Invero, la sentenza del T.A.R. Lombardia (Milano, sez. IV, n.45/2019 citata dalla ricorrente in opposizione alla precedente sentenza del T.A.R. Emilia-Romagna, sez. Parma, n. 197/2018), ha statuito su un’istanza di accesso “alle offerte tecniche ed economiche e al piano finanziario” dell’aggiudicataria, e cioè ad atti che si collocano nella fase pubblicistica della procedura di affidamento, rispetto alla quale soltanto ha, condivisibilmente, affermato la piena applicabilità dell’acceso civico (sia pure nei limiti di cui all’art. 5 bis d. lgs. 33/2016).

2.3 – Nella fattispecie in esame, l’istanza di accesso agli atti si riferisce ad una serie di dati e documenti strettamente attinenti allo svolgimento del servizio, oggetto di appalto, laddove esistenti e detenuti dalla stazione appaltante, al fine di “verificare che l’esecuzione del servizio si svolga nel pieno rispetto di quanto richiesto dal Capitolato Tecnico”….; a tal fine si chiede di accedere “alla documentazione che attesti la corretta esecuzione delle prestazioni”.

Ritiene il Collegio che l’esame della disciplina applicabile debba prendere le mosse dall’art. 5, comma 2, d.lgs. 14.03.2013 n. 33, il quale dispone: “2. Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis.”

Il successivo comma 11, a sua volta, sancisce: “11. Restano fermi gli obblighi di pubblicazione previsti dal Capo II, nonché le diverse forme di accesso degli interessati previste dal Capo V della legge 7 agosto 1990, n. 241”.

Il successivo art. 5 bis, dopo aver previsto i casi in cui l’accesso deve essere negato a tutela di taluni interessi pubblici (comma 1), nonché a tutela di taluni interessi privati (comma 2), al comma 3 dispone: “Il diritto di cui all’articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990”.

Ne segue che non solo permane, in via generale, la disciplina delle forme di accesso agli atti diverse da quella introdotta dal d.lgs. 33/2013 (neppure richiamato dal pur successivo d.lgs. 50/2016), ma che l’accesso c.d. civico è escluso ove esso sia subordinato dalla legge vigente “al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”.

2.4 – Con specifico riferimento al profilo in questione, il Collegio ritiene pertanto che debba trovarsi il necessario punto di equilibrio risultante dall’applicazione dell’art. 53 d.lgs. 50/2016, che rinvia alla disciplina di cui all’art. 22 e seguenti della legge n. 241/1990, e dell’art. 5 bis, comma 3, d.lgs. 33/2013.

Per quanto riguarda dati, informazioni e documenti inerenti la fase esecutiva, successiva all’aggiudicazione del contratto di appalto, caratterizzata come noto da rapporti paritari, l’interesse della ex partecipante alla gara può configurarsi solo nel rispetto delle condizioni e dei limiti dell’accesso ordinario; nella fattispecie esso va escluso, attesa la palese assenza di qualsivoglia prospettiva di risoluzione del rapporto contrattuale e di un interesse attuale della ricorrente al subentro, neanche ipotizzabile sulla base degli elementi acquisiti in giudizio.

Diversamente si deve ritenere laddove l’accesso abbia ad oggetto dati e documenti (es. offerte tecniche ed economiche, piano finanziario) della fase pubblicistica della procedura di affidamento.

Infatti, come sancito dall’art. 37 comma 1 lett. b) d.lgs. 33/2013 (poi sostituito dall’art. 31, comma 1, d.lgs. 25 maggio 2016 n. 97): “Le pubbliche amministrazioni e le stazioni appaltanti pubblicano: b) gli atti e le informazioni oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

La norma da ultimo citata è infatti coerentemente inserita nel capo V (rubricato come “Obblighi di pubblicazione in settori speciali”) del decreto legislativo, che sottopone ad accesso civico generalizzato tutta la documentazione oggetto di pubblicazione obbligatoria secondo il codice degli appalti.

Ne consegue una disciplina complessa, risultante dall’applicazione dei diversi istituti dell’accesso ordinario e di quello c.d. civico, che hanno un diverso ambito di operatività e grado di profondità con effetti diversificati con riferimento al settore speciale dei pubblici appalti.

In particolare, per quanto riguarda gli atti e documenti della fase pubblicistica del procedimento , oltre all’acceso ordinario è consentito anche l’accesso civico generalizzato, “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”; per quanto riguarda atti e documenti della fase esecutiva del rapporto contrattuale tra stazione appaltante ed aggiudicataria, l’acceso ordinario è consentito ai sensi degli artt. 22 e seguenti della legge n. 241 e nel rispetto delle condizioni e dei limiti individuati dalla giurisprudenza, che nella fattispecie non risultano osservati.

3 – Conclusivamente, per le ragioni esposte, il ricorso va respinto in quanto infondato.

In ragione della novità della questione e degli orientamenti non univoci della giurisprudenza, le spese di giudizio vanno interamente compensate tra le parti.




Caratteri dell’overruling e giurisprudenza di merito

Cass. civ., sez. un, 12 febbraio 2019, n. 4135 – Pres. Mammone, Rel. Lamorgese

 

Il rimedio dell’overruling è riconoscibile solo in presenza di stabili approdi interpretativi del giudice di legittimità, eventualmente a Sezioni Unite, se connotati dai “caratteri della costanza e ripetizione”, mentre non può essere invocato sulla base di alcune pronunce della giurisprudenza di merito, le quali non sono idonee ad integrare un “diritto vivente”.

 

[Nel caso le Sezioni Unite hanno supportato il principio di diritto di cui in massima richiamando  il precedente della Corte costituzionale (Corte cost. n. 78 del 2012) per cui qualora l’applicazione della norma ivi censurata si estendesse anche ai giudizi in corso, resterebbe violato il principio del legittimo affidamento delle parti, in relazione all’applicazione di un orientamento consolidato (ivi in tema di prescrizione), essendo stato operato, per via legislativa, un vero e proprio overruling.].

Clicca qui per la sentenza completa

 




Non sovrapponibilità tra danno morale e danno esistenziale: decalogo della Cassazione sui danni non patrimoniali

Cassazione civile, sez. III, sentenza n. 2788 del 31 gennaio 2019 n° 2788  – Pres. Travaglini, Rel. Porreca

 

  • La natura unitaria e onnicomprensiva del danno non patrimoniale, secondo l’insegnamento della Corte costituzionale e delle Sezioni Unite della Suprema Corte (Corte cost. n. 233 del 2003; Cass., Sez. U., 11/11/2008, n. 26972) dev’essere interpretata, parte qua, sul piano delle categorie giuridiche (anche se non sotto quello fenomenologico) rispettivamente nel senso: a) di unitarietà rispetto a qualsiasi lesione di un interesse o valore costituzionalmente protetto e non suscettibile di valutazione economica; b) di onnicomprensività intesa come obbligo, per il giudice di merito, di tener conto, a fini risarcitori, di tutte le conseguenze (modificative “in peius” della precedente situazione del danneggiato) derivanti dall’evento di danno, nessuna esclusa, con il concorrente limite di evitare duplicazioni attribuendo nomi diversi a pregiudizi identici, procedendo, a seguito di compiuta istruttoria, a un accertamento concreto e non astratto del danno, a tal fine dando ingresso a tutti i necessari mezzi di prova, ivi compresi il fatto notorio, le massime di esperienza, le presunzioni.
  • Costituisce duplicazione risarcitoria la congiunta attribuzione del danno biologico – inteso, secondo la stessa definizione legislativa, come danno che esplica incidenza sulla vita quotidiana del soggetto e sulle sue attività dinamico relazionali – e del danno cd. esistenziale, appartenendo tali “categorie” o “voci” di danno alla stessa area protetta dalla norma costituzionale (art. 32 Cost.), mentre una differente ed autonoma valutazione andrà compiuta con riferimento alla sofferenza interiore patita dal soggetto in conseguenza della lesione del suo diritto alla salute (come oggi normativamente confermato dalla nuova formulazione dell’art. 138 del c.d.a.

 

[La Sezione ribadisce altresì il principio di diritto per cui – premesso che sul piano del diritto positivo, l’ordinamento riconosce e disciplina (soltanto) le fattispecie del danno patrimoniale (nelle due forme del danno emergente e del lucro cessante: art. 1223 c.c.) e del danno non patrimoniale (art. 2059 c.c.; art. 185 c.p.) – la natura unitaria e onnicomprensiva del danno non patrimoniale, secondo l’insegnamento della Corte costituzionale e delle Sezioni Unite della Suprema Corte (Corte cost. n. 233 del 2003; Cass., Sez. U., 11/11/2008, n. 26972) dev’essere interpretata, parte qua, sul piano delle categorie giuridiche (anche se non sotto quello fenomenologico) rispettivamente nel senso: a) di unitarietà rispetto a qualsiasi lesione di un interesse o valore costituzionalmente protetto e non suscettibile di valutazione economica; b) di onnicomprensività intesa come obbligo, per il giudice di merito, di tener conto, a fini risarcitori, di tutte le conseguenze (modificative “in peius” della precedente situazione del danneggiato) derivanti dall’evento di danno, nessuna esclusa, con il concorrente limite di evitare duplicazioni attribuendo nomi diversi a pregiudizi identici, procedendo, a seguito di compiuta istruttoria, a un accertamento concreto e non astratto del danno, a tal fine dando ingresso a tutti i necessari mezzi di prova, ivi compresi il fatto notorio, le massime di esperienza, le presunzioni. Nel procedere all’accertamento e alla quantificazione del danno risarcibile, il giudice di merito deve dunque tenere conto, da una parte, dell’insegnamento della Corte costituzionale (Corte cost. n. 235 del 2014, punto 10.1 e ss.) e, dall’altra, del recente intervento del legislatore sugli artt. 138 e 139 c.d.a. come modificati dalla L. 4 agosto 2017, n. 124, art. 1, comma 17, la cui nuova rubrica (“danno non patrimoniale”, sostituiva della precedente, “danno biologico”), e il cui contenuto consentono di distinguere definitivamente il danno dinamico-relazionale da quello morale.  Ne deriva che il giudice deve congiuntamente, ma distintamente, valutare la compiuta fenomenologia della lesione non patrimoniale, e cioè tanto l’aspetto interiore del danno sofferto (cd. danno morale) quanto quello dinamico-relazione (destinato a incidere in senso peggiorativo su tutte le relazioni di vita esterne del soggetto)].

 

Svolgimento del processo
C.M. e D.F.M. convenivano in giudizio l’Azienda policlinico (OMISSIS) di Roma chiedendo il risarcimento dei danni patrimoniali e non, subiti dall’attrice per l’esecuzione colposamente inidonea di un intervento chirurgico effettuato per il trattamento di un’ernia discale, seguito da una seconda operazione solo parzialmente riparatrice, con conseguente necessità, in chiave terapeutica, di significative cure fisioterapiche e farmacologiche.

Il tribunale, per quanto qui ancora rileva, accoglieva la domanda condannando, altresì, Ina Assitalia s.p.a., chiamata in garanzia dall’azienda ospedaliera, a tenere indenne la stessa nella misura della liquidazione risarcitoria accordata.
La corte di appello riformava parzialmente la pronuncia di primo grado, riducendo, in particolare, la liquidazione del danno in favore dell’attrice, in conseguenza di un’invalidità permanente ritenuta sussistente in misura minore; escludeva il danno da lesione del rapporto parentale in favore del coniuge, stante l’assenza di macrolesioni che potessero legittimare il ricorso a presunzioni; accoglieva e liquidava altresì il danno la lesione del diritto al consenso informato, quale situazione giuridica soggettiva distintamente tutelata.

Avverso questa decisione ricorrono per cassazione C.M. e D.F.M. formulando sei motivi.
Resistono con controricorso l’Azienda policlinco (OMISSIS), Generali Italia s.p.a., già Ina Assitalia s.p.a., e E.V., medico che aveva eseguito sia il primo che il secondo intervento, originariamente chiamato in causa dalla società assicuratrice unitamente ad altri due medici, L.J., quale partecipante al primo intervento, e Ca.Gi., coesecutore del secondo intervento.
Non hanno svolto difese L.J. e Ca.Gi..Generali Italia s.p.a. ha depositato memoria.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione dell’art. 2059 c.c., in uno all’omesso esame di un fatto decisivo e discusso, poichè la corte di appello avrebbe errato nell’omettere di considerare che l’indagine medico legale del perito d’ufficio aveva accertato la lesione morfologica ma non aveva apprezzato le specifiche e dettagliate conseguenze funzionali e quindi relazionali della stessa, di cui pertanto era mancata la liquidazione ai fini dell’unitaria ma compiuta riparazione del danno non patrimoniale arrecato, il tutto, in particolare, non apprezzando il più che probabile aggravamento futuro dei postumi e, inoltre, contraddicendosi, perchè dapprima indicando lacune della stessa consulenza nella complessiva quantificazione della percentuale d’invalidità permanente (20% invece del 27% derivante dalla somma di quelle quantificate per i singoli profili biologici sezionati) e nell’omessa inclusione del danno estetico (per un necessario incremento al 30% finale), e poi concludendo per l’erroneità della sentenza con cui il tribunale aveva, invece, colmato le lacune medesime, accordando più congruamente, anche se non abbastanza, un percentuale di danno permanente del 40%.
Con il secondo motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione dell’art. 2059 c.c., in uno all’omesso esame di un fatto decisivo e discusso, perchè la corte di appello avrebbe errato contraddicendosi nel riconoscere, a C.M., per un verso, un danno relazionale, neppure idoneamente liquidato, alla vita di relazione in specie sessuale, per converso negandolo, poi, al marito cui avrebbe potuto e dovuto riconoscersi per via presuntiva, anche in riferimento alla sofferenza normalmente implicata dal legame affettivo.

Con il terzo motivo si prospetta la violazione e falsa applicazione dell’art. 2059 c.c., in uno all’omesso esame di un fatto decisivo e discusso, poichè la corte di appello avrebbe errato nel mancare di considerare la componente morale del danno non patrimoniale, illegittimamente ritenuta assorbita dalla liquidazione personalizzata del danno biologico e neppure valutata apprezzando la gravità della condotta colposa lesiva.
Con il quarto motivo si prospetta la violazione di legge che la corte di appello avrebbe commesso, come già aveva fatto il tribunale, applicando, per la liquidazione del danno alla persona, le c.d. tabelle romane invece che quelle milanesi.
Con il quinto motivo si prospetta l’omesso esame di un fatto decisivo e discusso in cui sarebbe incorsa la corte di appello non apprezzando nella sua compiutezza la lesione derivante dalla violazione del consenso informato, pur affermata a differenza di quanto accaduto in primo grado, concludendo per una liquidazione equitativa inadeguatamente limitata a 10.000 Euro senza considerare, in particolare, che l’attrice non avrebbe assentito all’intervento stesso se avesse avuto contezza di ogni aspetto fattuale e soprattutto della possibilità di evitare l’operazione, tentando la fisioterapia conservativa, in specie alla luce delle risultanze dell’esame elettronEurografico che le furono evidentemente celate, fermo che, quanto meno, conoscendo adeguatamente i rischi, si sarebbe meglio preparata alla successiva sofferenza derivante dall’intervenuta invalidità.
Con il sesto motivo si prospetta l’omesso esame di un fatto decisivo e discusso e l’illegittima negazione del rinnovo della consulenza tecnica d’ufficio, poichè la corte di appello avrebbe illogicamente mancato di valutare che le conseguenze della colposa condotta medica erano da verificare, come non era stato fatto, anche con riferimento alla sintomatologia dolorosa dovuta agli spasmi muscolari da compressione midollare e alla limitazione della motilità delle spalle oltre che degli arti e non solo del collo o della colonna vertebrale.
2. Il primo e terzo motivo vanno esaminati congiuntamente per connessione, è sono fondati.
2.1. Deve premettersi che nel ricorso per cassazione, il motivo di impugnazione che prospetti una pluralità di questioni precedute dall’elencazione delle norme che si assumono violate e dalla deduzione del vizio di motivazione, è inammissibile, richiedendo un inesigibile intervento integrativo della Corte che, per giungere alla compiuta formulazione del motivo, dovrebbe individuare per ciascuna delle doglianze lo specifico vizio di violazione di legge o di difetto motivazionale (Cass., 20/09/2013, n. 21611).
La suddetta inammissibilità può dirsi sussistente, logicamente, a patto che la descritta mescolanza di motivi sia inestricabile (cfr. anche Cass., 17/03/2017, n. 7009). Infatti, deve al contempo farsi applicazione del principio per cui la circostanza che un singolo motivo sia articolato in più profili di doglianza, ciascuno dei quali avrebbe potuto essere prospettato come un autonomo motivo, non costituisce, di per sè, ragione d’inammissibilità dell’impugnazione, dovendosi ritenere sufficiente, ai fini dell’ammissibilità del ricorso, che la sua formulazione permetta di cogliere con chiarezza le deduzioni prospettate in modo da consentirne, se necessario, l’esame separato esattamente negli stessi termini in cui lo si sarebbe potuto fare se esse fossero state articolate in motivi distinti (Cass., Sez. U., 06/05/2015, n. 9100).
L’esame del motivo ora in scrutinio così come degli altri in cui la questione si ripropone – richiamando in modo cumulativo disposizioni correlate a violazioni di legge e il vizio di cui all’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ. – avverrà nei suddetti limiti, al di fuori dei quali residua dunque l’inammissibilità delle censure.
2.2. Sul piano del diritto positivo, l’ordinamento riconosce e disciplina (soltanto) le fattispecie del danno patrimoniale (nelle due forme del danno emergente e del lucro cessante: art. 1223 c.c.) e del danno non patrimoniale (art. 2059 c.c.; art. 185 c.p.).

La natura unitaria e onnicomprensiva del danno non patrimoniale, secondo l’insegnamento della Corte costituzionale e delle Sezioni Unite della Suprema Corte (Corte cost. n. 233 del 2003; Cass., Sez. U., 11/11/2008, n. 26972) dev’essere interpretata, parte qua, sul piano delle categorie giuridiche (anche se non sotto quello fenomenologico) rispettivamente nel senso:
a) di unitarietà rispetto a qualsiasi lesione di un interesse o valore costituzionalmente protetto e non suscettibile di valutazione economica;
b) di onnicomprensività intesa come obbligo, per il giudice di merito, di tener conto, a fini risarcitori, di tutte le conseguenze (modificative “in peius” della precedente situazione del danneggiato) derivanti dall’evento di danno, nessuna esclusa, con il concorrente limite di evitare duplicazioni attribuendo nomi diversi a pregiudizi identici, procedendo, a seguito di compiuta istruttoria, a un accertamento concreto e non astratto del danno, a tal fine dando ingresso a tutti i necessari mezzi di prova, ivi compresi il fatto notorio, le massime di esperienza, le presunzioni.
Nel procedere all’accertamento e alla quantificazione del danno risarcibile, il giudice di merito deve dunque tenere conto, da una parte, dell’insegnamento della Corte costituzionale (Corte cost. n. 235 del 2014, punto 10.1 e ss.) e, dall’altra, del recente intervento del legislatore sugli artt. 138 e 139 c.d.a. come modificati dalla L. 4 agosto 2017, n. 124, art. 1, comma 17, la cui nuova rubrica (“danno non patrimoniale”, sostituiva della precedente, “danno biologico”), e il cui contenuto consentono di distinguere definitivamente il danno dinamico-relazionale da quello morale.
Ne deriva che il giudice deve congiuntamente, ma distintamente, valutare la compiuta fenomenologia della lesione non patrimoniale, e cioè tanto l’aspetto interiore del danno sofferto (cd. danno morale) quanto quello dinamico-relazione (destinato a incidere in senso peggiorativo su tutte le relazioni di vita esterne del soggetto).
2.3. La regola di giudizio dianzi esposta si pone in una linea di evidente continuità con i principi diacronicamente (ma costantemente) affermati dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e della Corte di Giustizia Europea, oltre che da questa stessa Corte regolatrice (principi rispetto ai quali le sole sentenze del 2008 delle sezioni unite di questa Corte sembrarono segnare, parte qua, un momento di apparente discontinuità).

a) Corte cost. n. 184 del 1986: “Va ribadito che il danno biologico è nettamente distinto (ed assume un ruolo autonomo) sia in relazione al lucro cessante da invalidità temporanea o permanente, sia nei confronti del danno morale in senso stretto”; “Il danno biologico è sempre presente nell’avvenuta menomazione psico-fisica, ed è sempre risarcito, a differenza delle due voci (eventuali) del lucro cessante e del danno morale”; “Anche se il danno biologico risulta nettamente distinto dal danno morale subbiettivo, ben può applicarsi l’art. 2059 c.c., ove dal primo (lesione della salute) derivi, come conseguenza ulteriore rispetto all’evento della menomazione delle condizioni psico-fisiche del soggetto leso, un danno morale subbiettivo”; “Il danno biologico è un tipo di danno-evento, mentre il danno morale subbiettivo è un genere di danno-conseguenza. Diversamente dalle conseguenze morali subbiettive o patrimoniali, che possono anche mancare in tutto o in parte, il danno biologico, in quanto evento interno al fatto lesivo, deve necessariamente esistere ed essere provato”;
b) Corte cost. n. 372 del 1994: “Il danno alla salute patito dal familiare della persona uccisa è il momento terminale di un processo patogeno originato dal medesimo turbamento dell’equilibrio psichico che sostanzia il danno morale soggettivo, che, in persona particolarmente predisposte, anzichè esaurirsi in un patema d’animo o in uno stato d’angoscia transeunte, può degenerare in un trauma fisico o psichico permanente”; “Il risarcimento dei danni non patrimoniali deve essere razionalmente commisurato non semplicemente al pretium doloris in senso stretto, ma alle conseguenze del trauma in termini di perdita delle qualità personali”;
c) Corte cost. n. 293 del 1996: “L’inclusione del danno alla salute nella categoria considerata dall’art. 2059 c.c., non significa identificazione con il danno morale soggettivo, ma soltanto riconducibilità delle due figure, quali specie diverse, al genere del danno non patrimoniale”;
d) Corte cost. n. 233 del 2003 (punto 3.4.): “Occorre da ultimo considerare che l’indirizzo interpretativo assunto dal rimettente come diritto vivente risulta disatteso, successivamente all’ordinanza di rimessione, dalla stessa giurisprudenza di legittimità Giova al riguardo premettere – pur trattandosi di un profilo solo indirettamente collegato alla questione in esame – che può dirsi ormai superata la tradizionale affermazione secondo la quale il danno non patrimoniale riguardato dall’art. 2059 c.c., si identificherebbe con il cosiddetto danno morale soggettivo. In due recentissime pronunce (Cass., 31 maggio 2003, nn. 8827 e 8828) viene, infatti, prospettata un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 2059 c.c., tesa a ricomprendere nell’astratta previsione della norma ogni danno di natura non patrimoniale derivante da lesione di valori inerenti alla persona: e dunque sia il danno morale soggettivo, inteso come transeunte turbamento dello stato d’animo della vittima; sia il danno biologico in senso stretto, inteso come lesione dell’interesse, costituzionalmente garantito, all’integrità psichica e fisica della persona, conseguente ad un accertamento medico (art. 32 Cost.); sia infine il danno (spesso definito in dottrina ed in giurisprudenza come esistenziale) derivante dalla lesione di (altri) interessi di rango costituzionale inerenti alla persona”;
e) Corte cost. n. 235 del 2014 (punto 10.1.) “E’ pur vero che l’art. 139 cod. ass. fa testualmente riferimento al danno biologico, e non fa menzione del danno morale. Ma la norma denunciata non è chiusa, come paventano i rimettenti, alla risarcibilità anche del danno morale: ricorrendone i presupposti del quale, il giudice può avvalersi della possibilità di incremento dell’ammontare del danno biologico, secondo la previsione, e nei limiti, di cui alla disposizione del comma 3 (aumento del 20%). L’introdotto meccanismo standard di quantificazione del danno attiene al solo, specifico e limitato settore delle lesioni di lieve entità, e lascia comunque spazio al giudice per personalizzare l’importo risarcitorio, eventualmente maggiorandolo fino ad un quinto, in considerazione delle condizioni soggettive del danneggiato”;

f) Corte giust., 23/01/2014, C-371/2012: “Rientra nella nozione di danno alla persona ogni danno arrecato alla sua integrità che include le sofferenze sia fisiche che psicologiche. Di conseguenza, tra i danni che devono essere risarciti conformemente alla prima e alla seconda direttiva figurano i danni morali. Il diritto nazionale italiano prevede, da un lato, all’art. 2059 c.c., il fondamento del diritto al risarcimento dei danni morali derivanti dai sinistri stradali, dall’altro, all’art. 139 cod. ass., le modalità di determinazione della portata del diritto al risarcimento per quanto riguarda il danno biologico per lesioni di lieve entità cagionate da siffatti sinistri. L’art. 139 cod. ass. non si pone, pertanto, in contrasto con la normativa comunitaria, poichè la liquidazione del danno morale, se e in quanto dimostrato, non è impedita dalla norma denunciata, ma semmai, come confermato dal Governo italiano in udienza dinanzi alla Corte, limitata entro la misura stabilita dalla norma stessa”;
g) Cass. n. 8827 del 2003 (p. 38): “Si risarciscono così danni diversi da quello biologico e da quello morale soggettivo, pur se anch’essi, come gli altri, di natura non patrimoniale”, il che “non impedisce che la valutazione equitativa di tutti i danni non patrimoniali possa anche essere unica, senza una distinzione – bensì opportuna, ma non sempre indispensabile – tra quanto va riconosciuto a titolo di danno morale soggettivo, quanto a titolo di risarcimento del danno biologico in senso stretto, se una lesione dell’integrità psico-fisica sia riscontrata, e quanto a titolo di ristoro dei pregiudizi ulteriori e diversi dalla mera sofferenza psichica”, e ciò perchè “il danno biologico non è configurabile se manchi una lesione dell’integrità psico-fisica secondo i canoni fissati dalla scienza medica: in tal senso si è orientato il legislatore con il D.Lgs. 23 febbraio 2000, art. 13, e L. n. 57 del 2001, artt. 5 e 38, prevedendo che il danno biologico debba essere suscettibile di accertamento o valutazione medico-legale”;

h) Cass., Sez. U., n. 6276 del 2006: “Invero, stante la forte valenza esistenziale del rapporto di lavoro, per cui allo scambio di prestazioni si aggiunge il diretto coinvolgimento del lavoratore come persona, per danno esistenziale si intende ogni pregiudizio che l’illecito datoriale provoca sul fare areddituale del soggetto, alterando le sue abitudini di vita e gli assetti relazionali che gli erano propri, sconvolgendo la sua quotidianità e privandolo di occasioni per la espressione e la realizzazione della sua personalità nel mondo esterno. Peraltro, il danno esistenziale si fonda sulla natura non meramente emotiva ed ulteriore (propria del danno morale), ma oggettivamente accertabile del pregiudizio, attraverso la prova di scelte di vita diverse da quelle che si sarebbero adottate se non si fosse verificato l’evento dannoso. Il danno esistenziale, essendo legato indissolubilmente alla persona, e quindi non essendo passibile di determinazioni secondo il sistema tabellare – al quale si fa ricorso per determinare il danno biologico – necessita di precise indicazioni comprovanti l’alterazione delle abitudini di vita del danneggiato in conseguenza di ciò che concretamente ha inciso in senso negativo nella sfera del lavoratore alterandone l’equilibrio”.
Va, in particolare, osservato, quanto all’interpretazione del dictum del giudice delle leggi di cui a Corte cost. n. 235 del 2014, che una piana lettura del punto 10.1. della sentenza non consente (diversamente da quanto sostenuto recentemente da autorevole dottrina, che discorre, in proposito, “di lettura antiletterale”) soluzione diversa da quella che predichi l’ontologica differenza tra danno morale e danno biologico (i.e., il danno dinamico-relazionale).
Una diversa lettura della decisione, che ne ipotizzi l’assorbimento del danno morale in quello biologico difatti, ometterebbe del tutto di considerare che la premessa secondo cui “la norma denunciata di incostituzionalità non è chiusa al risarcimento anche del danno morale” evidenzia con cristallina chiarezza la differenza tra qualificazione della fattispecie e liquidazione del danno.

Se, sul piano strutturale, la qualificazione della fattispecie “danno non patrimoniale”, in assoluta consonanza con i suoi stessi precedenti, viene espressamente ricondotta dal giudice delle leggi, giusta il consapevole uso dell’avverbio “anche”, alla duplice, diversa dimensione del danno morale e del danno alla salute, sul piano funzionale la liquidazione del danno conseguente alla lesione viene poi circoscritta (si badi, per il “solo, specifico e limitato caso delle micro permanenti conseguenti alla circolazione stradale”) entro i limiti di un generalizzato aumento del 20% rispetto ai valori tabellari.
Ogni incertezza sul tema del danno alla persona risulta, comunque, si ripete, definitivamente fugata ad opera dello stesso legislatore, con la riforma degli artt. 138 e 139 del codice delle assicurazioni.
L’art. 138 (la cui rubrica è stata correttamente e coerentemente trasformata da quella di danno biologico in quella, onnicomprensiva, di danno non patrimoniale), al comma 2, lett. e), recita testualmente: “al fine di considerare la componente del danno morale da lesione dell’integrità fisica, la quota corrispondente al danno biologico è incrementata in via percentuale e progressiva per punto, individuando la percentuale di aumento di tali valori per la personalizzazione progressiva della liquidazione”.
Si legge, ancora, al comma 3 della norma citata: “quando la menomazione accertata incida in maniera rilevante su specifici aspetti dinamico-relazionali personali documentati ed obbiettivamente accertati, l’ammontare del risarcimento, calcolato secondo quanto previsto dalla tabella unica nazionale, può essere aumentato dal giudice, con equo e motivato apprezzamento delle condizioni soggettive del danneggiato, fino al 30%”.
Il sopravvenuto intervento chiarificatore, da parte del legislatore, della fenomenologia del danno alla persona induce a escludere una rimessione della questione alle Sezioni Unite di questa Corte, posta, cioè, l’esistenza di una chiara volontà normativa affermativa della distinzione strutturale tra danno morale e danno dinamico relazionale (non diversamente da quanto accaduto in campo sanitario, con la modificazione legislativa della responsabilità del medico da contrattuale in aquiliana, nonostante la contrastante ricostruzione in termini di contatto sociale da parte delle stesse Sezioni Unite di questa Corte), sia pur in apparente contrasto con alcune affermazioni contenute nelle citate sentenze delle sezioni unite del 2008.
A tali, necessarie premesse storico-metodologiche consegue, con riguardo alla fattispecie concreta sottoposta all’esame del collegio, che, in particolare nella valutazione del danno alla persona da lesione della salute (art. 32 Cost.), ma non diversamente da quanto avviene in quella di tutti gli altri danni alla persona conseguenti alla lesione di un valore o interesse costituzionalmente protetto, il giudice dovrà necessariamente valutare tanto le conseguenze subite dal danneggiato nella sua sfera morale (che si collocano nella dimensione del rapporto del soggetto con sè stesso), quanto quelle incidenti sul piano dinamico-relazionale della sua vita (che si dipanano nell’ambito della relazione del soggetto con la realtà esterna, con tutto ciò che, in altri termini, costituisce “altro da sè”).
La misura standard del risarcimento prevista dalla legge o dal criterio equitativo uniforme adottato dagli organi giudiziari di merito (oggi secondo il sistema c.d. del punto variabile) può inoltre essere aumentata, nella sua componente dinamico-relazionale, in presenza di conseguenze dannose del tutto anomale, eccezionali e affatto peculiari: le conseguenze dannose da ritenersi normali e indefettibili secondo rid quod plerumque accidit” (ossia quelle che qualunque persona con la medesima invalidità ovvero lesione non potrebbe non subire) non giustificano alcuna personalizzazione in aumento del risarcimento.

In questo senso, va ribadito che ai fini della c.d. “personalizzazione” del danno forfettariamente individuato (in termini monetari) attraverso i meccanismi tabellari cui la sentenza abbia fatto riferimento (e che devono ritenersi destinati alla riparazione delle conseguenze “ordinarie” inerenti ai pregiudizi che qualunque vittima di lesioni analoghe normalmente patirebbe), spetta al OMISSIS far emergere e valorizzare, dandone espressamente conto in motivazione in coerenza alle risultanze argomentative e probatorie obiettivamente emerse all’esito del dibattito processuale, specifiche circostanze di fatto, peculiari al caso sottoposto ad esame, che valgano a superare le conseguenze “ordinarie” già previste e compensate dalla liquidazione forfettizzata assicurata dalle previsioni tabellari; da queste ultime distinguendosi siccome legate all’irripetibile singolarità dell’esperienza di vita individuale nella specie considerata, meritevoli in quanto tali di tradursi in una differente (più ricca e, dunque, individualizzata) considerazione in termini monetari, rispetto a quanto suole compiersi in assenza di dette peculiarità (Cass., 21/09/2017, n. 21939).

In tale quadro ricostruttivo, costituisce quindi duplicazione risarcitoria la congiunta attribuzione del danno biologico – inteso, secondo la stessa definizione legislativa, come danno che esplica incidenza sulla vita quotidiana del soggetto e sulle sue attività dinamico relazionali – e del danno cd. esistenziale, appartenendo tali “categorie” o “voci” di danno alla stessa area protetta dalla norma costituzionale (art. 32 Cost.), mentre una differente ed autonoma valutazione andrà compiuta con riferimento alla sofferenza interiore patita dal soggetto in conseguenza della lesione del suo diritto alla salute (come oggi normativamente confermato dalla nuova formulazione dell’art. 138 del c.d.a., alla lettera e).
La liquidazione finalisticamente unitaria di tale danno (non diversamente da quella prevista per il pregiudizio patrimoniale, nella sua duplice e distinta accezione di danno emergente e di lucro cessante) avrà pertanto il significato di attribuire al soggetto una somma di danaro che tenga conto del pregiudizio complessivamente subìto tanto sotto l’aspetto della sofferenza interiore, quanto sotto quello dell’alterazione o modificazione peggiorativa della vita di relazione in ogni sua forma e considerata in ogni suo aspetto, senza ulteriori frammentazioni nominalistiche (Cass., 20/04/2016, n. 7766, Cass., 17/01/2018, n. 901, Cass., 27/03/2018, n. 7513).
2.4. Facendo applicazione di tali principi alla fattispecie va rilevato quanto segue:
a) da una parte, sul piano logico, non vi è una (insanabile) contraddizione tra l’aver ritenuto sussistenti, come già il tribunale, alcune lacune della consulenza medica officiosa in punto di quantificazione dell’invalidità, senza al contempo giungere agli incrementi domandati dalla parte deducente, fermo quanto si sta per dire sub b) e c);
b) d’altra parte, però, la prima censura coglie nel segno nella parte in cui si sostanzia in una critica all’omessa personalizzazione del danno, risultando fondata, nello specifico, poichè la corte territoriale non ha apprezzato l’eccezionalità delle conseguenze relazionali del danno biologico subito, che, nel particolare caso, come pacificamente accertato dalla consulenza officiosa riportata in ricorso (pag. 41), ha comportato la preclusione di “tutte quelle attività, lavorative e non, che impongono continue sollecitazioni meccaniche della colonna cervicale”: si tratta di conseguenze correlate a un’irripetibile “eccezionalità” del profilo dinamico relazionale, prive, come tali, di un puntuale apprezzamento. Dal che la fondatezza del motivo;

c) la sentenza andrà poi cassata anche quanto all’erronea sovrapposizione tra “personalizzazione” della liquidazione del pregiudizio non patrimoniale e danno “morale” (pag. 8, terz’ultimo capoverso, della pronuncia d’appello), che dovrà essere autonomamente apprezzato e liquidato per le ragioni sopra esplicitate. Dal che la fondatezza del terzo motivo. Con l’ulteriore precisazione che, come anticipato, la “personalizzazione” della liquidazione non concerne, come affermato dalla corte di appello, le oscillazioni tabellari che definiscono il “range” astrattamente individuato per monetizzare le “ordinarie” conseguenze del punto d’invalidità accertato (congegnato in modo da lasciare così al giudicante un margine per il concreto apprezzamento equitativo delle appena menzionate ricadute pregiudizievoli). La “personalizzazione” in parola, si ripete, riguarda le eccezionali conseguenze dannose che, rispetto a quelle (da ritenere) incluse nello “standard” statistico sintetizzato dal punto d’invalidità, permettano e anzi, quando del caso, impongano un incremento rispetto a quel “range”.
Il giudice del rinvio procederà dunque, nei suddetti sensi, a un nuovo e compiuto apprezzamento e, quindi, a una nuova e compiuta liquidazione del danno alla persona.
2.5. Il secondo motivo è anch’esso fondato.
Con la censura, al di là della sua formale rubricazione, si deduce l’errore di giudizio in cui si è tradotta un’erronea sussunzione della fattispecie nel regime legale delle presunzioni, rilevanti al fine della liquidazione del danno non patrimoniale da lesione del rapporto parentale.
L corte territoriale ha escluso conseguenze, al riguardo, “non essendo riscontabili nella specie macrolesioni o danni fortemente invalidanti”.
Quest’affermazione, a fronte di accertate lesioni di non lieve entità (fino al 10%, ex art. 139 c.d.a.) bensì quantificante al 30%, si risolve in un’apodittica negazione di quanto ragionevolmente è riferibile alla normalità di rapporti di convivenza coniugale non revocata in dubbio nelle fasi di merito, in termini di sofferenza morale implicata dalla relazione di vita, sebbene non in termini autonomamente biologici nel senso sopra ricostruito (cfr Cass., 11/07/2017, n. 17058, punto 3). Laddove la locuzione “ragionevolmente riferibile” sta a significare il minimo comun denominatore delle conoscenze e degli apprezzamenti che, in un dato momento storico, vengono riferiti a quella “relazione di vita”.
Va al contempo precisato, con riferimento a quanto dedotto in ricorso (in specie a pag. 68) che ciò che dev’essere apprezzato consiste nella gravità delle ricadute – in questo senso del fatto pregiudizievole (Cass. 13/02/2013, n. 3582) – e non della gravità delle condotte colposamente causali del loro autore, atteso che la responsabilità civile, al di là delle sue ricadute funzionali e di espresse eccezioni legislative, ha una generale struttura risarcitoria e non punitiva.
2.6. Il quarto motivo è inammissibile poichè non si censura idoneamente la affermazione della corte di appello secondo cui sul punto dell’applicazione delle c.d. tabelle romane, in luogo di quelle milanesi, si era formato, per mancata impugnazione, il giudicato interno (pag. 8 della sentenza, di cui il ricorso dà atto a pag. 73). La statuizione non è superabile, come preteso, in ragione di un suo assunto formalismo. Una volta non contestata, cioè, la formazione del giudicato interno, la “ratio decidendi” in parola risulta ostativa, al di là della pur rilevabile mancanza di dimostrazione della produzione, nelle fasi di merito, delle c.d. tabelle milanesi (che avrebbe, in ogni caso, costituito altra ragione d’inammissibilità: Cass., 13/11/2014, n. 24205, Cass., 16/06/2016, n. 12397).
2.7. Il quinto motivo è in parte inammissibile, in parte infondato.
La corte territoriale ha accertato e liquidato il danno da lesione del consenso informato, e la specifica deduzione per cui tale liquidazione dovrebbe essere ritenuta insufficiente perchè non avrebbe considerato che la paziente avrebbe rifiutato l’intervento chirurgico ove compiutamente informata (in specie dell’esame elettronEurografico), s’infrange con la mancata specificazione di aver allegato e provato tale circostanza (ossia la scelta di non operarsi), anche presuntivamente, nelle sedi di merito (Cass., 19/07/2018, n. 19199).
Per il profilo, invece, inerente alla lesione dell’autodeterminazione e alla preparazione all’impatto delle conseguenze, la censura, per come formulata, si risolve in una richiesta di nuovo apprezzamento, in termini equitativi, delle risultanze istruttorie, inammissibile nel giudizio di legittimità.
2.8. Il sesto motivo è inammissibile.
Il giudice di merito non è tenuto, anche a fronte di una esplicita richiesta di parte, a disporre una nuova consulenza tecnica, atteso che il rinnovo dell’indagine tecnica rientra tra i poteri discrezionali del giudice di merito, sicchè non è neppure necessaria un’espressa pronunzia sul punto (Cass., 29/09/2017, n. 22799).
Ciò posto, la censura formulata si traduce nella richiesta di un nuovo apprezzamento istruttorio in questa sede inammissibile.
3. Spese al giudice del rinvio.




Principi in tema di buona fede in materia di contratti e di obblighi del promissario acquirente nel preliminare di compravendita di un immobile privo dei certificati di abitabilità o di agibilità e di conformità alla concessione edilizia

Cass. civ., sez. III, Ordinanza n. 622 del 14 gennaio 2019 – Pres. D’Ascola, Rel. Criscuolo

 (1) Nella vendita di immobile destinato ad abitazione, il certificato di abitabilità – anche prima della formale stipula del definitivo – costituisce requisito giuridico essenziale del bene compravenduto, al punto tale che esso è in grado di incidere sull’attitudine del bene stesso ad assolvere la sua funzione economico – sociale, assicurandone il legittimo godimento e la commerciabilità.

(2) Il rifiuto del promissario acquirente di stipulare la compravendita definitiva di un immobile privo dei certificati di abitabilità o di agibilità e di conformità alla concessione edilizia, pur se il mancato rilascio dipende da inerzia del Comune – nei cui confronti, peraltro, è obbligato ad attivarsi il promittente venditore – è giustificato, ancorché anteriore all’entrata in vigore della legge 28 febbraio 1985, n. 47, perché l’acquirente ha interesse ad ottenere la proprietà di un immobile idoneo ad assolvere la funzione economico – sociale e a soddisfare i bisogni che inducono all’acquisto, e cioè la fruibilità e la commerciabilità del bene, per cui i predetti certificati devono ritenersi essenziali.

(3) In tema di contratti, il principio della buona fede oggettiva, cioè della reciproca lealtà di condotta, deve presiedere all’esecuzione del contratto, così come alla sua formazione ed alla sua interpretazione e, in definitiva, accompagnarlo in ogni sua fase, sicché la clausola generale di buona fede e correttezza è operante tanto sul piano dei comportamenti del debitore e del creditore nell’ambito del singolo rapporto obbligatorio (art. 1175 cod. civ.), quanto sul piano del complessivo assetto di interessi sottostanti all’esecuzione di un contratto (art. 1375 cod. civ.), concretizzandosi nel dovere di ciascun contraente di cooperare alla realizzazione dell’interesse della controparte e ponendosi come limite di ogni situazione, attiva o passiva, negozialmente attribuita, determinando così integrativamente il contenuto e gli effetti del contratto.

 

[La Sezione ribadisce altresì il principio di diritto per cui, anche prima della formale stipula del definitivo, nel caso in cui il preliminare preveda la consegna anticipata del bene, rientra tra le obbligazioni gravanti sul promittente venditore anche quella di allegare il certificato di abitabilità dell’immobile contestualmente alla consegna dell’appartamento, nel caso in cui sia anche anticipato il pagamento del prezzo, sicchè in tale ottica non può essere censurata la valutazione compiuta dai giudici di appello circa l’attualità dell’obbligo della ricorrente di dover consegnare il certificato in questione, attese le reiterate richieste di parte intimata, così come comprovate dall’istruttoria svolta, ed avvenute in prossimità proprio della scadenza del termine per la stipula del definitivo, e con il chiaro intento quindi di mettere a disposizione del notaio rogante tutta la documentazione idonea ad assicurare la verifica circa la regolarità urbanistica del bene. Trattasi, secondo il Collegio, di soluzione che costituisce a ben vedere una piana applicazione del principio della buona fede.

Quanto alla massima sub (3), – premesso in diritto che la buona fede in materia di contratti si atteggia come un impegno od obbligo di solidarietà, che impone a ciascuna parte di tenere quei comportamenti che, a prescindere da specifici obblighi contrattuali e dal dovere del “neminem laedere”, senza rappresentare un apprezzabile sacrificio a suo carico, siano idonei a preservare gli interessi dell’altra parte – si precisa, quanto al caso di specie, che

a fronte di un’assunzione della garanzia circa la regolarità urbanistica del bene, se, come dedotto in ricorso, il certificato de quo era già esistente, l’omessa risposta alle richieste di consegna dello stesso da parte del promissario acquirente in epoca prossima alla scadenza del termine previsto per la stipula del definitivo, allorquando quindi si palesava la necessità di entrarne in possesso, costituisce comportamento evidentemente contrario ai principi di buona fede, laddove allo stesso abbia fatto poi seguito la dichiarazione di recesso della promittente venditrice sul presupposto del mancato rispetto del termine de quo, e giustifica quindi l’accoglimento della domanda di risoluzione per inadempimento della ricorrente].

 

MOTIVI IN FATTO ED IN DIRITTO DELLA DECISIONE

M.C.M. conveniva in giudizio, dinanzi al Tribunale di Velletri, A.C. e il G.U. S.r.l., affermando che in data 7/11/2002 aveva sottoscritto una proposta di acquisto di un appartamento nella sede della società immobiliare, e successivamente di aver stipulato con la C., in data 10/12/2002, un contratto preliminare di compravendita dell’immobile, verso il corrispettivo del prezzo di € 59.400,00 da corrispondere nel seguente modo: € 2.500,00 già versati prima della stipula; € 2.500,00 da versarsi alla sottoscrizione del contratto preliminare a titolo di caparra confirnnatoria; € 54.400,00 da corrispondere alla stipula del contratto definitivo.

Il M. contestava la condotta inadempiente della C. la quale, non avendo fornito il certificato di abitabilità ed il progetto approvato del frazionamento dell’immobile, aveva impedito la stipula del definitivo, entro il termine concordato del 30/04/2003.

Pertanto, l’attore chiedeva la risoluzione del contratto per inadempimento della promittente venditrice con la condanna alla restituzione del doppio della caparra versata, pari a € 5.000,00, oltre al risarcimento dei danni conseguenti alla mancata sottoscrizione del contratto definitivo.

Chiedeva altresì la condanna della G.U. S.r.l. alla restituzione della somma di € 2.500,00 incassata a titolo di caparra confirmatoria, qualora non avesse già corrisposto detta somma alla C.

La convenuta si costituiva chiedendo il rigetto delle pretese attoree ed eccependo che era stato il M. a rendersi inadempiente, non avendo stipulato il contratto definitivo entro il termine pattuito.

Si costituiva altresì la G.U. S.r.l., deducendo l’infondatezza della domanda ed affermando di aver svolto correttamente l’incarico di intermediazione immobiliare, e di avere percepito per l’opera prestata il compenso pattuito di € 4.000,00.

Il Tribunale di Velletri, con la sentenza n. 2836/2007, rigettava la domanda attorea, non ritenendo sussistente un’ipotesi d’inadempimento della promittente venditrice, dal momento che nel contratto preliminare non era stabilito alcun obbligo di consegna dei documenti richiesti, a carico della promittente venditrice, entro la data prevista per il definitivo. Peraltro, ritenendo correttamente svolto l’incarico della società di intermediazione, rigettava anche la domanda proposta avverso quest’ultima.

Proponeva appello il M. nei confronti di entrambe le convenute, assumendo l’erronea valutazione delle prove testimoniali espletate in primo grado, dalle quali era invece emerso che esso promissario acquirente aveva più volte sollecitato la C. alla consegna della documentazione, ma che le richieste erano rimaste senza esito, sebbene le avesse inviato due telegrammi (nel giorno precedente e in quello fissato per la stipula del definitivo) con i quali la preavvertiva che la mancanza dei documenti avrebbe impedito la conclusione del contratto definitivo.

L’appellante, inoltre, deduceva il vizio derivante dall’erronea interpretazione delle norme di legge, avendo il primo giudice ritenuto che la mancata assunzione nel preliminare dello specifico obbligo di consegnare il certificato di abitabilità non avrebbe potuto determinare alcun adempimento.

Infine, affermava l’incongruità della motivazione circa il rigetto della domanda proposta nei confronti della G.U. S.r.l.

Si costituiva la C. che chiedeva il rigetto del gravame l’appello.

Dichiarato improcedibile l’appello nei confronti della società G.U. S.r.l., per la mancata produzione in giudizio della notifica dell’appello alla stessa, il che non consentiva di ritenere correttamente instaurato il contraddittorio, la Corte d’Appello di Roma con la sentenza n. 1828/2016 riformava la decisione di primo grado, dichiarando risolto il contratto preliminare di vendita, condannando la promittente venditrice alla restituzione della somma di € 5.000,00, oltre interessi legali dal 10/12/2002, nonché al pagamento, in favore dell’appellante, delle spese del doppio grado.

Secondo i giudici di appello la C. aveva garantito la totale regolarità urbanistica dell’immobile in sede di conclusione del contratto preliminare, con la conseguenza che, per consentire la stipula del contratto definitivo, avrebbe dovuto fornire al promissario acquirente la documentazione attestante tale regolarità, ed in particolare, il certificato di abitabilità, il quale era stato più volte richiesto dal promissario acquirente, con l’avvertimento che senza di essi non si sarebbe potuti addivenire alla stipula del contratto definitivo. Tale inadempimento contrattuale, dunque, comportava la risoluzione del contratto e, di conseguenza, faceva sorgere gli obblighi restitutori delle somme ricevute a vario titolo dall’appellata.

Avverso tale sentenza ricorre per cassazione la C. con un unico motivo.

L’intimato non ha svolto attività difensiva in questa fase.

Con l’unico motivo di ricorso si lamenta la falsa applicazione ed estensione al contratto preliminare delle norme disciplinanti il contratto di compravendita, in particolare degli artt. 1470 e 1477 c.c., in relazione all’art. 360, 1 comma, n. 3 c.p.c.

Afferma la ricorrente che la Corte territoriale ha errato nell’applicare al caso di specie le predette norme che, in quanto dettate per il contratto di compravendita, possono operare solo a seguito della stipulazione del definitivo, e non anche per effetto della conclusione del contratto preliminare.

Le obbligazioni gravanti sul venditore, tra le quali rientra anche quella della consegna della cosa oggetto della compravendita, dei titoli e dei documenti relativi alla proprietà della cosa venduta, vanno eseguite al momento della stipula del definitivo, non potendosene esigere l’adempimento nella fase precedente.

Il ricorso deve essere rigettato.

In tal senso rileva che, con accertamento in fatto ii giudici di appello hanno ritenuto che la ricorrente avesse garantito la totale regolarità urbanistica dell’immobile, e che quindi “avrebbe dovuto fornire al promissario acquirente la documentazione attestante tale regolarità”, documentazione in cui rientra inequivocabilmente anche il certificato di abitabilità, ritenendo che tale obbligo fosse consequenziale all’assunzione della garanzia quanto alla regolarità urbanistica del bene.

Peraltro è consolidato orientamento di questa Corte quello per cui il rifiuto del promissario acquirente di stipulare la compravendita definitiva di un immobile privo dei certificati di abitabilità o di agibilità e di conformità alla concessione edilizia, pur se il mancato rilascio dipende da inerzia del Comune – nei cui confronti, peraltro, è obbligato ad attivarsi il promittente venditore – è giustificato, ancorché anteriore all’entrata in vigore della legge 28 febbraio 1985, n. 47, perché l’acquirente ha interesse ad ottenere la proprietà di un immobile idoneo ad assolvere la funzione economico – sociale e a soddisfare i bisogni che inducono all’acquisto, e cioè la fruibilità e la commerciabilità del bene, per cui i predetti certificati devono ritenersi essenziali (Cass. nn. 10820/2009 e 15969/2000).

Nella vendita di immobile destinato ad abitazione, il certificato di abitabilità costituisce requisito giuridico essenziale del bene compravenduto, come ricorda Cass. n. 1514/2006, al punto tale che esso è in grado di incidere sull’attitudine del bene stesso ad assolvere la sua funzione economico – sociale, assicurandone il legittimo godimento e la commerciabilità.

D’altronde, ed anche prima della formale stipula del definitivo, si è affermato che ( cfr. Cass. n. 13969/2006) nel caso in cui il preliminare preveda la consegna anticipata del bene, rientra tra le obbligazioni gravanti sul promittente venditore anche quella di allegare il certificato di abitabilità dell’immobile contestualmente alla consegna dell’appartamento, nel caso in cui sia anche anticipato il pagamento del prezzo (conf. Cass. n. 4513/2001).

In tale ottica, reputa il Collegio che non possa essere censurata la valutazione compiuta dai giudici di appello circa l’attualità dell’obbligo della ricorrente di dover consegnare il certificato in questione, attese le reiterate richieste di parte intimata, così come comprovate dall’istruttoria svolta, ed avvenute in prossimità proprio della scadenza del termine per la stipula del definitivo, e con il chiaro intento quindi di mettere a disposizione del notaio rogante tutta la documentazione idonea ad assicurare la verifica circa la regolarità urbanistica del bene.

Trattasi di soluzione che costituisce a ben vedere una piana applicazione del principio della buona fede.

Al riguardo può richiamarsi quanto ritenuto in passato da questa Corte (cfr. Cass. n. 20399/2004, Cass. n. 13345/2006), secondo cui in tema di contratti, il principio della buona fede oggettiva, cioè della reciproca lealtà di condotta, deve presiedere all’esecuzione del contratto, così come alla sua formazione ed alla sua interpretazione e, in definitiva, accompagnarlo in ogni sua fase, sicché la clausola generale di buona fede e correttezza è operante tanto sul piano dei comportamenti del debitore e del creditore nell’ambito del singolo rapporto obbligatorio (art. 1175 cod. civ.), quanto sul piano del complessivo assetto di interessi sottostanti all’esecuzione di un contratto (art. 1375 cod. civ.), concretizzandosi nel dovere di ciascun contraente di cooperare alla realizzazione dell’interesse della controparte e ponendosi come limite di ogni situazione, attiva o passiva, negozialmente attribuita, determinando così integrativamente il contenuto e gli effetti del contratto. La buona fede, pertanto, si atteggia come un impegno od obbligo di solidarietà, che impone a ciascuna parte di tenere quei comportamenti che, a prescindere da specifici obblighi contrattuali e dal dovere del “neminem laedere”, senza rappresentare un apprezzabile sacrificio a suo carico, siano idonei a preservare gli interessi dell’altra parte (nel precedente del 2004 è stata confermata la sentenza della Corte d’Appello che, in relazione all’esecuzione di un contratto preliminare di vendita immobiliare antecedente l’entrata in vigore della legge n. 47 del 1985, aveva ritenuto inadempienti i promittenti venditori in quanto essi non avevano proceduto a sanare l’immobile, abusivamente costruito, e ad acquisire il relativo certificato di abitabilità, e ciò aveva fatto sebbene tale condotta omissiva non fosse stata esplicitamente sanzionata nell’accordo negoziale).

Ad avviso del Collegio, a fronte di un’assunzione della garanzia circa la regolarità urbanistica del bene, se, come dedotto in ricorso, il certificato de quo era già esistente, l’omessa risposta alle richieste di consegna dello stesso da parte del promissario acquirente in epoca prossima alla scadenza del termine previsto per la stipula del definitivo, allorquando quindi si palesava la necessità di entrarne in possesso, costituisce comportamento evidentemente contrario ai principi di buona fede, laddove allo stesso abbia fatto poi seguito la dichiarazione di recesso della promittente venditrice sul presupposto del mancato rispetto del termine de quo, e giustifica quindi l’accoglimento della domanda di risoluzione per inadempimento della ricorrente.

Il ricorso deve pertanto essere rigettato.

Nulla per le spese atteso che l’intimato non ha svolto attività difensiva.

Poiché il ricorso è stato proposto successivamente al 30 gennaio 2013 ed è rigettato, sussistono le condizioni per dare atto – ai sensi dell’art. 1, comma 17, della legge 24 dicembre 2012, n. 228 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – Legge di stabilità 2013), che ha aggiunto il comma 1-quater dell’art. 13 del testo unico di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115 – della sussistenza dell’obbligo di versamento, da parte della ricorrente, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione.




Responsabilità per mancata comunicazione dei dati personali e della patente del soggetto che guidava il veicolo all’epoca del compimento di una infrazione

Cass. civ., sez. II, Sentenza  29 novembre 2018, n. 30939 – Pres. Petitti, Rel. Cosentini

 

Ai sensi dell’art. 126 bis, comma 2, Codice della strada, come modificato dall’art. 2, comma 164, lett. b), del d.l. n. 262 del 2006, conv. in legge n. 286 del 2006, ai fini dell’esonero del proprietario di un veicolo dalla responsabilità per la mancata comunicazione dei dati personali e della patente del soggetto che lo guidava all’epoca del compimento di una infrazione, possono rientrare nella nozione normativa di “giustificato motivo” soltanto il caso di cessazione della detenzione del detto veicolo da parte del proprietario o la situazione imprevedibile e incoercibile che impedisca allo stesso di sapere chi conducesse il mezzo in un determinato momento, nonostante egli abbia dimostrato di avere adottato misure idonee, esigibili secondo criteri di ordinaria diligenza, a garantire la concreta osservanza del dovere di conoscere e ricordare nel tempo l’identità di chi si avvicendi nella guida.

 

Clicca qui per la sentenza completa




Danno da ritardo e procedimenti officiosi

Cons. St., sez. IV, 15 gennaio 2019, n. 358 – Pres. Poli, Est. Forlenza

(1)               Il danno da ritardo, di cui all’art. 2-bis l. n. 241 del 1990, può configurarsi anche nei casi in cui il procedimento debba essere avviato di ufficio (e, dunque, vi sia l’obbligo di concluderlo).

(2)               Perché possa parlarsi di una condotta della Pubblica Amministrazione causativa di danno da ritardo, oltre alla concorrenza degli altri elementi costitutivi della responsabilità ex art. 2043 c.c., occorre che esista, innanzi tutto, un obbligo dell’amministrazione di provvedere entro un termine definito dalla legge a fronte di una fondata posizione di interesse legittimo ad ottenere il provvedimento tardivamente emanato..

 

[Secondo la Sezione – premesso che l’art. 2-bis l. n. 241/1990 prevede due distinte ipotesi di risarcimento del danno (la prima, afferente al danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine del procedimento; la seconda afferente al danno derivante di per sé dal fatto stesso di non avere l’amministrazione provveduto entro il termine prescritto, nelle ipotesi e alle condizioni previste – la prima evenienza prevede la possibilità di risarcimento del danno da ritardo/inerzia dell’amministrazione nella conclusione del procedimento amministrativo non già come effetto del ritardo in sé e per sé, bensì per il fatto che la condotta inerte o tardiva dell’amministrazione sia stata causa di un danno altrimenti prodottosi nella sfera giuridica del privato che, con la propria istanza, ha dato avvio al procedimento amministrativo].

 

FATTO

1.1.Con l’appello in esame, i ricorrenti – Ispettori della Polizia di Stato che affermano di avere rivestito dal 1 gennaio 2002 l’incarico di comandante di ufficio territoriale della Polizia ferroviaria – impugnano la sentenza 15 luglio 2016 n. 996, con la quale il T.a.r. per il Piemonte, sez. I, in accoglimento del ricorso proposto, ha condannato il Ministero dell’interno “al pagamento a titolo di risarcimento del danno da ritardo della somma corrispondente agli interessi sull’indennità per la durata dell’incarico di comando effettivamente esercitato dalla data del 13 ottobre 2013, fino al giorno dell’effettiva liquidazione”.

Oggetto originario del ricorso era l’impugnazione del silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza volta ad ottenere l’emanazione del decreto interministeriale per il riconoscimento della posizione di comando ai fini della corresponsione della relativa indennità, prevista dall’art. 10 l. n. 78/1983 per il personale dell’Esercito e della Marina che copre posizioni di comando, poi estesa al personale della Polizia dall’art. 3, co. 18, d.l. n. 387/1987.

Successivamente, dopo la pronuncia della sentenza 8 maggio 2014 n. 936 (di accoglimento del ricorso avverso il silenzio), i ricorrenti – preso atto del decreto di ricognizione emanato in data 10 luglio 2015 – hanno coltivato la domanda volta ad ottenere il risarcimento del danno da ritardo.

1.2. La sentenza impugnata – effettuata una ricognizione degli orientamenti giurisprudenziali in tema di risarcimento del danno da ritardo, ex art. 2-bis l. n. 241/1990 – afferma, in particolare:

– innanzi tutto (pag. 3 sent.) che “i ricorrenti chiedono anche il risarcimento del danno, senza tuttavia indicare le voci di danno né indicare criteri per quantificare detti danni” e poi (pag. 6) che “i ricorrenti quantificano l’ammontare del risarcimento nella misura dell’indennità che sarebbe loro spettata se la stessa fosse stata corrisposta al 1 gennaio 2002, data di decorrenza del biennio disciplinato dall’accordo sindacale poi recepito dal DPR n 164/2002”;

– poiché la disposizione indicata non stabilisce “alcun termine per l’emanazione del decreto interministeriale di individuazione delle posizioni di comando . . . l’inerzia dell’amministrazione comincia ad avere rilevanza dal momento della notifica all’amministrazione della messa in mora da parte dei ricorrenti, notifica avvenuta in data 14 ottobre 2013”;

– poiché “i ricorrenti si sono limitati a chiedere il risarcimento da ritardo, senza provare l’ammontare di detto danno . . . il risarcimento dovrà essere commisurato agli interessi per ciascun ricorrente calcolati sull’indennità corrisposta per la durata dell’incarico rivestito dalla data del 14 ottobre 2013 (potendo taluno dei ricorrenti vantare un periodo di comando di durata inferiore), fino al momento del pagamento”, e, trattandosi di debito di valore, con “rivalutazione monetaria da calcolarsi dalla data di proposizione del ricorso fino alla data di deposito della presente sentenza”, oltre “gli interessi nella misura legale dalla data del deposito della decisione sino all’effettivo soddisfo”.

1.3. Avverso tale decisione vengono proposti tre autonomi motivi di appello (da pagina 5 a pagina 24 del gravame), sintetizzabili come segue:

  1. a) error in iudicando; violazione dei termini procedimentali e dell’obbligo di avvio e di conclusione del procedimento imposto dall’art. 13, co. 3, d. lgs. n. 164/2002; violazione art. 97 Cost. e art. 2, co. 1, l. n. 241/1990; ciò in quanto “è proprio con l’entrata in vigore del d. lgs. n. 164/2002 che in capo all’amministrazione è sorto, ex art. 13, co. 3, l’obbligo di avviare, ex officio, il procedimento di individuazione dei titolari di comando e, ex art. 2, co. 1, l. n. 241/1990, di concluderlo con l’adozione del provvedimento ricognitivo imposto”; d’altra parte, “essendo l’indennità de quo beneficio retributivo scaturente da accordi sindacali in vigore dall’ 1 gennaio 2002, essa si sarebbe dovuta pagare proprio a partire da tale data, di talché il provvedimento avrebbe dovuto dispiegare i suoi effetti proprio a partire da tale data” (di modo che non avrebbe dovuto essere considerata “la sola inerzia dell’amministrazione successiva alla diffida notificata il 6 novembre 2013”);
  2. b) error in iudicando, in relazione alla quantificazione del risarcimento per danno da ritardo (art. 2043 c.c.; art. 2-bis l. n. 241/1990); ciò in quanto “la natura di danno patrimoniale, derivato dal mancato pagamento per tempo dell’indennità, è stata chiaramente dichiarata dagli appellanti”, i quali, ai fini della quantificazione, hanno indicato i relativi criteri “riconducendoli, per ogni ricorrente, al numero di mesi per i quali l’indennità non è stata corrisposta”; a tale “danno certo” occorre aggiungere l’ulteriore danno costituito “dal mancato incremento, in prospettiva, dell’assegno pensionistico e del T.F.S. (liquidazione)”. Nel caso di specie, “la domanda risarcitoria dei ricorrenti (contiene) in sé tutti gli elementi richiesti” (prova del danno, suo ammontare, sua ingiustizia, nesso causale tra la condotta dell’Amministrazione e il danno”. In definitiva, “il mancato esercizio dell’attività amministrativa imposta all’amministrazione dall’art. 13, co. 3, d. lgs. n. 164/2002 fa ricadere l’inerzia sotto la previsione ex art. 30, co. 2, prima parte, Cpa”, poiché l’amministrazione “con la sua ultradecennale inerzia . . . ha negato agli appellanti il diritto a beneficiare dell’indennità a partire dalla data di sua istituzione, violando gli accordi sindacali che, peraltro, godevano delle necessarie coperture finanziarie”. Né può ritenersi che vi sia concorso del fatto colposo del creditore nell’eventum damni (con conseguente riduzione della misura del risarcimento, ex art. 1227 c.c.) poiché “l’esercizio dell’azione giudiziaria costituisce una mera facoltà e non un obbligo del titolare, sicché il mancato ricorso all’autorità giudiziaria non integra un concorso colposo del danneggiato”. In definitiva, nel caso di specie “più che un danno da mero ritardo, il quale determina un risarcimento teso a ripagare il danno dell’attesa, ossia il valore del tempo in sé, gli appellanti hanno lamentato un danno cagionato dal ritardo, ben più grave di quello da mero ritardo, un danno cioè determinato dalla condotta dell’amministrazione, la quale illegittimamente, pur essendo tenuta ex lege a riconoscere l’indennità di comando a partire dal biennio 2002-2003 di istituzione, ha omesso di farlo, ritardando l’emanazione del provvedimento di ben tredici anni”.

1.4. Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’interno ed il Ministero dell’economia e delle finanze, i quali ha preliminarmente eccepito:

– l’irricevibilità dell’appello per tardività, poiché la sentenza è stata impugnata oltre il termine decadenziale di sei mesi, scadente il 15 febbraio 2017, con ricorso notificato solo in data 17 febbraio 2017;

– l’inammissibilità dell’azione risarcitoria del danno da ritardo provvedimentale “per assoluta inesistenza, nel testo dell’art. 13, co. 3, DPR n. 164/2002, di alcun elemento indicativo della volontà negoziale di fissare o individuare un termine conclusivo del procedimento . . . suscettibile di dar luogo ad eventuali ritardi e inosservanze”;

– in via subordinata, inammissibilità dell’azione risarcitoria poiché la stessa – laddove si supponesse esistente un termine di conclusione del procedimento – risulterebbe proposta ben oltre la scadenza del termine di 120 giorni, di cui all’art. 30, co. 3 e 4, seconda parte, Cpa (decorrente per gli odierni appellanti dal 16 settembre 2010 e scadente il 14 gennaio 2011). Il termine decadenziale risulterebbe spirato anche laddove “per pura ipotesi si fosse potuto benevolmente riconoscere agli attori il più ampio e favorevole termine di un anno e 120 giorni dall’entrata in vigore del Cpa per la proposizione dell’azione risarcitoria di cui all’art. 30, co. 4, Cpa”, poiché, in quest’ultimo caso, essa avrebbe dovuto essere promossa entro la metà di gennaio 2012;

– inammissibilità della domanda risarcitoria “in considerazione dell’insussistenza di qualsiasi profilo di responsabilità addebitabile all’amministrazione per la presunta inosservanza colposa del termine di conclusione del procedimento…, nonché per l’assenza di qualunque altro tipo di condotta negligentemente inadempiente, omissiva e/o dilatoria”.

Infine, il Ministero dell’interno ha comunque concluso richiedendo il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

1.5. Dopo il deposito di ulteriori memorie, all’udienza pubblica di trattazione del 21 giugno 2018, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

  1. L’appello è infondato e deve essere, pertanto, respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata, con le precisazioni ed integrazioni di motivazione di seguito esposte.

Tale conclusione rende superfluo l’esame delle eccezioni preliminarmente avanzate dal Ministero dell’interno (due delle quali, peraltro – e precisamente la seconda e la quarta di quelle innanzi riportate – pur indicate come eccezioni di inammissibilità, più che attenere al difetto di condizioni dell’azione afferiscono a profili di infondatezza della domanda).

  1. Al fine di meglio definire il thema decidendum della presente controversia, il Collegio ritiene necessario procedere ad alcune puntualizzazioni in ordine alle vicende processuali del presente giudizio.

3.1. Occorre innanzi tutto precisare che il presente giudizio, pur dando luogo a due distinte sentenze (la n. 936/2014, non impugnata, e la n. 996/2016, oggetto del presente giudizio di appello), scaturisce da un unico ricorso (r.g. n. 229/2014).

Con tale ricorso, gli attuali appellanti richiedevano:

– l’accertamento e la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato a seguito del procedimento avviato su loro istanza, volto ad ottenere l’emanazione della determinazione interministeriale ai fini del riconoscimento della posizione di comando, con la corresponsione della relativa indennità, ex art. 13, co. 3, DPR 18 giugno 2002 n. 164;

– l’accertamento e la declaratoria dell’obbligo delle intimate amministrazioni, di concerto tra loro, di adottare la determinazione interministeriale di cui all’articolo citato, entro un termine non superiore a trenta giorni, con nomina di commissario ad acta per il caso di perdurante inerzia;

– l’annullamento e/o la disapplicazione di eventuali atti ostativi;

– “la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni tutti, per equivalente”.

La condotta causativa del danno era individuata dai ricorrenti nell’ “avere omesso di corrispondere l’indennità di comando (previa emanazione della determinazione ministeriale finora omessa) e (nell’) inerzia anche rispetto alla diffida in data 6 novembre 2013”; tali fatti, secondo i ricorrenti, “obbligano l’amministrazione intimata al risarcimento del danno, che si richiede per equivalente, in via equitativa”, fornendo a tal fine “parametri di riferimento” (pag. 15 ric.), sostanzialmente riconducibili ai ratei dell’indennità non percepiti.

Inoltre, i ricorrenti hanno specificato che “ai fini della quantificazione del danno subito dal singolo ricorrente, si osserva come l’indennità di comando in parola avrebbe ex se inciso positivamente sulla retribuzione percepita dai ricorrenti, producendo, inoltre, effetti positivi sul futuro trattamento di quiescenza, indennità di buonuscita, etc.” (pag. 16), procedendo (pagg. 16 – 21) alla quantificazione di quanto loro spettante, ivi comprese le somme a titolo di risarcimento del danno patito.

3.2. Con la sentenza 8 maggio 2014 n. 936, il T.a.r. per il Piemonte “definitivamente pronunciando” ha accolto il ricorso relativamente alla declaratoria di illegittimità del silenzio, poiché “il termine di conclusione del procedimento è scaduto, senza un atto di riscontro”.

Inoltre, la sentenza ha precisato:

“Il Collegio ritiene invece di non pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa: secondo l’art. 31, comma 3, del c.p.a., il Giudice, con riguardo alla azione avverso il silenzio, può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata, o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’Amministrazione. Il G.A., non potendo sostituirsi all’Amministrazione negli accertamenti e nelle scelte ad essa riservati, non può infatti, in nessun caso, “pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”, come dispone il comma 2 dell’art. 34 del c.p.a, come nel caso di specie”.

3.3.1. Successivamente (e precisamente dopo l’emanazione del decreto interministeriale 10 luglio 2015), i ricorrenti depositavano in data 1 febbraio 2016 una “istanza di prelievo” con la quale – premesso che con la sentenza innanzi indicata il Giudice “ha definito con rito camerale l’azione avverso il silenzio”, accogliendo le prime due domande, mentre “la domanda risarcitoria non è stata esaminata”; e che in tal modo il Giudice “avendo definito l’azione avverso il silenzio con rito camerale, s’è avvalso della facoltà ex art. 117, co. 6, Cpa” – chiedevano fissarsi l’udienza per la definizione del giudizio anche con riferimento alla proposta domanda risarcitoria, posto che “l’eventuale accoglimento della domanda risarcitoria consentirebbe ai ricorrenti di ottenere un ristoro – anche solo parziale – del danno economico patito a causa dell’ultradecennale ritardo nell’emissione del provvedimento interministeriale che ha loro riconosciuto il diritto all’indennità”.

3.3.2. A ciò (e nonostante la prima sentenza fosse pronunciata come “definitiva”), è seguita l’ulteriore fase del giudizio, conclusasi con la sentenza n. 996/2016, impugnata nella presente sede dai ricorrenti in I grado, non soddisfatti della pronuncia favorevole ottenuta.

  1. Anche alla luce delle particolari vicende processuali come innanzi descritte, il Collegio ritiene vieppiù necessario procedere alla esatta individuazione di quanto ha costituito oggetto del giudizio conclusosi in primo grado con la sentenza impugnata nella presente sede.

Ciò in quanto – come meglio di seguito esposto – il Collegio rileva come vi sia una evidente “divaricazione” tra quanto oggetto delle due pronunce del primo giudice (rispetto alle domande ad esso rivolte) e quanto ora forma oggetto del presente giudizio di appello, per il tramite dei motivi di impugnazione proposti.

Ed a tal fine appare necessario, innanzi tutto, procedere alla esatta individuazione della azione proposta dai ricorrenti con l’originario ricorso instaurativo del giudizio di I grado (tenendo comunque presente che è comunque preclusa a questo Giudice di appello ogni considerazione in ordine all’ambito del giudicato formatosi sulla prima sentenza pronunciata).

4.1 Gli attuali appellanti – pur avendo (anche in appello) qualificato l’azione come “risarcitoria”, riferendola agli artt. 2-bis, co. 1, l. n. 241/1990 e 30, co. 4, Cpa – per un verso affermano che essi “hanno lamentato un danno cagionato dal ritardo” (pag. 22 app.); per altro verso affermano come sia “ormai chiarito che il diritto all’indennità preesistesse al provvedimento ricognitivo del 10 luglio 2015 e che quest’ultimo si sia limitato alla mera individualizzazione mediata degli aventi titolo, attuata, cioè, attraverso l’individuazione degli uffici”

Orbene, se il presupposto argomentativo della prospettazione dei ricorrenti è costituito dalla sussistenza di un loro diritto a ricevere l’indennità, che sarebbe direttamente costituito dalla norma (art. 13, co. 3, DPR n. 164/2002), di modo che il “provvedimento” dell’amministrazione avrebbe solo natura ricognitiva, ne consegue allora che ciò che viene (impropriamente) definita “azione risarcitoria” costituisce invece, più propriamente, un’azione di condanna al pagamento di quanto dovuto dalla data di insorgenza del diritto di credito dei pubblici dipendenti e della contestuale obbligazione pecuniaria pubblica a carico dell’amministrazione; di modo che l’eventuale “danno” si configura solo come evenienza ulteriore derivante dal ritardato adempimento dell’obbligazione (nei limiti della prova della sussistenza del medesimo).

Tanto è, in effetti, quanto effettuato dagli attuali appellanti in I grado, i quali – per il tramite del giudizio del silenzio – hanno richiesto sia la declaratoria di illegittimità di quest’ultimo, sia la corresponsione della relativa indennità, ex art. 13, co. 3, DPR 18 giugno 2002 n. 164 (dalla data di entrata in vigore della norma); sia infine la condanna dell’amministrazione al risarcimento del danno patito, da determinarsi in via equitativa (pur indicando, con qualche contraddizione, come voci di “danno” i ratei di indennità non corrisposta).

4.2. A fronte di ciò, il TAR Piemonte, con la prima delle due sentenze pronunciate, ha:

– in primo luogo riconosciuto l’illegittimità del silenzio, con conseguente obbligo dell’amministrazione a pronunciarsi entro un termine indicato;

– in secondo luogo, non ha ritenuto di pronunciare “sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio” (cioè sulla sussistenza del diritto dei ricorrenti a ricevere l’indennità con conseguente condanna dell’amministrazione al pagamento), e, dunque, ha in sostanza rigettato la relativa domanda;

– infine, non ha pronunciato sulla distinta domanda di risarcimento del danno, da liquidarsi “in via equitativa”. E ciò, come è evidente, proprio perché – come dalla stessa sentenza affermato – non si era ritenuto possibile pronunciare “sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio”.

4.3. L’unicità del ricorso instaurativo del giudizio e la singolarità del percorso seguito dal giudizio di I grado rendono necessarie alcune puntualizzazioni da parte di questo Giudice di appello.

4.3.1. Occorre premettere che, nella presente sede:

– non è più possibile svolgere alcuna considerazione sulla ammissibilità dell’instaurazione di un giudizio sul silenzio-inadempimento in presenza di rivendicati diritti soggettivi di natura patrimoniale (ammissibilità, come è noto, negata dalla giurisprudenza: Cons. Stato, sez. IV, 4 settembre 2018 n. 5184; Sez. III, 22 giugno 2018 n. 3858; Sez. V, 8 maggio 2018 n. 2751 e 6 febbraio 2017, n. 513);

– così come non è più possibile svolgere alcuna considerazione sulla legittimità della seconda pronuncia, dopo che la prima era stata assunta come “definitiva” e dopo che la domanda di risarcimento del danno era stata oggetto di una “non pronuncia” (corrispondente ad una sostanziale reiezione).

Tali considerazioni non possono essere effettuate, sia per effetto del passaggio in giudicato della prima decisione del T.a.r. per il Piemonte, sia per difetto di motivo di appello incidentale sulla seconda decisione.

4.3.2. Appare evidente come con la prima pronuncia il T.a.r. abbia ritenuto (in evidente favor per la conservazione del ricorso):

– sussistenti interessi legittimi (altrimenti non avrebbe potuto pronunciare sul silenzio);

– non accertabile la fondatezza della pretesa, poiché, nel caso di specie, non ricorreva attività vincolata, ma discrezionale ed abbisognevole di ulteriori adempimenti istruttori.

In sostanza, occorre osservare:

– o, come sostenuto dagli attuali appellanti, la posizione per la quale si è richiesta tutela per il tramite del giudizio sul silenzio, è di diritto soggettivo (di modo che l’attività dell’amministrazione era di tipo meramente accertativo), ed allora il ricorso avrebbe – ma non è stato – dovuto essere dichiarato inammissibile;

– ovvero, come desumibile dalla prima sentenza, la posizione era di interesse legittimo, con conseguente censurabilità del silenzio serbato dall’amministrazione (che è stato, per l’appunto, dichiarato illegittimo), dovendosi l’attività di quest’ultima qualificare come di natura costitutiva (e così è stato, avendo il primo Giudice escluso di poter valutare la “fondatezza della pretesa”), ed allora le ulteriori domande proposte non avrebbero potuto trovare accoglimento (così come è stato).

Ciò che si intende affermare è che la sentenza n. 936/2014 – pur dando atto della “concisione” di alcuni passaggi motivazionali della medesima – ha ritenuto ammissibile l’azione sul silenzio ed ha qualificato le posizioni dedotte in giudizio come di interesse legittimo: in tale contesto, la impossibilità di giudicare della “fondatezza della pretesa” (con uso tecnicamente non condivisibile di tale termine) rendeva anche impossibile giudicare della domanda di risarcimento del danno (e non a caso la sentenza n. 936/2014 è definita, nel dispositivo, come “definitiva”.

Tali conclusioni cui è pervenuta la citata sentenza n. 936/2014 non coincidono, in realtà, con la prospettazione offerta dai ricorrenti con il ricorso introduttivo, i quali se, per un verso, hanno azionato il giudizio sul silenzio, hanno per altro verso ritenuto (come innanzi esposto), anche testualmente, la propria posizione come di diritto soggettivo di natura patrimoniale, fondato direttamente dalla norma, ed a fronte della quale vi era non già esercizio di potere costitutivo dell’amministrazione, ma mera attività di ricognizione dei (già) aventi diritto e delle somme loro spettanti, per diretto effetto di legge.

Tuttavia, le conclusioni cui è pervenuta la prima sentenza non hanno formato oggetto di impugnazione, avendo gli attuali appellanti, mediante l’istanza di prelievo del 1 febbraio 2016, richiesto la pronuncia del primo Giudice sulla (a loro dire non esitata) domanda di risarcimento del danno.

Ma giova subito osservare che qualificare – come fanno gli appellanti – come “risarcitoria” l’azione ed assumere l’esistenza di un “danno” corrispondente, sostanzialmente, ai ratei dell’indennità non percepiti ed alla “maggior somma” da determinarsi a fini pensionistici e di buonuscita, significa implicitamente ritenere che la posizione giuridica di diritto soggettivo patrimoniale venga costituita dal provvedimento dell’amministrazione, sussistendo prima della sua emanazione solo una posizione di interesse legittimo in capo a soggetti che assumono di poter essere beneficiati dall’esercizio del potere discrezionale da parte dell’amministrazione medesima, all’emanazione del provvedimento (il decreto interministeriale).

Ma tali premesse conducono proprio ad escludere la sussistenza di un “diritto” a percepire l’indennità fin dal 2002 e, dunque, la sussistenza di una lesione (e quindi del diritto al risarcimento del danno) di una posizione non ancora costituita.

4.4. Proprio tenendo conto di quanto desumibile dalla prima delle sentenze pronunciate sul medesimo ricorso (in disparte ogni altra considerazione impedita dal giudicato), si riesce a comprendere:

– sia, sul piano processuale, la nuova fissazione di udienza per decidere sulla domanda di risarcimento del danno (che i ricorrenti definiscono “tuttora pendente”), pur impropriamente affermandosi, in sentenza, che i ricorrenti avrebbero richiesto, con l’istanza del 1 febbraio 2016 (che è una istanza di prelievo), la “conversione del rito”;

– sia, sul piano sostanziale, le ragioni che hanno portato la sentenza impugnata (pur senza che la stessa ne faccia oggetto di specifica argomentazione):

– per un verso, a prendere atto che “i ricorrenti quantificano l’ammontare del risarcimento nella misura dell’indennità che sarebbe loro spettata se la stessa fosse stata corrisposta dal 1 gennaio 2002” e, posto che “l’indennità è stata corrisposta, possono essere risarciti solo i danni conseguenti al ritardo con cui l’amministrazione ha riscontrato la domanda dei ricorrenti”;

– per altro verso, ad affermare (in apparente contraddizione) che i ricorrenti “chiedono anche il risarcimento del danno, senza tuttavia indicare le voci di danno né indicare criteri per la quantificare detti danni”.

Tali ragioni sono da ricercare nel fatto che, ritenute le posizioni azionate come di interesse legittimo e quindi l’attività dell’amministrazione, in attuazione dell’art. 13, co. 3, DPR n. 164/2002, come di natura costitutiva, il primo Giudice ha ritenuto di non poter accogliere la domanda riferita alla corresponsione delle indennità antecedenti al decreto interministeriale:

– sia in quanto tale domanda non ha fondamento (se il decreto ha natura costitutiva, è dalla sua adozione che sorge il diritto patrimoniale alla percezione dell’indennità), che si qualifichi detta domanda come domanda di condanna all’adempimento dell’obbligazione pecuniaria, ovvero come domanda di condanna al risarcimento del danno;

– sia in quanto il primo Giudice, non pronunciandosi su di essa per le ragioni addotte, la aveva già sostanzialmente respinta (nell’ambito e nei limiti del giudizio sul silenzio).

Viceversa, la sentenza impugnata ha – proprio in coerenza con le premesse innanzi esplicitate – riconosciuto la sussistenza di un danno, ma affermando che, poiché “l’indennità è stata corrisposta, possono essere risarciti solo i danni conseguenti al ritardo con cui l’amministrazione ha riscontrato la domanda dei ricorrenti” (determinandosi tali danni negli interessi al tasso legale su quanto corrisposto, incrementato della rivalutazione monetaria nei termini indicati).

  1. Tutte le ragioni innanzi esposte rendono evidente l’infondatezza dei motivi di appello sintetizzati (sub lett. a) e b) dell’esposizione in fatto), poiché l’esistenza di un danno come lamentato e quantificato dagli appellanti “urta” con la natura costitutiva dell’attività dell’amministrazione, già affermata nella prima delle due sentenze pronunciate nel giudizio di I grado, residuando nella “seconda parte” del giudizio solo i profili (ulteriori) che hanno formato oggetto della decisione stessa e della conseguente condanna dell’amministrazione, nei limiti nella medesima sentenza indicati.
  2. In ogni caso, i motivi di appello sono infondati anche per le ulteriori, concorrenti ragioni di seguito esposte.

6.1. Come è noto, l’art. 2-bis l. n. 241/1990 prevede due distinte ipotesi di risarcimento del danno:

– la prima, afferente al “danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine del procedimento” (art. 2-bis, co. 1, l. n. 241/1990);

– la seconda afferente al danno derivante di per sé dal fatto stesso di non avere l’amministrazione provveduto entro il termine prescritto, nelle ipotesi e alle condizioni previste (art. 2-bis, co. 1-bis).

6.1.1. Orbene, l’art. 2-bis, co. 1, prevede la possibilità di risarcimento del danno da ritardo/inerzia dell’amministrazione nella conclusione del procedimento amministrativo non già come effetto del ritardo in sé e per sé, bensì per il fatto che la condotta inerte o tardiva dell’amministrazione sia stata causa di un danno altrimenti prodottosi nella sfera giuridica del privato che, con la propria istanza, ha dato avvio al procedimento amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, 29 settembre 2016 n. 4028).

Il danno prodottosi nella sfera giuridica del privato, e del quale quest’ultimo deve fornire la prova sia sull’an che sul quantum (Cons. Stato, sez. V, 11 luglio 2016 n. 3059), deve essere riconducibile, secondo la verifica del nesso di causalità, al comportamento inerte ovvero all’adozione tardiva del provvedimento conclusivo del procedimento, da parte dell’amministrazione. E ciò sempre che, nell’ipotesi ora considerata, la legge non preveda, alla scadenza del termine previsto per la conclusione del procedimento, un’ipotesi di silenzio significativo (Cons. Stato, sez. III, 18 maggio 2016 n. 2019).

In particolare, come la giurisprudenza ha avuto modo di osservare (cfr. C.g.a., 16 maggio 2016 n. 139; Cons. Stato, sez. VI, 5 maggio 2016 n. 1768; sez. V, 9 marzo 2015 n. 1182; sez. IV, 22 maggio 2014 n. 2638): “l’ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono in linea di principio presumersi iuris tantum, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo o al silenzio nell’adozione del provvedimento amministrativo, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda e, in particolare, sia dei presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di quelli di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante)”

In definitiva, benché l’art. 2-bis cit., rafforzi la tutela risarcitoria del privato nei confronti della pubblica amministrazione, “la domanda deve essere comunque ricondotta nell’alveo dell’art. 2043 c.c. per l’identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità”.

Tale impostazione ha ricevuto l’avallo indiretto della Corte di Cassazione (cfr. Sezioni unite civili, ordinanza 17 dicembre 2018, n. 32620 che hanno confermato la sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, 22 settembre 2016, n. 3920); nella fattispecie è stato chiarito, sia pure nella peculiare prospettiva del giudizio su questione di giurisdizione, che:

  1. a) il riconoscimento del danno da ritardo – relativo ad un interesse legittimo pretensivo – non è avulso da una valutazione di merito della spettanza del bene sostanziale della vita e, dunque, dalla dimostrazione che l’aspirazione al provvedimento fosse probabilmente destinata ad un esito favorevole, posto che l’ingiustizia e la sussistenza del danno non possono presumersi iuris tantum in relazione al mero fatto temporale del ritardo o del silenzio nell’adozione del provvedimento;
  2. b) l’ingiustizia del danno non può prescindere dal riferimento alla concreta spettanza del bene sostanziale al cui conseguimento il procedimento è finalizzato (nella specie era incontroverso che l’originario progetto non era stato autorizzato e non avrebbe potuto esserlo stante il negativo giudizio su di esso espresso dalla direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici del Molise).

6.1.2. Tale configurazione del danno da ritardo non muta alla luce della recente sentenza dell’Adunanza Plenaria 4 maggio 2018 n. 5, secondo la quale, con l’art. 2-bis cit. “il legislatore – superando per tabulas il diverso orientamento in passato espresso dalla sentenza dell’Adunanza plenaria 15 settembre 2005, n. 7 – ha introdotto la risarcibilità (anche) del c.d. danno da mero ritardo, che si configura a prescindere dalla spettanza del bene della vita sotteso alla posizione di interesse legittimo su cui incide il provvedimento adottato in violazione del termine di conclusione del procedimento (ad esempio, il diniego di autorizzazione o di altro provvedimento ampliativo adottato legittimamente, ma violando i termini di conclusione del procedimento).

Il danno deriva dalla lesione del diritto soggettivo di autodeterminazione negoziale: il ritardo nell’adozione del provvedimento genera, infatti, una situazione di incertezza in capo al privato e può, dunque, indurlo a scelte negoziali (a loro volta fonte di perdite patrimoniali o mancati guadagni) che non avrebbe compiuto se avesse tempestivamente ricevuto, con l’adozione del provvedimento nel termine previsto, la risposta dell’amministrazione.

Anche in questo caso viene, quindi, in rilievo un danno da comportamento, non da provvedimento: la violazione del termine di conclusione sul procedimento di per sé non determina, infatti, l’invalidità del provvedimento adottato in ritardo (tranne i casi eccezionali e tipici di termini “perentori”), ma rappresenta un comportamento scorretto dell’amministrazione, comportamento che genera incertezza e, dunque, interferisce illecitamente sulla libertà negoziale del privato, eventualmente arrecandogli ingiusti danni patrimoniali.

Non si tratta, a differenza, dell’indennizzo forfettario introdotto in via sperimentale dal comma 1-bis dello stesso articolo 2-bis (inserito dall’art. 28, comma 9, del d.l. 21 giugno 2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla legge 9 agosto 213, n. 98), di un ristoro automatico (collegato alla mera violazione del termine): è, infatti, onere del privato fornire la prova, oltre che del ritardo e dell’elemento soggettivo, del rapporto di causalità esistente tra la violazione del termine del procedimento e il compimento di scelte negoziali pregiudizievoli che non avrebbe altrimenti posto in essere……

….l’articolo 2 della legge n. 241 del 1990 . . . sottrae il tempo del procedimento alla disponibilità dell’amministrazione e, di conseguenza, riconosce che la pretesa al rispetto del termine assume la consistenza di un diritto soggettivo (un modo di essere della libertà di autodeterminazione negoziale) a fronte della quale l’amministrazione non dispone di un potere ma è gravata da un obbligo”.

Come è dato osservare, l’Adunanza plenaria riconosce il danno da ritardo “a prescindere dalla spettanza del bene della vita sotteso alla posizione di interesse legittimo su cui incide il provvedimento adottato in violazione del termine di conclusione del procedimento”, ricollegandolo alla “lesione del diritto soggettivo di autodeterminazione negoziale” e subordinandolo, comunque, a rigorosi oneri di allegazione e prova dell’elemento soggettivo e del nesso di causalità.

Tale ricostruzione presuppone di regola, come è evidente, la natura imprenditoriale del soggetto che assume essere stato leso dal ritardo dell’amministrazione nell’emanazione del provvedimento (ancorché legittimamente di segno negativo), dovendosi invece ritenere che, negli altri casi, sia indispensabile la prova della spettanza del bene della vita cui si ricollega la posizione di interesse legittimo (Cons. Stato, sez. IV, 6 novembre 2018 n. 6266; Sez. VI, 2 maggio 2018, n. 2624, Sez. IV, 17 gennaio 2018, n. 240, 23 giugno 2017, n. 3068, 2 novembre 2016, n. 4580, 6 aprile 2016, n. 1371).

6.1.3. Perché, dunque, possa parlarsi di una condotta della Pubblica Amministrazione causativa di danno da ritardo, oltre alla concorrenza degli altri elementi costitutivi della responsabilità ex art. 2043 c.c., occorre che esista, innanzi tutto, un obbligo dell’amministrazione di provvedere entro un termine definito dalla legge a fronte di una fondata posizione di interesse legittimo ad ottenere il provvedimento tardivamente emanato.

E tale obbligo di provvedere sussiste, ai sensi del comma 1 dell’art. 2, l. n. 241/1990, laddove vi sia un obbligo di procedere entro un termine definito (“ove il provvedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio . . .”).

Al contempo, deve ritenersi che – sussistendo i suddetti presupposti – il danno da ritardo, di cui all’art. 2-bis l. n. 241/1990, può configurarsi anche nei casi in cui il procedimento debba essere avviato di ufficio (e, dunque, vi sia l’obbligo di concluderlo).

Ciò si desume, oltre che da ragionevoli argomentazioni di ordine generale, dalla evidente differenza letterale tra i primi due commi dell’art. 2-bis, dove solo il secondo di essi (co. 1-bis), si riferisce espressamente al procedimento ad istanza di parte.

Ma, in questo caso, occorre sia la chiara previsione normativa di un termine per l’avvio e per la conclusione del procedimento (supplendo in questo secondo caso, in difetto di previsione, il termine generale di cui all’art. 2, co.2, l. n. 241/1990), sia l’esistenza di una posizione di interesse legittimo che, come tale, presuppone la natura provvedimentale dell’atto medesimo.

6.2. Nel caso di specie, non ricorre alcuno dei due presupposti innanzi indicati.

6.2.1. L’art. 13, co. 3 DPR 18 giugno 2002 n. 164 (recante “Recepimento dell’accordo sindacale per le Forze di polizia ad ordinamento civile e dello schema di concertazione per le Forze di polizia ad ordinamento militare relativi al quadriennio normativo 2002-2005 ed al biennio economico 2002-2003”), prevede:

“Ai fini della prevista corresponsione dell’indennità di comando navale per il personale che riveste funzioni e responsabilità corrispondenti al comando di singole unità o gruppi di unità navali, di cui all’articolo 10 della legge sulle indennità operative, si provvede all’individuazione dei titolari di comando con determinazione delle singole Amministrazioni interessate di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze”.

In modo analogo dispone il successivo art. 52, con riferimento specifico alle Forze di Polizia.

Orbene, né le disposizioni innanzi indicate, né l’art. 10, l. 23 marzo 1983 n. 78, cui le stesse fanno riferimento, impone alla Pubblica Amministrazione un termine per l’avvio obbligatorio del procedimento volto all’individuazione dei titolari di comando”.

Anzi, a ciò va aggiunto che il successivo art. 9, co. 35 d.l. 31 maggio 2010 n. 79 (conv. in l. 30 luglio 2010 n. 122) prescrive che l’art. 52, co,. 3, cit. “si interpreta nel senso che la determinazione ivi indicata, nell’individuare il contingente di personale, tiene conto delle risorse appositamente stanziate”.

6.2.2. Tale ultima disposizione costituisce, a tutta evidenza, conferma della natura discrezionale del potere di individuazione attribuito all’amministrazione, come tale di natura costitutiva, e quindi dell’insussistenza di un preteso diritto all’indennità derivante direttamente dal DPR n. 162/2002.

D’altra parte, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (tra le molte, Cons. Stato, sez. IV, 5 agosto 2014 n. 4174; 6 aprile 2012 n. 2049; 2 febbraio 2012 n. 610), ha già avuto modo di affermare che l’individuazione degli ufficiali e sottufficiali che espletano funzioni di comando, presupposto indefettibile ai fini della corresponsione dell’indennità supplementare di comando di cui al più volte menzionato art. 10, non discende direttamente dalla suddetta legge, ma passa attraverso un atto di normazione secondaria, che si esplica mediante un provvedimento amministrativo di natura costitutiva e non meramente ricognitiva.

Si è a tal fine precisato:

“La giurisprudenza in materia, dalla quale questo Collegio non ritiene di discostarsi, si fonda sull’affermazione che l’individuazione degli ufficiali e sottufficiali che espletano funzioni di comando, presupposto indefettibile ai fini della corresponsione dell’indennità supplementare di comando di cui all’art. 10 comma 2, l. 23 marzo 1983 n. 78, non discende direttamente dalla suddetta legge, ma passa attraverso un atto di normazione secondaria, che si esplica mediante un provvedimento amministrativo di natura costitutiva e non meramente ricognitiva; pertanto, il giudice amministrativo non può sostituirsi all’amministrazione, procedendo direttamente all’individuazione predetta (Consiglio di Stato, sez. IV, 23 settembre 2008, n. 4608). In dettaglio, l’individuazione delle funzioni di comando a cui connettere la detta indennità richiede un provvedimento amministrativo di natura costitutiva e non meramente ricognitiva, così che il decreto interministeriale attuativo . . . rappresenta un passaggio obbligato per rendere operativa la previsione normativa primaria”.

Né risulta praticabile “un’estensione dell’ambito applicativo della norma in base alla mera interpretazione ed applicazione di una circolare, emanata peraltro da un organo sotto ordinato”

6.2.3. Appare evidente come, fintanto che non vi sia stata l’adozione del previsto decreto interministeriale di adozione, non sorga, in capo ai soggetti preposti agli uffici individuati, il diritto di credito inerente l’indennità in esame. Né, a maggior ragione, in difetto di posizione soggettiva costituita, può sussistere un danno da ritardo.

E ciò anche in ulteriore considerazione della mancata previsione di un termine entro il quale l’amministrazione avrebbe dovuto adottare l’atto di ricognizione.

  1. Per tutte le ragioni esposte, i motivi di appello sono infondati e devono essere, pertanto, respinti, con conseguente conferma della sentenza impugnata, con le integrazioni di motivazione innanzi riportate.
  2. Stante la novità e complessità delle questioni trattate ed il peculiare andamento del processo in primo grado, sussistono eccezionali motivi per compensare tra le parti spese ed onorari di giudizio.



Contratto di Locazione e registrazione tardiva con effetto sanante

Cass. civ., sez. III, Ordinanza  20 dicembre 2018, n. 32934 – Pres. Vivaldi, Rel. Scrima

 Il contratto di locazione di immobili ad uso abitativo, ove non registrato nei termini di legge, è nullo ai sensi dell’art. 1, comma 346, della l. n. 311 del 2004, ma, in caso di tardiva registrazione, può comunque produrre i suoi effetti con decorrenza “ex tunc”, sia pure limitatamente al periodo di durata del rapporto indicato nel contratto successivamente registrato.

 [Nel caso la Sezione – richiamato il disposto dell’art. 1, comma 346, della legge n.311/04, per cui, indipendentemente dall’uso abitativo o meno cui l’immobile sia destinato, i contratti di locazione, o che comunque costituiscono diritti relativi di godimento, di unità immobiliari ovvero di loro porzioni, comunque stipulati, sono nulli se, ricorrendone i presupposti, essi non sono registrati – ha ribadito il principio di diritto di cui  alla sentenza delle Sezioni Unite n. 23601/17 (ovverosia la registrazione tardiva sana la nullità ex tunc), limitandone però la portata nei sensi di cui alla massima.].

 

Clicca qui per la sentenza completa