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Concorso in Magistratura 2019 – Traccia di Diritto Penale

“La responsabilità penale dell’incaricato alla riscossione del credito di terzi mediante violenza o minaccia”

La condotta costrittiva nella riscossione di un credito, che si estrinsechi mediante l’utilizzo di violenza o minaccia (nozioni queste che possono essere ritenute identiche a quelle previsti dagli artt. 581, 610 e 612 c.p.) può astrattamente configurare tanto il reato di estorsione quanto quelli di esercizio arbitrario delle proprie ragioni.

E’, dunque, necessario che l’interprete distingua i diversi ambiti applicativi dei due reati al fine poi di individuare la norma correttamente applicabile al caso concreto.

Il reato di estorsione è disciplinato dall’art. 629 c.p., articolo che prevede che risponda di tale delitto “chiunque procura a sé o ad altri un ingiusto profitto con altrui danno, costringendo taluno a compiere o omettere qualcosa”. Il bene giuridico tutelato è l’inviolabilità del patrimonio, associata all’interesse concernente la libertà individuale contro fatti di coercizione (delitto plurioffensivo).

Trattasi di un delitto a forma vincolata, di evento ed a dolo generico

I delitti c.d. di “ragion fattasi”, anche detti “contro la tutela arbitraria delle private ragioni”, chiudono il titolo dedicato ai delitti contro l’amministrazione della giustizia  (art 392 e 393 c.p.); puniscono coerentemente alla ratio del titolo, le condotte volte a “farsi giustizia da sé”, ad autotutelare un proprio interesse giuridico senza ricorrere,  pur potendo, al giudice.  I predetti delitti  sono finalizzati a tutelare l’interesse dello stato ad impedire che la privata violenza si sostituisca all’esercizio della funzione giurisdizionale in occasione dell’insorgere di una controversia tra privati.

L’art. 393 c.p., invece, punisce chi “al fine di esercitare un preteso diritto, potendo ricorrere al giudice si fa arbitrariamente ragione da sé  medesimo, usando violenza o minaccia alle persone”.

Sono elementi del reato per la giurisprudenza, una situazione giuridica vantata, anche solo putativa, un stato contestazione attuale o potenziale del diritto e la possibilità di ricorrere al giudice (il che lascia discutere sulla possibilità di includervi o meno le obbligazioni naturali e quelle derivanti da offesa al buon costume).

I delitti richiamati, pur divergendo per ratio di tutela e per numerosi elementi strutturali, tuttavia, non sempre sono facilmente distinguibili in concreto, il che ha portato la giurisprudenza a pronunciarsi spesso sui criteri distintivi. Invero, un primo elemento distintivo tra le fattispecie – è stato affermato – può rinvenirsi nella natura del credito vantanto, da un lato illecito (estorsione), dall’altro conforme all’ordinamento giuridico (esercizio arbitrario).

Secondo altra prospettiva i delitti di cui agli articoli 393 e 629 c.p., come segnalato da detta giurisprudenza, si distinguono essenzialmente in relazione all’elemento psicologico: nel primo, l’agente persegue il conseguimento di un profitto nella convinzione ragionevole, anche se infondata, di esercitare un suo diritto, giudizialmente azionabile, ovvero di soddisfare personalmente una pretesa che potrebbe formare oggetto di azione giudiziaria; nell’estorsione, invece, l’agente persegue il conseguimento di un profitto, pur nella consapevolezza di non averne diritto.

Vi sarebbe in altre parole nel delitto di esercizio arbitrario il dolo specifico della finalizzazione della condotta all’attuazione del preteso diritto nel ragionevole convincimento della sua legittimità, oltre al dolo generico, quale coscienza e volontà di farsi ragione da sé pur potendo ricorrere al giudice.

La giurisprudenza, tuttavia, pur facendo salvo il predetto criterio discretivo, si divide sul se tale criterio soggettivo vada integrato anche dal criterio oggettivo della gravità e intensità della condotta materiale.

In questo senso una parte della giurisprudenza ritiene che quando la minaccia o la violenza siano eccessive, sproporzionate o gratuite rispetto alla realizzazione del diritto, ovvero siano realizzate in modo tale da non lasciare possibilità di scelta alla vittima, si scinda il nesso di strumentalità e la violenza o la minaccia adoperata assurgerebbero a vera e propria volontà di sopraffazione, integrando il più grave delitto di estorsione (Cass. n. 19224/2015).

Altro orientamento ancora, combina le suddette impostazioni integrando il criterio soggettivo con un altro che guarda al fine perseguito: se il profitto perseguito è superiore all’entità del diritto vantato, e quindi qualificabile come ingiusto, deve ritenersi integrato il delitto di estorsione (Cass. n. 26272/2001). Si tratta di una tesi intermedia che valuta sia l’elemento soggettivo che i mezzi utilizzati.

L’intersezione, almeno apparente, tra i due reati assume particolare rilevanza nel caso in cui vi sia l’intervento di un terzo soggetto, su mandato del titolare del diritto, nella fase esecutiva del reato.

Tale questione involge, innanzitutto, il rapporto tra mandante e mandatario e la connessa responsabilità penale soprattutto in quei reati in cui la condotta può essere oggetto di frazionamento.

La rilevanza penale del mandato si colloca, infatti, in una prospettiva più ampia, ben oltre la tematica del rapporto tra i delitti di cui agli artt. 393 e 629 c.p. Mentre sul piano civilistico, il mandato rappresenta un contratto che consente un’estensione della capacità d’agire del mandatario, nel diritto penale esso può condurre ad una estensione della responsabilità penale. Ragionando per principi generali, infatti, il mandatario dovrebbe rispondere sempre del reato commesso nell’interesse del mandante, sulla base del principio di personalità della responsabilità penale.

Ciò sembrerebbe rafforzato anche dal reticolato normativo del codice penale (articoli 110 e 113 c.p.) che disciplinano varie forme di partecipazione delittuosa. Volendo effettuare un ragionamento estensivo, il mandato sembra appartenere all’area del concorso morale sub specie di contributo determinativo del reato.

Tuttavia, in relazione a tale responsabilità rileva la relazione tra i concorrenti ed il tipo di reato.

L’esistenza di un mandato, infatti,  può consentire il concorso in un reato proprio esclusivo o di mano propria, quale si è recentemente ritenuto siano quelli di ragion fattasi (Cass. n. 46288/2016), solo qualora l’intraneo eserciti l’azione tipica esecutiva.

Soltanto se la condotta violenta o minacciosa fosse posta in essere dal titolare del preteso diritto, sarebbe applicabile l’art. 393; qualora invece fosse il terzo a far valere la pretesa, sarebbe utilizzabile il solo reato comune dell’estorsione.

Secondo un orientamento giurisprudenziale più risalente poteva, invero, ammettersi il concorso del terzo il quale ben poteva svolgere anche la condotta tipica esecutiva e non solo limitarsi ad un contributo. Per questo orientamento è soggetto attivo del reato anche una persona diversa del titolare del preteso diritto purché questi agisca come negotiorum gestor; peraltro senza necessità che ricorrano tutti i requisiti di questo istituto come richiesti dalle legge civile, quale, in particolare, l’impossibilità del titolare titolare di esercitare il preteso diritto (Cass. n. 9471/80).

Di converso, va esclusa la riconducibilità all’art 393 c.p., rientrando invece la condotta nel delitto di estorsione, per il caso in cui l’agente riscossore eserciti violenza su incarico del creditore per coartare l’adempimento dell’obbligazione per fini incompatibili o diversi rispetto al fine di esercitare un preteso diritto, quale ad es. un proprio profitto personale  (Cass. n. 22003/2013).

Altra tesi più recente, viceversa, riconduce, come anticipato, l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni alla categoria dei reati propri esclusivi o di mano propria, contro il parere di una parte della dottrina che li riconduce ai reati propri semiesclusivi realizzabili anche dall’extraneus; ciò incide nelle ipotesi di concorso, poiché la fattispecie plurisoggettiva eventuale di un reato proprio esclusivo esige necessarimanete che l’azione tipica sia realizzata dal concorrente in possesso della qualifica.

Seguendo questa impostazione se l’azione tipica di violenza o minaccia prevista dagli artt. 392 e 393 c.p. è posta in essere da un terzo estraneo che agisce su mandato del creditore, essa potrà assumere rilievo soltanto ex art. 629 c.p., giammai a titolo di esercizio arbitrario delle proprie ragioni.

Questo orientamento infatti ritiene che se può – in determinati casi (ovvero in difetto della presentazione della querela da parte del soggetto a ciò legittimato) – essere tollerato che chi ne ha diritto si faccia ragione “da sé medesimo”, non può mai essere tollerata l’intromissione del terzo estraneo che si sostituisca allo Stato, esercitandone le inalienabili prerogative nell’amministrazione della giustizia.

Perciò il concorso dell’estraneo nei delitti ex artt. 392 e 393 c.p., sarebbe ammissibile solo nella forma atipica dell’agevolazione o della partecipazione morale e mai della condotta tipica esecutiva.

Per una ulteriore tesi si dovrebbe guardare all’interesse del terzo.  Se si tratta di un “esattore” terzo rispetto al rapporto risulta, nella maggior parte dei casi, la condotta non potrà inquadrarsi nella fattispecie di cui all’art. 393 c.p., intervenendo questi  di solito per un interesse personale, ulteriore rispetto a quello del mandante.

In giurisprudenza si è anche posto l’ulteriore dubbio dell’intervento del terzo riscossore di un credito derivante dal delitto di usura il che introduce un ulteriore profilo trattandosi quest’ultimo di un reato a condotta frazionata, ossia che si considera consumato all’ultimo pagamento dei ratei o in mancanza dalla promessa di pagamento.

Fermo restando che se la riscossione ha successo il terzo risponderò di concorso nel reato comune di usura, più problematico è il caso in cui la riscossione non abbia avuto esito.

In questo caso essendosi di fatto l’usura già consumata con la promessa la condotta del terzo non si innesta più sul reato di usura ma diviene autonoma, potendo integrare un tentativo di estorsione.




Prevenzione penale d’impresa nell’ambito del riciclaggio di denaro

  1. Presentazione

Il mio obiettivo è sottolineare due questioni fondamentali: a) la prima riguarda la descrizione nel contesto argentino – con alcune referenze al Diritto Spagnolo – di quella che viene denominata prevenzione penale d’impresa nell’ambito del riciclaggio di denaro. In essenza, la definizione raccoglie le esigenze normative di collaborazione del cittadino con lo Stato nella prevenzione e nell’indagine relative a tale fenomeno; b) successivamente, tratterò schematicamente la questione relativa all’imputazione penale della persona giuridica in tale ambito, con le problematiche che ciò trae nel distinguere tra Diritto Amministrativo Punitivo e Diritto Penale.

 

  1. La crisi del Diritto Penale e il suo impatto sul diritto penale d’impresa

Al giorno d’oggi viene spesso sottolineata la crisi del diritto penale. In effetti, parlare di una crisi del diritto penale significa affrontare i problemi di giustificazione e legittimazione che inficiano gli “elementi definitori della sua identità[2].”

A questo proposito, rileva CASTALDO che, forse, per avere la definizione più semplice e più appropriata del “volto” del diritto penale, è sufficiente partire dalla negazione, vale a dire dal definire cosa non è, piuttosto che da quegli elementi di cui è realmente composto[3].

Di fatto, in questi giorni non c’è aspetto del diritto penale, che non sia soggetto a critiche riguardanti le basi stesse che lo fondamentano. Per citare alcuni esempi, l’auge dei reati di pericolo astratto necessariamente porta ad un ripensamento del tradizionale principio di offensività, mentre la tutela degli interessi giuridici collettivi fa intravedere una crisi della nozione classica di bene giuridico legato a interessi individuali.

Si avverte una tensione evidente tra la dottrina criminale contraddittoriamente minimalista e la tendenza legislativa inarrestabile verso la progressiva estensione dei beni giuridici oggetto di tutela giuridica penale, caratterizzata dalla proliferazione di disposizioni penali in termini vaghi e porosi, con norme generali o di intenso contenuto valutativo.

Yacobucci rileva che tale prospettiva descrive un processo attraverso il quale il Diritto Penale è sottomesso a una critica costante basata su standard etici e politici in costante cambio, in gran parte soggetti al contesto filosofico-culturale della convivenza civile[4].

In relazione a questo aspetto, i principi di legalità, colpevolezza, offensività, tassatività e perfino di ultima ratio, sono seriamente messi in discussione dalle nuove disposizioni legislative in materia penale.

Ad esempio, sui problemi che la clausola generale di commissione per omissione comporta per il principio di legalità, sono significative le riflessioni di MOCCIA, secondo il quale uno dei momenti fondamentali per il problema della crisi del principio di tassatività appare all’interno della definizione dei reati di omissione impropria. A questo proposito egli ritiene che il legislatore trasmetta parte della propria responsabilità all’interprete, giacché l’obbligo formalmente rilevante è deducibile da una combinazione data dalla norma di parte speciale e dalla clausola di equivalenza della Parte Generale del Codice[5].

  1. Il fenomeno espansivo del diritto penale sull’attività d’impresa delle persone

Sempre più di frequente il diritto penale si occupa del comportamento economico degli individui, cioè, di quell’attività diretta all’utilizzo della ricchezza. Questo fenomeno porta a un conseguente aumento del rischio penale in relazione ad attività quali lo scambio di beni e servizi, ove la possibilità di “restare intrappolati” nel sistema penale è tanto più alta, quanto più centrale e socialmente rilevante è l’attività che il soggetto sviluppa.

Per dirlo con le parole del professor Sgubbi:

“Quando più grandi e più significativi sono i ruoli economici e sociali di un individuo, maggiore è il numero di prescrizioni (e quindi di fattispecie penali) di cui il soggetto è destinatario” [6].

Difatti, la tutela penale include oggi non solo i beni giuridici dell’individuo (come i crimini contro la vita, la salute, la libertà, la proprietà, ecc.), ma anche i beni giuridici della comunità (reati contro la salute pubblica, l’interesse economico generale, l’ambiente, la sicurezza stradale, l’ordine socio-economico, solo per citare alcuni casi). Questa realtà ha contribuito a creare una crisi di legittimità materiale del diritto penale inteso come ultima ratio del sistema giuridico. Sorgono così fattispecie che vengono considerate da certa dottrina come di protezione delle funzioni dell’Amministrazione piuttosto che di protezione di beni giuridici[7].

A questo proposito, si è sostenuto che:

“Nascono leggi simboliche, create in sostanza al fine di assicurare l’opinione pubblica sul fatto che l’Autorità si sta impegnando al fine di eliminare determinati comportamenti sociali. Leggi che si usa definire avanzate, o anche forti e audacemente innovative; leggi che nascono non tanto per tutelare efficacemente beni giuridici, quanto piuttosto per rispettare valori contingenti della politica[8]”.

  1. I doveri di collaborazione del cittadino in relazione ai compiti di controllo dell’Amministrazione e il loro impatto sul processo penale

Attualmente stiamo assistendo ad un numero significativo di obblighi di collaborazione dei cittadini verso l’Amministrazione, che sono una chiara manifestazione dell’espansione del Diritto Penale sull’attività d’impresa.

Difatti, assieme a tale espansione dei criteri di attribuzione di responsabilità penali a livello di attività imprenditoriale, si avverte una crescente espansione dello Stato nel controllo di detta attività utilizzando, a tal fine, lo strumento penale.

In base a ciò, in caso di mancata collaborazione o di ostruzione, da parte dei cittadini, dei canali di controllo dell’Amministrazione, si fa spesso ricorso a reati che presentano come denominatore comune il reato di disobbedienza.

Su questo punto, si è sostenuto che è significativa la somiglianza di certi doveri di soggetti portatori di talune posizioni speciali con lo schema particolare di attribuzione di responsabilità penale a funzionari pubblici per reati di violazione di un dovere.

È quindi un fatto inconfutabile che l’adempimento dei doveri dello Stato non si riduce alla sola attività dei funzionari pubblici, ma che la partecipazione dei cittadini in alcuni casi può essere altrettanto importante dell’intervento dei funzionari stessi[9].

In particolare, si segnala che in campo imprenditoriale, la legge dà ad alcuni soggetti economici una certa competenza istituzionale al fine di realizzare gli obiettivi dello Stato. Si sostiene, quindi, che nella misura in cui i funzionari pubblici non possano avere un pieno accesso allo sviluppo economico, si creano determinate competenze istituzionali che vincolano le imprese o gli amministratori a determinati organismi pubblici[10].

Ad esempio, nell’ambito del riciclaggio dei proventi di reato ciò si vede chiaramente quando si analizzino i fondamenti che legittimano materialmente le sanzioni applicabili nel caso della violazione del dovere di segnalare le operazioni sospette da parte dei soggetti a ciò obbligati.

A questo proposito, si è sostenuto che il punto di partenza per l’individuazione dei casi di riciclaggio di denaro di provenienza illecita è il grado di efficacia con cui i soggetti obbligati a segnalare adempiono a tale obbligo, comunicando ai pubblici funzionari le operazioni sospette di riciclaggio. In questo modo, il sistema di prevenzione poggia in primo luogo sulla figura dei soggetti pubblici e privati obbligati ad informare, e rispetto a questi ultimi si potrebbe sostenere che diventano dei quasi-funzionari dello Stato[11].

La “Unidad de Información Financiera” (UIF, Unità d’Informazione Finanziaria, organo statale di controllo in materia) mediante la Risoluzione -25-II-2013- ha osservato che:

“La nomina di un funzionario di alto livello, lo rende responsabile di garantire il rispetto e l’attuazione di procedure e controlli per prevenire il riciclaggio di denaro.

Le caratteristiche più significative del compliance officer – Responsabile dell’Osservanza delle Politiche Aziendali – sono: a) la progettazione e la proposizione all’Ente di procedure e controlli in materia di prevenzione del riciclaggio di denaro; b) Analizzare le operazioni inusuali e, se del caso e previa decisione dell’Ente, preparare e consegnare il report su operazioni sospette all’UIF; c) il monitoraggio delle procedure interne dell’organizzazione, l’applicazione di politiche preventive in materia; d) proporre politiche di formazione; e) centralizzare gli obblighi di informazione da parte degli organismi competenti; f) l’individuazione di quelle che sono le esigenze all’interno dell’entità in cui si sviluppa la sua funzione al fine di una efficace attuazione delle disposizioni normative; g) la formazione del personale con l’adozione di un programma formale di educazione          e formazione per tutti i dipendenti dell’entità; g) audit: l’attuazione di verifiche periodiche e indipendenti del programma globale di lotta contro il riciclaggio di denaro, al fine di garantire il raggiungimento degli obiettivi.

Seguendo questa linea, l’articolo 24 della legge 25,246 -26,683- afferma:

1 La persona che, agendo in qualità di organo od esecutore di una persona giuridica o una persona fisica, non adempie i suoi obblighi nei confronti della Unità di Informazione Finanziaria – Unidad de Información Financiera (UIF) -, che viene creata con la presente legge, è punito con una multa da uno (1 ) a dieci (10) volte il valore totale dei beni o della transazione cui si riferisce l’infrazione, a condizione che il fatto non costituisca più grave reato.

2 La stessa pena si applica alla persona giuridica al cui interno presti la sua attività il soggetto che infrange la norma.

3 Quando non sia possibile determinare il valore effettivo della merce, la multa è da diecimila pesos (AR$ 10.000) a centomila pesos (AR$ 100.000).

4 L’azione penale al fine di applicare la sanzione prevista nel presente articolo si prescrive in cinque (5) anni a partire dalla violazione. Lo stesso termine si applica all’esecuzione della pena della multa, calcolato dal momento in cui la sentenza passa in giudicato.

5 La prescrizione dell’azione per l’applicazione della sanzione verrà interrotta: dalla notifica dell’atto che prevede l’apertura del procedimento probatorio o dalla notifica dell’atto amministrativo che dispone la sua applicazione.

Prima conclusione: il compliance officer rappresenta il punto finale di un diritto penale tradizionale concepito come strumento di reazione per far posto alla costruzione di un meccanismo di controllo preventivo.

Tale normativa ha, attraverso l’Ente specializzato, imposto ammende per oltre 75 milioni di pesos a varie entità bancarie insieme a quelle imposte ai compliance officers.

Inoltre, la delibera n 185/2013 dell’Unità d’Informazione Finanziaria prevede che i soggetti obbligati che siano stati puniti con una multa, devono pagare entro 10 giorni dalla notifica della sanzione. In questo modo il ricorso al Tribunale Amministrativo ha effetto devolutivo. Cioè, si deve prima pagare e una volta vinto il ricorso lo Stato restituirà l’importo pagato.

Per quanto riguarda il calcolo del termine di prescrizione la UIF ha osservato che: “quando il dovere di informare costituisce un obbligo permanente del soggetto che viene incluso nella norma, fino a quando tale informazione non venga trasmessa, l’UIF non potrà mai venire a conoscenza dell’operazione non comunicata (occultata, taciuta o omessa), e non potrà nemmeno esercitare la sua funzione di lotta al riciclaggio di denaro, o punire il soggetto obbligato… l’inizio del periodo di prescrizione deve calcolarsi da quando il soggetto cambia il suo comportamento, cioè, quando in realtà compia il suo dovere di informazione. Una differente interpretazione porterebbe a un sistema in cui un ritardo nella notifica viene premiato con la prescrizione “.

Si può notare, quindi, come il modello di tutela penale delle agenzie amministrative parta dalla concezione delle relazioni che concepiscono il  privato come un collaboratore nell’esercizio di funzioni pubbliche, anche a scapito di se stesso.

Ad esempio, l’articolo 294 del codice penale spagnolo prevede come conseguenza giuridica, la reclusione da sei mesi a tre anni o una multa di 12 a 24 mesi, a coloro che:

“In qualità di amministratori di fatto o diritto di qualsiasi società costituita o in formazione, che sia soggetta o agisca in mercati soggetti a controllo amministrativo, neghino o impediscano l’azione delle persone, organi o enti di controllo o di supervisione.”

Per dirla con le parole di SILVA SANCHEZ, una disposizione di tali caratteristiche è parte di un modello di Diritto Penale d’Impresa che si focalizza sulle nozioni di prevenzione e di massima anticipazione e di cui è lecito prevedere la progressiva diffusione. In questo modello si riprende “, sebbene aggiornato, il vecchio paradigma di applicazione del Diritto Penale di Polizia e dell’infrazione basata sulla mera disobbedienza, avendo lo Stato assunto le funzioni di una nuova polizia del rischio[12]”.

A questo proposito, si scarica sull’imprenditore l’onere economico della lotta contro i comportamenti illeciti, e si finisce per consolidare una politica di prevenzione a costo zero che genera responsabilità di colpevolezza basate sulla posizione.

Quanto appena detto vale soprattutto sul piano dei doveri di collaborazione attiva nei confronti delle Autorità, ove tale collaborazione possa comportare una violazione della garanzia giudiziaria che stabilisce che “nessuno può essere costretto a testimoniare contro se stesso.”

In Spagna, la questione ha attirato l’attenzione della Corte Costituzionale in STC (1 °) 18/2005, del 1 febbraio – relatore Homes Baamonde- e STC (1 °) 68/2006, del 13 marzo – relatore Delgado Barrio -, dove si sostiene che il diritto di garanzia contro l’auto-incriminazione si estende alle azioni previe al processo penale che abbiano influenza su quest’ultimo, quando una persona consegni, sotto costrizione, documenti nell’ambito dei procedimenti di verifica fiscale e successivamente, venga condannata in un procedimento penale sulla base di quegli stessi documenti.

In Argentina, la questione sembra essere risolta, dal punto di vista costituzionale, attingendo agli effetti generati dall’interpretazione nel nostro sistema giudiziario della regola di esclusione delle prove ottenute illegalmente e della sua successiva estensione attraverso la teoria del frutto dell’albero avvelenato.

In breve, devono essere esclusi dal processo penale gli elementi di prova ottenuti attraverso la coercizione e l’inganno da parte dello Stato, così come quelli ottenuti volontariamente ma che presentino l’elemento dell’esigenza legale del dovere di cooperazione del cittadino sotto la minaccia di incorrere in sanzioni amministrative e penali in caso di infrazione.

  1. Il “Compliance Officer” (Responsabile per l’Osservanza delle Politiche Aziendali) e l’imputazione penale dell’impresa per riciclaggio di denaro.

1 La figura del compliance officer – Responsabile per l’Osservanza delle Politiche Aziendali o delle leggi – è propria di una corrente del diritto del Nord America. In generale si agisce sulla base dell’idea della prevenzione della responsabilità delle imprese, dei loro organi e amministratori e minimizzare i rischi di tali responsabilità. Il concetto giuridico penale di compliance sorge in modo induttivo da programmi di adempimento dei vari forum e seminari.

 

Il concetto del good corporate citizen – cioè quell’impresa che è un buon cittadino -, che predomina nella dottrina americana a partire dagli anni Novanta, si riferisce a quell’impresa che rispetta la legge, o più precisamente a quella società che ha istituzionalizzato una cultura aziendale del rispetto dell’adempimento del diritto, del rispetto per la legge.

 

Il concetto di good corporate citizen acquista dei tratti penalmente definiti nell’importante lavoro di Christopher Stone a metà degli anni Settanta il cui titolo è peraltro suggestivo: “Dove finisce la legge: Il controllo sociale del comportamento dell’azienda”. La questione è, per questo autore, il determinare come controllare le aziende in modo da garantire la corretta gestione di tali rischi. In altre parole: il controllo sociale del comportamento dell’azienda.

 

Per STONE né il mercato né il diritto possono controllare il comportamento delle imprese e conclude che solo l’impresa stessa può controllarsi e autoregolarsi in base a dei parametri esterni che devono essere soddisfatti. In questo passaggio si introduce il concetto di good corporate citizen definito come quell’azienda che crea meccanismi interni adeguati al fine di controllare che la propria attività aziendale non causi pericolo per il contesto sociale.

2 La responsabilità penale delle persone giuridiche non è più una discussione retorica in Argentina, e rappresenta, invece, un problema di Diritto Positivo in vigore.

 

Dal mio punto di vista della mia analisi, nel campo del riciclaggio di denaro si è venuto a creare un vero e proprio presupposto di responsabilità penale delle imprese. Vediamo la legge vigente:

 

CP Articolo 304 – Quando i reati di cui al precedente articolo siano stati realizzati in nome, o con l’intervento o in beneficio di una persona giuridica, saranno imposte alla persona giuridica, in modo congiunto o alternativamente, le seguenti sanzioni:

 

1 Multa da due (2) a dieci (10) volte il valore dei beni oggetto del reato.

2 Sospensione totale o parziale dall’attività, che in nessun caso potrà superare i dieci (10) anni.

3 Sospensione alla partecipazione a gare o appalti pubblici di opere o servizi o di qualsiasi altra attività connessa con lo Stato, che in nessun caso potrà superare i dieci (10) anni.

4 Annullamento della personalità giuridica nel caso in cui fosse stata creata al solo scopo di commettere il reato o tali atti costituiscano l’attività principale del soggetto.

  1. Perdita o sospensione di eventuali benefici statali.

 

6 Pubblicazione di un estratto della sentenza a carico della persona giuridica.

Per regolare l’entità di tali sanzioni, i giudici esamineranno la violazione delle regole e procedure interne, l’omissione della vigilanza sull’attività di attori e complici, l’entità del danno, l’ammontare del denaro implicato nel reato, la dimensione, la natura e le capacità economiche della persona giuridica.

 

Nel caso in cui risultasse necessario mantenere la continuità operativa dell’entità, o di un lavoro, o di un particolare servizio, non si applicano le sanzioni di cui al comma 2 e comma 4.

 

3 Tuttavia, un grave problema che non si può non affrontare nel trattare tale questione nel mio paese, è l’esigenza di affrontare l’aspetto costituzionale – quindi non dogmatico – della responsabilità penale delle persone giuridiche che è stato introdotto dal giudice della Corte Suprema Professor Raúl ZAFFARONI, il quale ha focalizzato la discussione in un contesto costituzionale che supera il dibattito dogmatico.

 

In breve sintesi, il problema passa attraverso l’obiezione costituzionale alla commissione da parte delle persone giuridiche di un “fatto” – costituzionale, mi permetto di aggiungere – d’accordo ai termini previsti dall’articolo 18 della Costituzione. Tale obiezione, non solo dogmatica ma basata sul dettato costituzionale, rende necessario affrontare preliminarmente la questione.

 

Per ZAFFARONI il dibattito sulla responsabilità penale delle persone giuridiche viene stroncata sul nascere: le imprese non hanno capacità di azione. Non solo, ma il vincolo tra diritto penale ed azione, intesa come comportamento esclusivamente attribuibile all’uomo, è un requisito costituzionale. In questo pensiero, i principi di colpevolezza e di personalità della pena sono argomenti collaterali rispetto a quello centrale costituito dall’incapacità di agire stabilita sulla base del testo costituzionale.

 

Secondo la mia interpretazione, questo voto rappresenta l’ultimo tentativo dogmatico classico – comunque rispettabile – di sfuggire al diritto amministrativo punitivo come un modo di mantenere una coerenza conservatrice della dogmatica penale.

 

Nella mia interpretazione, il ricorso a una amministrativizzazione della sanzione per le persone giuridiche – ed è questo forse l’aspetto più rilevante sul piano politico-criminale – finirà per portare a un sistema più flessibile in relazione al rispetto delle garanzie giurisdizionali, problema cui si deve dare particolare attenzione nel contesto di un diritto amministrativo sempre più invadente. In questo modo, con il pretesto di sanzioni amministrative inflitte da un tribunale penale o mere conseguenze accessorie della pena da infliggere al rappresentante dell’impresa, in realtà si applicano sanzioni repressive vere e proprie – in termini materiali – per la persona giuridica.

 

Limitare il concetto di “fatto” ai sensi dell’articolo 18 della nostra legge costituzionale a un accadimento fattuale attribuibile solo ed esclusivamente a una persona fisica, rappresenta una chiara limitazione alla capacità di resa del concetto normativo, interpretazione che rimane ancorata a concetti ontologici e naturalistici che ignorano un’interpretazione normativa e dinamica della nostra Costituzione.

 

Al contrario, se si considera il termine fatto in senso ampio come realtà fattuale che modifica la realtà circostante e che pertanto è suscettibile di essere attribuita ad un soggetto come centro normativo di imputazione e non come una realtà viva ed ontologica, non vi sono inconvenienti nell’affermare che tale evento può appartenere alla persona giuridica come proprio e, pertanto, non presenta alcuna forzatura costituzionale. In pratica si tratta del mancato adempimento di aspettative sociali attribuite a un determinato ruolo.

 

Da un punto di vista politico criminale, la mia interpretazione è che in questioni complesse – come la determinazione dell’attribuibilità della responsabilità penale alle persone giuridiche – la questione diventa un problema di decisione politica criminale del legislatore e sfugge al controllo di costituzionalità dei giudici attraverso il sistema di revisione giurisdizionale.

 

La norma sulla responsabilità penale per le aziende nel campo del riciclaggio di denaro proveniente da reati mi ha permesso di arrivare al centro del dibattito giuridico sulla definizione della responsabilità penale delle persone giuridiche da intendersi come responsabilità penale per attribuzione o, piuttosto, come responsabilità per fatto proprio commesso dall’ente.

 

Una lettura lineare della norma sembrerebbe dar ragione a quanto sostenuto dal professor ZAFFARONI nel caso “Fly Machine”, ove la pena per l’impresa appare come una conseguenza giuridica – di carattere amministrativo – imposta in modo accessorio rispetto alla sanzione per un fatto penale attribuito a un agente. Sanzione potrà imporre il giudice penale per ragioni di economia giudiziaria.

 

Una delle principali critiche rivolte al sistema d’imputazione per attribuzione è che afferisce alla colpevolezza della propria persona giuridica, trasferendo all’ente la colpevolezza del dirigente in modo automatico e accessorio, sotto la veste formale di sanzioni non penali, oltre ad essere un metodo di imputazione sussidiario.

 

Al contrario, se la regola viene definita come pretesa di un comportamento istituzionalizzato, in modo che tali pretese sarebbero norme penali di condotta che, grazie alla loro rilevanza per l’identità normativa di una data società umana, vengono protette da sanzioni penali, anche le persone giuridiche, in quanto agenti economici e sociali reali, sono socialmente costruiti come centri di imputazione nel caso di inadempimento di pretese normative e pertanto soggetti passivi delle conseguenze previste in caso di inadempimento di dette pretese. In altre parole, sono centri di imputazione e quindi la responsabilità penale si basa sulla commissione propria del fatto.

 

Quindi, se si conclude che l’impresa è un centro di imputazione normativa e che il reato di riciclaggio di denaro -per esempio- è un rischio unico che ammette due canali o vie d’imputazione indipendenti, la responsabilità penale delle imprese deve essere intesa come assunzione di responsabilità per fatto proprio, al fine di evitare vulnus al principio di colpevolezza, visto che non si può non notare che una sanzione penale comminata a un’impresa, applicabile come derivato di una sanzione penale comminata a un individuo, rappresenta, in pratica, una responsabilità penale per fatto altrui e che perciò è al di fuori del nostro sistema costituzionale.

 

Al contrario, è importante fare degli sforzi per includere la persona giuridica nella responsabilità per fatto proprio. In questo senso si apprezza nella nostra legislazione positiva una limitazione al concetto di responsabilità penale delle imprese a casi esclusivi ed escludenti dove il fatto appare commesso in nome, con l’intervento o in beneficio di una persona giuridica.

 

In questo modo, il legislatore ha escluso come criterio di imputazione della responsabilità penale la mancanza di controllo o di supervisione sulle procedure e sul funzionamento dell’impresa.

 

Curiosamente, questo criterio di imputazione penale è stato invece preso in considerazione come elemento al fine della commisurazione giudiziale della pena (come una sorta di estensione del disposto normativo degli articoli 40 e 41 del Codice Penale). Così, nelle norme suddette, il legislatore ha consentito che si commisuri la pena a seconda del livello di violazione del dovere di controllo della persona giuridica.

 

“Per commisurare queste sanzioni, i giudici esamineranno la violazione delle regole e procedure interne, l’incapacità di vegliare sulle attività dei responsabili e l’entità del danno, la somma di denaro coinvolta nel reato, le dimensioni, la natura e la capacità economica della persona giuridica “.

 

Quindi, ai fini di un’interpretazione più rispettosa delle garanzie, tale criterio di commisurazione della pena è traducibile – nella sua interpretazione giudiziaria – in un vero presupposto di responsabilità penale per fatto proprio.

 

Vale a dire che, assieme alla determinazione del fatto che il reato è stato commesso a vantaggio, con l’intervento, e per conto della persona giuridica, si renderà necessario dimostrare che è stato violato un dovere di controllo da parte della persona giuridica che ha consentito la commissione del crimine.

 

Questa tendenza può essere apprezzata nella legislazione che limita la responsabilità penale delle aziende laddove:

 

  • L’organo dirigente abbia adottato ed efficacemente implementato, prima della commissione del fatto, un modello di organizzazione e di gestione idoneo a prevenire il reato della fattispecie oggetto di verifica.

 

  • L’impegno di vigilanza sul funzionamento e l’osservanza di tale modello e il suo aggiornamento sia stato affidato a un organo dotato di poteri di autonomia, iniziativa, e controllo.

 

  • La persona che ha commesso il reato eludendo fraudolentemente il modello di organizzazione e gestione.

 

  1. Alcune possibili conclusioni.
  • La società si è evoluta: da una società di individui è diventata una società di organizzazioni. Questo ha dato luogo a due importanti istituzioni sociali nella configurazione sociale corrente. Da un lato lo Stato – ambito pubblico -; dall’altro l’azienda- ambito privato-.

 

  • La figura del compliance officer è strettamente vincolata alla cornice dogmatica dei reati di violazione di un dovere.

 

  • Questa affermazione ci permette di chiederci se l’impresa sia una Istituzione -in termini funzionali di Diritto Penale – con le implicazioni di perimetro e di conseguenze che ciò comporta.

 

  • Il compliance officer assume una posizione giuridica di garante con una legittimazione giuridica – in principio indisponibile – durante la permanenza in detta posizione. Questo lo rende barriera di contenimento di determinati rischi propri della sua sfera di competenza istituzionale e lo pone all’interno della generazione di aspettative in materia di prevenzione della criminalità nel settore proprio della sua competenza.

 

  • Il compliance officer realizza funzioni quasi-statali nella prevenzione dei rischi, sulla base dell’obbligo di cittadini di collaborazione con l’Amministrazione. Questa situazione lo pone come individuo privato che adempie funzioni pubbliche;

 

  • Il compliance officer rappresenta un collegamento tra un sistema di imputazione penale strettamente personale nel campo dell’impresa e uno che fa riferimento all’impresa;

 

  • Sebbene la figura del compliance officer rappresenti un’espansione del diritto penale contemporaneo, resta il fatto che la sua inclusione e disciplina devono essere inquadrati in una interpretazione garantista del diritto penale, la cui attuazione è legata a criteri sostanziali di attribuzione di un fatto all’azienda come proprio;

 

  • In questo schema di pensiero, dobbiamo chiederci se la figura del compliance deve essere limitata a ipotesi di responsabilità penale patrimoniale o imprenditoriale economica; o, al contrario, può includere anche ipotesi che superano il mero approccio patrimoniale.

 

  • In breve, la figura del compliance genera molte domande e possibili sviluppi normativi che vanno analizzati al di là del contesto politico contingente. Questo ci permette di elevarci al di sopra di una certa congiuntura e pensare e ripensare che modello di imputazione sia il più adatto – in termini di efficienza e di garanzia – ai fini di uno schema di Diritto Penale ancorato all’impresa che non sembra disposto a fare passi indietro.

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[1] Universidad Austral (Buenos Aires- Argentina).

[2] Jesús María Silva Sánchez, La insostenible situación del derecho penal, Comares, Granada, 2000, XI.

 

[3] Cfr. Andrea Castaldo, “¿Cuál Derecho Penal para el Nuevo Milenio?”, trad. Jorge Eduardo Lodoño Ulloa, in J.E. Lodoño Ulloa (comp.), in Tendencias actuales del derecho público y del derecho privado,  Centro de Investigaciones para el desarrollo cipade, Fundación Universitaria de Boyacá, Tunja, 2000,30.

[4] Cfr. Guillermo Yacobucci, El sentido de los principios penales, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2001, 27.

[5] Cfr. Sergio Moccia, La promessa non mantenuta: ruolo e prospettive, Edizioni scientifiche italiane, Napoli, 2001, 68.

[6] Filippo Sgubbi, El delito como riesgo social, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1998, 122.

[7] Sergio Moccia, “De la tutela de bienes jurídicos a la tutela de funciones: entre ilusiones posmodernas y reflujos liberales”, en Jesús María Silva Sánchez, (ed.), Política criminal y nuevo derecho penal, Libro in omaggio a Claus Roxin, J.M. Bosch. Editor, Barcelona, 1997,  113-142, passim

[8] Cfr. Filippo Sgubbi, “El derecho penal en la transformación económica”, relazione presentata al Seminario del Departamento de Derecho Penal de la Universidad Austral, Buenos Aires, settembre 1996.

[9] Cfr. Juan María Rodríguez Estévez, ““¿Puede la responsabilidad penal del empresario fundamentarse en la dogmática de los delitos de “infracción de un deber”?, en El Derecho Penal, El Derecho, Buenos Aires, 2005, 5-29, passim, dove casi concreti  di incidenti aerei attribuibili a una mancanza nella struttura di controllo su specifiche attività sono stati considerati come reati di violazione del dovere sul piano della tipicità oggettiva.

[10] Cfr. Percy García Cavero, Derecho Penal económico. Parte General.e Ara Editores, Universidad de Piura, Lima, 2003, 485.

[11] Cfr. Carlos M. Gónzalez Guerra y Jorge A. Valerga Aráoz (h), “Sujetos obligados a informar. Cuasifuncionarios en la prevención del delito de lavado de dinero”, El Derecho Penal, Revista N.º 12, El Derecho, Buenos Aires, 2011, 5ss-7.

…, 5 ss., 7. Si veda anche: Hernán Blanco, Lavado de activos por sujetos obligados. Análisis desde la teoría de los delitos de infracción de un deber, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2011, 101-108, per quanto rigurarda il fondamento dei doveri dei privati verso lo Stato nel delitto di riciclaggio di denaro.

[12] Cfr. Jesús María Silva Sánchez, ““Hacia un derecho penal del Estado de la prevención. La protección penal de las agencias administrativas de control en la evolución de la política criminal”, en ¿Libertad económica o fraudes punibles?, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2003, 310.




La tutela della “pubblica fede personale” nel diritto dei concorsi pubblici: la Legge 19 aprile 1925 n. 475 tra vecchi e nuovi orizzonti applicativi

La storia del diritto dei pubblici concorsi è da sempre oscillata tra due poli: l’esigenza di garantire la trasparenza e l’imparzialità dell’attività delle commissioni di concorso e quella di assicurare che ciascun candidato concorra con gli altri alle medesime condizioni e con le stesse possibilità di successo. La Legge 19 aprile 1925, n. 475 (Gazzetta Uff. 29 aprile 1925, n. 99) ha rivestito un ruolo “focale” nel sistema di tutele concernenti il buon andamento delle selezioni pubbliche. Essa è composta da un testo breve (soli cinque articoli), il cui fondamento penale sembra rappresentato dall’esigenza di reprimere quelle condotte idonee a falsare le valutazioni delle commissioni di concorso; condotte consistenti nell’accreditare come propri lavori altrui, al fine di conseguire immeritatamente determinati titoli (scolastici, accademici, onorifici o abilitativi, etc.). L’art. 1 della Legge 475/1925 recita infatti: «Chiunque in esami o concorsi, prescritti o richiesti da autorità o pubbliche amministrazioni per il conferimento di lauree o di ogni altro grado o titolo scolastico o accademico, per l’abilitazione all’insegnamento ed all’esercizio di una professione, per il rilascio di diplomi o patenti, presenta, come propri, dissertazioni, studi, pubblicazioni, progetti tecnici e, in genere, lavori che siano opera di altri, è punito con la reclusione da tre mesi ad un anno. La pena della reclusione non può essere inferiore a sei mesi qualora l’intento sia conseguito».

Oltre alla sanzione penale è prevista anche un’ulteriore misura accessoria, demandata al giudice ai sensi dell’art. 5 co. 1 della medesima legge[1], a norma del quale «nei procedimenti relativi ai reati previsti dalla legge, qualora il fatto sia accertato, deve essere dichiarata nella sentenza la esistenza di esso anche se, per qualsiasi motivo, non si debba procedere o non possa essere pronunciata condanna. La sentenza di condanna o quella che dichiara che il fatto sussiste, ordina la cancellazione del provvedimento che ne sia derivato. La cancellazione si effettua secondo le norme contenute nei capoversi secondo e seguenti dell’articolo 576 del codice di procedura penale, in quanto siano applicabili. La sentenza di condanna è affissa in tutte le università del regno, quando trattasi di esami universitari». Per definire il bene giuridico tutelato dalla disciplina in commento, la giurisprudenza di legittimità non di rado discorre di “pubblica fede personale”, intesa come interesse alla genuinità degli elaborati presentati da ciascun candidato in occasione di esami o concorsi pubblici[2]. Sulla validità dogmatica di tale espressione tuttavia è lecito nutrire qualche dubbio, atteso che la pubblicità degli interessi tutelati dai delitti contro la pubblica fede si attesta su un piano diverso e, scilicet, ultroneo rispetto a quello della genuinità degli elaborati concorsuali, i quali peraltro non hanno funzione certificativa stricto sensu (a differenza di tutti gli atti pubblici) ma sono – o dovrebbero essere! – espressione delle abilità richieste al concorrente per il conseguimento di un determinato titolo, (questo sì) dotato di pubblica fede. In altri termini gli elaborati concorsuali sarebbero, secondo tale impostazione, atti non pubblici in senso stretto bensì a rilevanza pubblica, in quanto propedeutici e strumentali alla formazione di atti pubblici propriamente detti[3]. Ciò posto, occorre analizzare la fattispecie delittuosa, individuandone gli elementi costitutivi. La condotta incriminata consiste nel presentare come propri, in sede d’esame, lavori che siano frutto dell’opera di altri. La fattispecie rientra tra i c.d. reati (propri) di mera condotta «seppur finalizzata (in tal caso) alla produzione di un evento antigiuridico che assume il ruolo di circostanza aggravante»[4].

Secondo la stessa giurisprudenza per «opera di altri» deve intendersi non soltanto il lavoro realizzato da un soggetto diverso da quello che si presenta come autore, quanto il fatto che «il lavoro non sia proprio, cioè non sia frutto del proprio pensiero, svolto anche in forma riepilogativa od espositiva, ma che esprime tuttavia quello sforzo di ripensamento di problematiche altrui che si richiede per saggiare le qualità espositive di un candidato»[5]. Anche le pronunzie giurisprudenziali, non solo quindi le opere di carattere scientifico, possono ascriversi al concetto di «opera di altri» ai fini e per gli effetti della norma in commento. Ciò in quanto anche le decisioni giurisdizionali sono frutto dell’elaborazione di altri, suscettibile, in alcuni casi, di essere impiegata a proprio vantaggio da chi la presenti come opera propria in sede d’esame[6]. Quanto all’analisi dell’elemento soggettivo, il delitto è doloso, ma è richiesta una particolare finalità: voler superare un esame concorsuale od abilitativo al fine di ottenere un determinato titolo, grado o dignità accademica. Trattasi prima facie di dolo specifico. A ben vedere tuttavia, è possibile ravvisare una speciale ipotesi di dolo specifico. Ed invero si potrebbe discorrere di c.d. dolo specifico di offesa, in difetto del quale non è configurabile la fattispecie delittuosa in esame, posto che l’intento di voler conseguire un determinato titolo (di studio, abilitativo, accademico, etc.) conferisce anche offensività alla condotta delittuosa, traguardandola oltre la soglia di rilevanza penale. Ne consegue che siffatta tipologia di dolo risulta particolarmente connotata da un carattere “proteiforme”: soggettivo rispetto al titolo della responsabilità, ma nel contempo espressivo del significato offensivo della fattispecie e dunque afferente alla sfera della tipicità del delitto[7]. Quanto al fine perseguito dall’agente, la norma di cui all’art. 1 è integrata dal successivo art. 3 della Legge 475/1925, che ne amplia la portata estendendo di riflesso l’incriminazione ivi contenuta.

Ciò emerge nitidamente dall’art. 3 della Legge 475/1925, il quale infatti stabilisce che «le disposizioni dei precedenti articoli si applicano anche nel caso in cui trattasi del conferimento di pubblici uffici, impieghi, titoli, dignità, qualità od insegne onorifiche, sia o non richiesto l’esame o il concorso». Sulla base delle coordinate ermeneutiche sinora indicate, ci si potrebbe chiedere se è possibile applicare la disciplina in commento ai concorsi universitari relativi al conseguimento dell’abilitazione scientifica nazionale, i quali presuppongono proprio la valutazione della “bontà e genuinità scientifica” delle pubblicazioni dei candidati. Al quesito si risponde agevolmente in maniera affermativa, ove il candidato presenti come propri lavori scientifici di altri, al fine di conseguire il relativo titolo abilitativo all’insegnamento accademico[8].

D’altronde giova in sede applicativa proprio il combinato disposto degli artt. 1 e 3 della Legge 475/1925, la cui ampia portata semantica sembra ricomprendere ogni ipotesi in esame da sostenere a fini abilitativi, incluso quello relativo all’insegnamento in ambito universitario. Ciò premesso, una volta delineati i tratti essenziali della responsabilità del candidato occorre esaminare quelli pertinenti ad altri soggetti in sede concorsuale; in particolare ci si soffermerà sulla posizione dei componenti della commissione onde valutare se, in linea teorica, nel corso dello svolgimento degli esami e/o nelle successive operazioni di correzione, è astrattamente configurabile un’eventuale responsabilità del commissario, che consenta al candidato il superamento dell’esame, nonostante l’assenza di genuinità dei suoi elaborati. All’uopo occorre distinguere a seconda del tipo di condotta posta in essere dallo stesso, anche in considerazione di altre possibili ipotesi criminose. Ed invero è punito in modo specifico ed a titolo monosoggettivo, ai sensi dell’art. 2 della legge in esame, il soggetto (anche non facente parte della commissione esaminatrice) che cooperi materialmente con il candidato, procurando a quest’ultimo il materiale necessario allo svolgimento della prova onde consentire la falsa attribuzione del lavoro altrui. La disposizione recita infatti: «Chiunque esegue o procura dissertazioni, studi, pubblicazioni, progetti tecnici, e in genere lavori per gli scopi di cui all’articolo precedente, è punito a norma della prima parte dello articolo stesso. È punito a termine del capoverso del detto articolo se l’aspirante consegua l’intento. In ogni caso la pena è aumentata da un terzo alla metà se concorra il fine di lucro; e se concorra anche l’abitualità, la pena è della reclusione da uno a tre anni». Al di fuori di tale ipotesi di condotta commissiva (consistente nel procurare il materiale per fornirlo al candidato), allorquando invece il commissario si avveda durante lo svolgimento dell’esame della illecita condotta dell’esaminando e ciò nonostante ometta di adottare scientemente e deliberatamente gli opportuni provvedimenti di esclusione (integranti i c.d. poteri giuridici di impedire l’evento), pur rivestendo una posizione di garanzia posta a tutela dell’imparzialità e del buon andamento delle selezioni pubbliche (art. 97 Cost.), occorre chiedersi se possa imputarsi allo stesso una responsabilità concorsuale per concorso omissivo nell’altrui reato commissivo, per aver omesso volontariamente di impedire il verificarsi dell’evento[9], consistente nella condotta del candidato, pur essendo già consapevole della falsità dell’attribuzione degli elaborati presentati come propri durante lo svolgimento della prova. Ebbene, potrebbe in tal caso ricorrere astrattamente anche in capo al commissario/complice l’anzidetto elemento soggettivo in una con il contributo agevolatore (in forma omissiva); idonei entrambi a fondare una responsabilità di tipo concorsuale a carico dello stesso commissario, rivestendo il quale una posizione di garanzia accompagnata da adeguati poteri giuridici impeditivi e di controllo in relazione al corretto svolgimento delle prove d’esame (ex artt. 40 e, alternativamente, 110 o 117 c.p.)[10].

A conclusione diversa si perviene quando il commissario si accorga della falsa attribuzione nella fase della correzione dell’elaborato, illecitamente accreditato come proprio dal candidato durante la prova. Tale segmento si colloca sotto il profilo materiale in una fase successiva alla consumazione del delitto di cui all’art. 1 della legge in commento, rilevando, rispetto alla responsabilità ascrivibile a carico del commissario, al più quale autonoma fattispecie di abuso d’ufficio (art. 323 c.p.), sempre che sussistano tutti i presupposti richiesti dalla norma incriminatrice.

Ed invero, il commissario che non abbia, nella fase di correzione, impedito volontariamente la consumazione del reato, può giudicare inidoneo il lavoro svolto dal candidato in sede d’esame e (è tenuto altresì a) segnalarne la condotta alla competente Autorità Giudiziaria, al fine di un eventuale rimprovero anche in sede penale. In altri termini il reato si è ormai consumato, ma è possibile, mediante una condotta tenuta dal commissario posteriormente, impedire che il reo consegua l’agognato titolo, cioè che si aggravino le conseguenze del reato e che si verifichi la circostanza di cui all’art. 1 co. 2 della Legge 475/1925.

Sicché riepilogando: al di fuori della condotta delineata dall’art. 2 della legge in esame, si potrebbe ipotizzare un’area applicativa dell’art. 1 in combinato disposto con le clausole estensive della punibilità (artt. 40, 110 ovvero, secondo altra impostazione 117 c.p.)[11], essendo ogni altro segmento suscettibile di rimprovero penale a titolo monosoggettivo, vuoi ai sensi dell’art. 2 della Legge 475/1925, vuoi ex art. 323 c.p. Discorso diverso rispetto all’ipotesi in cui il commissario impedisca la promozione del candidato “furbastro” (ad esempio “bocciandolo”), ma non ne denunci volontariamente la condotta delittuosa all’A.G. In tal caso potrebbe astrattamente trovare applicazione l’art. 361 c.p. (che punisce il delitto di «omessa denuncia di reato da parte di pubblico ufficiale»), posto che, come anticipato, il suddetto commissario, rivestendo la qualità di pubblico ufficiale è pertanto tenuto a segnalare alla suddetta A.G. eventuali notitiae criminis, di cui venga a conoscenza nello svolgimento delle proprie funzioni. Al contrario di quanto sinora asserito, non sembrerebbe rilevare, sul piano penale, la condotta del commissario che, né durante le prove né in sede di valutazione degli elaborati, per colpa non si avveda dell’avvenuta violazione delle normativa inerente alla tutela della genuinità degli elaborati concorsuali (art. 1 Legge 475/1925). Ciò in quanto non pare configurabile in tal caso un concorso colposo in un delitto doloso, essendo punite le condotte in esame solo a titolo di dolo, anche alla luce delle alternative punitive innanzi prospettate, ossia: a titolo di dolo generico, ma non di concorso nel caso di omessa denuncia dell’illecito (ex art. 361 c.p.); a titolo di dolo specifico stricto sensu in caso di omissione, nella fase valutativa, specificamente diretta a favorire il candidato (art. 323 c.p.); e infine a titolo di dolo specifico (se si vuole di offesa) in base all’art. 1 della legge in commento, laddove l’omissione contribuisca causalmente, anche in forma agevolatoria, alla realizzazione del delitto punito dalla disciplina in esame.

Residua infine, anche in difetto dell’elemento soggettivo doloso, una responsabilità del commissario (e del personale ausiliario) di natura amministrativa, da far valere nelle opportune sedi come ad esempio innanzi alla Corte dei Conti, sempre che si configuri un pregiudizio a carico della P.A. giustiziabile[12]. Ma allorquando la condotta del commissario, come anticipato, non sia in ipotesi dolosa, è necessario che ricorra a titolo soggettivo quantomeno la c.d. colpa grave (art. 3 della Legge 20 dicembre 1996 n. 639 e succ. modifiche ed integrazioni); cioè si assuma essere concretamente esigibile un controllo totale e capillare durante la correzione di tutti gli elaborati alla luce dello “scibile” afferente ai vari settori di competenza, nei quali esaminatori ed esaminati si trovino ad operare. Controllo spesso arduo, atteso l’elevato numero di elaborati, il quale a sua volta si somma in via esponenziale alla sterminata mole di pubblicazioni scientifiche esistenti, alla cui stregua valutare la genuinità degli elaborati stessi anche in vista di eventuali responsabilità derivanti dalla violazione della normativa in esame.

Esaminati i profili problematici concernenti la struttura del reato, anche in riferimento all’eventuale estensione della punibilità a terzi, occorre soffermarsi sulle possibili interferenze applicative tra i delitti previsti a tutela della pubblica fede stricto sensu e la fattispecie regolata della legge in commento, a presidio, se si preferisce, della c.d. pubblica fede personale (secondo l’espressione utilizzata dalla giurisprudenza di legittimità più volte citata). In altre parole, occorre chiedersi se le norme contenute nella Legge 475/1925 siano speciali rispetto a quelle che incriminano i reati di falso commesse da pubblici ufficiali (art. 479 c.p.) o se possa sussistere in via di principio un concorso di reati (eventualmente con il vincolo della continuazione, ex art. 81 c.p.). La risposta al quesito muta a seconda del criterio eletto per la risoluzione dei problemi ermeneutici in materi di conflitto tra norma penali[13]. Come è noto, la disciplina dei delitto contro la pubblica fede è contenuta nel libro VII del c.p., diviso in quattro capi, ciascuno dei quali pertinente ai diversi oggetti materiali della condotta falsificatoria. Il fondamento della disciplina si ravvisa comunemente nella tutela della “pubblica fede”, ossia nel valore legale che l’ordinamento conferisce a taluni documenti pubblici in ordine alle attestazioni in essi contenute[14], ovvero «la fiducia usuale che lo stesso ordinamento dei rapporti sociali, e l’attuazione pratica di essi, determinano tra i singoli, o tra la pubblica Autorità e i soggetti, relativamente alla emissione e alla circolazione monetaria, ai mezzi simbolici di pubblica autenticazione o circolazione, ai documenti, e all’identità o alle qualità delle persone»[15]. Secondo la più recente dottrina e giurisprudenza tuttavia, oltre all’esigenza di carattere generale testè delineata, rilevano, ai fini dell’esatta individuazione dei beni giuridici tutelati, anche interessi particolari ed individuali, correlati alla specifica genuinità e veridicità dei mezzi di prova, con la conseguenza che è possibile riconoscere ai delitti in esame un carattere plurioffensivo[16].

Si rammenta inoltre in questa sede che ai fini della sussistenza del delitto di falso non è sufficiente la mera realizzazione di una condotta volta a falsificare e a trarre in inganno i destinatari dell’atto ideologicamente o materialmente falso, bensì è necessario che detta falsità sia giuridicamente rilevante, ossia idonea a ledere gli interessi tutelati dalla disciplina penalistica[17]. Ciò premesso, rispetto ai rapporti tra i delitti in esame e la fattispecie regolata dall’art. 1 della Legge 475/1925 è possibile prospettare soluzioni diverse a seconda del criterio impiegato dall’interprete al fine di dirimere eventuali conflitti tra norme. Infatti, secondo il criterio dell’assorbimento e sulla base delle c.d. oggettività giuridiche tutelate, il delitto di falso ideologico (art. 479 c.p.) relativo alla formazione del titolo e, ancor prima, ai verbali d’esame, alla cui realizzazione viene indotto per errore dal candidato che presenti come proprio un lavoro che è frutto dell’opera di altri, non assorbirebbe il rimprovero mosso allo stesso a titolo di falsa attribuzione a sé di lavori altrui. Ciò in quanto il reo induce mediante detta falsa attribuzione il p.u. al rilascio di un titolo che attesti falsamente il possesso di requisiti ed abilità tecniche, che in realtà gli derivano proprio dall’aver presentato come proprio un’opera altrui, con la conseguente affermazione di un concorso di reati (ai sensi degli artt. 48, 81 e 479 c.p. ed art. 1 della Legge 475/1925; nonchè in caso di tentativo anche ex art. 56 c.p.). Ciò, come anticipato, anche in considerazione del fatto che le norme in esame tutelano beni giuridici differenti: l’una (la Legge 475/1925) la genuinità degli elaborati, la c.d. “pubblica fede personale”, l’altra (l’art. 479 c.p.) concernente invece la pubblica fede in senso stretto, ossia caratteristica di quegli atti che fanno piena prova (c.d. fede privilegiata) fino a querela di falso della provenienza del documento da parte del p.u. che lo ha formato, delle dichiarazioni ivi riportate e dei fatti che detto p.u. attesta essere avvenuti in sua presenza o che siano stati dallo stesso compiuti[18]. Al quesito è possibile rispondere diversamente, ove si abbandonino i criteri anzidetti dell’assorbimento e dell’oggettività giuridica tutelata, e si privilegi invece quello della specialità tra le fattispecie (art. 15 c.p.). Invero, il conseguimento di un titolo falso si pone come aggravante della condotta (art. 1 co. 2 Legge 475/1925) e, come tale, risulta costituire elemento accessorio della fattispecie incriminata dagli artt. 1 e 2 della legge in commento.

Pertanto rispetto alla realizzazione del reato di falso, la normativa in esame risulta speciale; non potendo la condotta del reo essere punita due volte (giusta il noto principio del ne bis in idem)[19]: una volta quale aggravante della falsa attribuzione (art. 1 co. 2 Legge 475/1925), un’altra quale condotta (consumata o tentata) idonea a trarre in inganno il p.u., in ordine al superamento degli esami e al conseguimento del titolo, affetto da falsità ideologica[20]. Pertanto «le ipotesi criminose previste dagli artt. 1 e 2 della Legge 19 aprile 1925 n. 475, quando la condotta si esaurisca nella presentazione (e nella predisposizione) dei lavori non propri sono da ritenersi speciali rispetto alle ipotesi di falso ideologico per induzione attinenti alla formazione dei successivi atti pubblici, posto che i delitti in questione prevedono, come ipotesi aggravata, che l’aspirante consegua l’intento (del superamento dell’esame o del concorso)»[21].

Orbene, esaminate alcune delle principali problematiche applicative, occorre chiedersi se l’attuale assetto normativo possa in qualche modo risultare “esorbitante” rispetto alle istanze di tutela dei nostri tempi. In altri termini, le esigenze punitive che furono alla base della introduzione della disciplina sembrano aver perso quell’attualità che le caratterizzava al momento dell’entrata in vigore della stessa. Ed invero, l’interesse alla genuinità degli elaborati concorsuali sembra poter essere tutelato meglio da altre misure sanzionatorie, avuto riguardo agli esiti nefasti che occorrono allorquando, a distanza di anni dalla (eventuale) celebrazione del giudizio penale, si accerti l’illecito conseguimento del titolo abilitativo o di altre qualifiche professionali; a tacere dell’elevato standard probatorio richiesto in sede di accertamento della responsabilità penale, nonché dell’elevato carico di procedimenti che impegnano l’amministrazione della giustizia, che pertengono molto spesso ad interessi destanti un maggior allarme sociale. A ciò aggiungasi l’ipertrofia complessiva del sistema penale e la frequente lentezza della giustizia penale, che costituiscono un ostacolo alla garanzia della certezza dei rapporti giuridici derivanti dall’esercizio di una professione e dal compimento di atti con efficacia verso terzi[22].

In altri termini sembrerebbe più opportuno rafforzare le misure di prevenzione del conseguimento illecito di titoli o qualifiche quanto quelle di repressione, che peraltro non evitano l’insorgere di serie e gravi incertezze giuridiche sugli atti destinati a spiegare la propria efficacia verso terzi in buona fede. Tale convinzione sembra essere confermata anche da un’analisi storica del contesto in cui fu approvata la disciplina in commento, caratterizzato da un elevato ricorso alla sanzione penale (atteso il rapporto autoritario tra Stato e cittadini), la norma penale è intesa come strumento di governo sociale, a presidio della supremazia del potere sulla libertà del singolo[23]. Si comprende dunque la ragione per la quale il diritto penale nel corso del tempo si è gradualmente “ammalato di ipertrofia legislativa”, perdendo quella congruenza e proporzione tra entità dell’offesa e risposta punitiva. Ebbene, tale stato moroso ha determinato una sempre maggiore istanza di depenalizzazione, che ha altresì interessato sul piano storico anche la normativa in esame nell’ottica di un più ampio intervento legislativo.

Ciò è attestato in primo luogo dalla depenalizzazione dell’illecito previsto e punito dall’art. 4 della Legge 475/1925. Prima della emanazione del D. Lgs. 30 dicembre 1999 n. 507, era infatti punita la condotta del soggetto che si adoperava con qualsiasi mezzo per offrire di procurare od eseguire dissertazioni, studi, pubblicazioni, progetti tecnici, e in genere, lavori agli scopi di cui agli articoli 1 e 3 «per il semplice fatto dell’offerta» (art. 4 Legge 475/1925)[24]. A seguito dell’introduzione della novella sopra citata, la sanzione penale ha lasciato il posto a quella amministrativa, con la conseguente disparità di trattamento tra chi contribuisce, anche materialmente, alla realizzazione del medesimo delitto (e che oggi non è più penalmente punibile) e il soggetto che beneficia di tale contributo, al fine di accreditare come proprio un lavoro (che sia) opera di altri. Anche in sede legislativa si è tentato, benché senza grande successo, di intervenire in modo integrale sulla disciplina in commento, nell’ottica di un intervento di depenalizzazione di più ampio respiro. Ciò emerge dalla relazione al D.L. n. 1897, comunicato alla Presidenza del Senato il 19 dicembre 2002, che all’art. 17 introduceva una sanzione pecuniaria di carattere amministrativo a modifica dell’art. 1 della legge in commento ed abrogava l’art. 5 della stessa[25].

Ivi dunque si legge: «… Il risultato di quello studio porta oggi a presentare un disegno di legge di depenalizzazione che, come prima tappa del progetto di riforma del codice penale e delle sue leggi collegate, elaborato per volere del Ministero della giustizia nel corso di questa legislatura, prevede un primo incisivo intervento normativo finalizzato alla depenalizzazione di alcune leggi speciali collegate al codice penale … Tale nuovo progetto di depenalizzazione – di cui il presente disegno di legge costituisce la prima attuazione – si inserisce, dunque, nel più ampio quadro di riforma del codice penale ed, in generale, del sistema sanzionatorio penale ed ha come finalità quella di perseguire l’obiettivo di ricondurre il nostro ordinamento giuridico ai principi della sussidiarietà e dell’extrema ratio del diritto penale, nonché ai principi della certezza e della tassatività delle fattispecie penali e delle relative sanzioni, oggi minati – tali principi – dalla proliferazione e frammentazione di norme incriminatrici penali speciali e delle conseguenti previsioni sanzionatorie. Per perseguire tali obiettivi, unico valido, perché senz’altro efficace, strumento di intervento non può che essere una generalizzata opera di depenalizzazione destinata a coinvolgere quelle fattispecie di reato che mirano a tutelare “beni della vita” che oggi debbono, tuttavia, considerarsi – alla luce dell’odierno comune sentire dei cittadini – adeguatamente e sufficientemente sanzionate con sanzioni amministrative pecuniarie e, questo, per il minor grado di riprovevolezza sociale che, ormai, le infrazioni con esse integrate suscitano e che rende, di fatto, le sanzioni penali (sempre che non si incorra in meccanismi, di fatto, integranti comunque una depenalizzazione – e, quindi, vanificazione della sanzione – come, ad esempio, accade con l’istituto dell’oblazione) sproporzionate alle offese con esse perpetrate …».

Sulla base delle considerazioni svolte sinora, si intuisce dunque la necessità di intervenire nel sistema penale per ridurne gli spazi, assicurando comunque la necessaria tutela agli interessi collettivi, nel caso di specie al buon andamento delle selezioni pubbliche (art. 97 cit.). Appare quindi auspicabile de iure condendo un intervento volto a mitigare la risposta sanzionatoria, limitandola al solo piano amministrativo, o al limite, avuto riguardo agli interessi in giuoco, sarebbe preferibile una trasformazione del reato in disamina da fattispecie delittuosa a contravvenzionale: e ciò al fine di rafforzare gli strumenti di prevenzione più che di repressione penale dell’illecito in discorso, onde garantire maggiore stabilità e certezza agli esiti di esami, concorsi e procedure di selezioni pubbliche.

Ed invero, proprio attraverso più efficaci sistemi di selezione, garantiti da controlli preventivi e misure di repressione confinate ad un piano di natura esclusivamente amministrativa (o, se si preferisce) contravvenzionale, sembra trovare maggiore e più efficace tutela quella “pubblica fede personale”, che rappresenta ancora oggi, nonostante il trascorrere di quasi un secolo di storia (soprattutto a causa dell’elevata domanda di lavoro derivante a sua volta da una grave e perdurante crisi economica), un interesse sociale attuale, vero e proprio architrave della disciplina in commento nonché criterio generale di orientamento (in sede interpretativa e legislativa) tra i “vecchi e nuovi orizzonti applicativi” del diritto contemporaneo dei concorsi pubblici.

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[1] La norma si ispira all’esigenza di espungere dal sistema giuridico atti riconosciuti falsi all’esito del giudizio penale. Il rinvio all’art. 576 del codice di rito penale allora vigente deve essere oggi riferito agli artt. 425 ultimo comma e 537 c.p.p. (al quale il primo rinvia). In tal senso: Cass. sez. V pen. 4 settembre 1989, n. 626; Cass. sez. III pen. 12 maggio 2011, n. 18826. In generale, per l’obbligatorietà della statuizione ex art. 537 c.p.p. ex multis: Cass. sez. III pen. 9 luglio 2013, n. 42162; Cass. sez. III pen. 23 febbraio 2015, n. 7902; Cass. sez. V pen. 21 gennaio 2014, n.7477; Cass. sez. V pen. 1 aprile 2014, n. 20744.

[2] L’espressione ricorre in diverse pronunzie, tra cui si segnalano: Cass. sent. n. 626/1989 cit. e Cass. sent. n. 18826/2011 cit.

[3] Ciò può desumersi dal concetto di “pubblica fede” , circa la quale cfr.: la Relazione al progetto definitivo del codice penale, in I lavori preparatori del codice penale e del codice di procedura penale, VII, Roma, 1929, 242; Cristiani, s.v. «Fede pubblica», in Dig. Disc. pen., V, Torino, 1991, 185 e ss.; Malinverni, s.v. «Fede pubblica», in ED., XVII, Milano, 1968, 69-90; De Marsico, s.v. «Falsità in atti», in ED., XVI, Milano, 1967, 561 ss., secondo cui la pubblica fede è strumento di tutela della fiducia nei traffici giuridici, cioè «… fiducia in certe forme determinate, che imponendo di ritenere rispondenti al vero certe situazioni, condizionano od agevolano lo svolgersi della vita economica e giuridica fra i consociati …». Si comprende dunque che la condotta incriminata dalla disciplina in commento riguarda una fase prodromica della formazione del titolo (scolastico, accademico, etc.) da conseguire, il quale sì ha natura di atto pubblico con funzione certificativa.

[4] In tal senso sono conformi ex multis: Cass. sez. III pen. 6 novembre 1984, n. 9673; Cass. sez. III pen. 1 marzo 1979, n. 2139 e Cass. 29 marzo 1985, n. 2921; Cass. sez. VI pen. 8 settembre 1995, n. 9489; Cass. sez. V pen. 2 novembre 1993, n. 9906; Cass. sez. V pen. 23 febbraio 2002, n. 2165; Cass. sez. II pen. 5 settembre 2008, n. 34726; Cass. sent. n. 18826/11 cit.

[5] Testualmente in motivazione: Cass. sent. n. 18826/11 cit. e Cass. sent. n. 9763/84 cit.

[6] Con riferimento alla casistica relativa agli esami di abilitazione per la professione forense si segnala: Cass. sez. VI pen. 21 giugno 2010, n. 32368 (relativa alla condanna di una candidata all’esame suddetto per aver copiato una sentenza del Tar nel suo elaborato, presentandolo come frutto di elaborazione propria).

[7] Sul c.d. dolo specifico di offesa cfr. Mantovani, Diritto penale. Parte generale8, Padova, 2013, 221; Mazzacuva, Il disvalore di evento nell’illecito penale: l’illecito commissivo doloso e colposo, Milano, 1983, 219 e ss. Per l’impostazione che propende per l’unitarietà strutturale del dolo specifico cfr.: Fiandaca-Musco, Diritto penale. Parte generale6, Bologna, 2009, 371 e s.; Picotti, Il dolo specifico, Milano, 1993; Gelardi, Il dolo specifico, Padova, 1996. Per l’orientamento che nega persino l’autonomia dogmatica del dolo specifico cfr.: Musotto, Il problema del dolo specifico, in Studi in onore di F. Antolisei, II, Milano, 1996, 366 e ss.

[8] L’introduzione dell’esame di abilitazione scientifica nazionale è avvenuto in base all’ articolo 16 della Legge 30 Dicembre 2010, n. 240. In precedenza, l’acquisizione dei titoli di abilitazione all’insegnamento accademico avveniva all’esito di procedure concorsuali che si svolgevano presso le Università (a livello locale). In ambo i casi, a norma degli artt. 1 e 3 della legge in commento, sembra potersi concludere nel senso dell’applicabilità della disciplina in commento senza soluzione di continuità, atteso il tenore e l’ampia portata semantica delle disposizioni citate. La normativa di riferimento è menzionata sul sito del M.I.U.R., al link: http://abilitazione.miur.it/public/normativa.php?sersel=1&

[9] Per una panoramica più estesa sul concetto di evento e sul dibattito concernente la sua natura giuridica (da alcuni autori intesa soltanto in senso naturalistico) cfr.: Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, 1963, 166.; Mazzacuva, s.v. «Evento», in Dig. disc. pen., IV, Torino, 1990, 445; Grispigni, L’evento come elemento costitutivo del reato, in Annali dir. e proc. pen., V, Torino, 1934, 857; Santamaria, s.v. «Evento», in ED., XVI, Milano, 1967, 118 e ss.; Stella, La descrizione dell’evento, Milano, 1970; Caraccioli, s.v. «Evento», in EG., XIII, Roma, 1989, 1 e ss. Per la tesi intermedia, non esente da qualche criticità, che attribuisce un duplice significato al termine “evento” impiegato dal codice penale: da intendersi cioè in senso naturalistico ove rilevi il problema della causalità, in senso giuridico se riferito al titolo della responsabilità o ad un c.d. evento-reato (come ad es. se si considera il disposto dell’art. 43 c.p.) cfr.: Mantovani, Diritto penale cit., 138-139, 533-537.

[10] In generale sul tema del concorso di persone in un reato commissivo mediante omissione cfr.: Delogu, La partecipazione negativa al reato secondo il nuovo codice penale, in Annali dir. e proc. pen., VIII, Torino, 1935, 279 e ss.; Vinciguerra, Sulla partecipazione atipica mediante omissione a reato proprio, in Riv. It., 2, 1967, 307; Semeraro, Il concorso mediante omissione, in In. pen., 2, 2006, 557; Mantovani, Diritto penale cit., 533 e ss.; Fiandaca-Musco, Diritto penale cit., 629 e ss. Sulla posizione di garanzia, che è presupposto anche del concorso in forma omissiva: Fiandaca, L’obbligo di impedire l’evento, Padova, 1975; Id., Il reato commissivo mediante omissione, Milano, 1979; Id., s.v. «Omissione», in Dig. disc. pen., VIII, Torino, 1994, 546; Antolisei, L’obbligo di impedire l’evento, in Riv. It. Dir. Pen., 7, 1934, poi in Scritti di diritto penale, Milano, 1955, 133; Leoncini, Obbligo di attivarsi, obbligo di garanzia e obbligo di sorveglianza, Torino, 1999.

[11] Il delitto in esame è un reato proprio, perché presuppone la qualifica di concorsista od esaminando, in funzione del rilascio di titoli scolastici o accademici, etc. (art. 1 Legge 475/1925). Ai soli fini dell’astratta applicabilità dell’art. 117 c.p. alla fattispecie in esame quale reato proprio, si segnala: Moro, Sul fondamento della responsabilità giuridica dell’estraneo che partecipa a reati propri, in Giur. it., 4, 1948, 25; Pelissero, Il concorso nel reato proprio, Milano, 2004. Secondo altra impostazione, nel caso di specie, non sembra applicabile l’art. 117 c.p., bensì esclusivamente l’art. 110 (in una con l’art. 40 c.p.), venendo in rilievo la consapevolezza da parte del commissario della qualità rivestita dal candidato sulla base dei principi generali in materia di concorso di persone nel reato. In tal senso: Fiandaca-Musco, Diritto penale cit., 526 e s.; Latagliata, I principi del concorso di persone nel reato, Napoli, 1962, 214; Pellissero, Consapevolezza della qualifica dell’ intraneus e dominio finalistico sul fatto nella disciplina del mutamento del titolo di reato, in Riv. It. Dir. Proc. pen., 10, 1996, 328.

[12] Sul tema che viene in rilievo si segnala: Mirabella, La responsabilità nella pubblica amministrazione e la giurisdizione contabile, Milano, 2003; Schlitzer, L’evoluzione della responsabilità amministrativa, Milano, 2002; Mercati, Responsabilità amministrativa e principio di efficienza, Torino, 2002; Cimini, La responsabilità amministrativa e contabile. Introduzione al tema ad un decennio dalla riforma, Milano, 2003. Per i profili giusprocessualistici cfr.: Bax, La corte dei conti. Le funzioni giurisdizionali e di controllo, Napoli, 2004; Sciascia, Manuale di diritto processuale contabile, Milano, 2003, 29 e ss.

[13] Per un’ampia panoramica sul tema cfr.: Frosali, Concorso di norme e concorso di reati, Città di Castello, 1937; Id., s.v. «Concorso di reati», in NDI., III, Torino, 1959, 1046; Moro, Unità e pluralità di reati, Padova, 1951; Pagliaro, I reati connessi, Palermo, 1956; Id., s.v. «Concorso di reati», in ED., VIII, Torino, 1961, 660; Prosdocimi, Contributo alla teoria del concorso fondamentale di reati, Padova, 1984; Id., s.v. «Concorso di reati e di pene», in Dig. disc. pen., II, Torino, 1988, 592; Muscatiello, Pluralità e unità di reati, Padova, 200; Antolisei, Concorso formale di reati e conflitto apparente di norme, in Giust. pen., 2, 1942, 209; Conti, s.v. «Concorso di norme e concorso di reati», in NNDI., III, Torino, 1958, 1007 e ss.; Mantovani, Concorso e conflitto di norme nel diritto penale, Bologna, 1966; Id., Manuale di diritto penale cit., 138 e ss.; De Francesco, s.v. «Concorso apparente di norme», in Dig. disc. pen., II, Torino, 1998, 416-437; Id., Lex specialis, specialità ed interferenza nel concorso di norme penali, Milano, 1980.

[14] Antolisei, Manuale di diritto penale. Parte speciale11, II, Milano, 1995, 56 e ss.

[15] Manzini, Trattato di diritto penale italiano, VI, Torino, 1983, 501 e ss.

[16] FiandacaMusco, Diritto penale. Parte speciale5, I, Bologna, 2012, 584 e ss.; in senso conforme anche la giurisprudenza di legittimità secondo cui «in tema di oggettività giuridica nei delitti contro la fede pubblica deve riconoscersi, oltre a un’offesa alla fiducia collettiva in determinati atti, simboli o documenti – bene oggetto di primaria tutela – anche un’ulteriore attitudine offensiva degli atti stessi in riguardo alla concreta incidenza che esercita nella sfera giuridica del singolo privato, con la conseguenza che il soggetto denunciante-danneggiato è legittimato a proporre l’opposizione contro la richiesta di archiviazione del p.m., spettandogli i diritti e le facoltà previsti per la parte offesa» (Cass. S. U. 25 ottobre 2007, n. 46982, in Guid. dir., 5, 2008, 65).

[17] Si annoverano tra i c.d. delitti di falso inoffensivi (e dunque insuscettibili di rimprovero in sede penale): “il falso grossolano”, ossia la falsità che per il modo in cui viene compiuta non è in grado di trarre alcuno in inganno (es. la banconota di carta non filigranata, facilmente riconoscibile come falsa); “il falso innocuo”, cioè quella falsità che seppur materialmente idonea ad ingannare non può arrecare alcun pregiudizio (es.: il caso del notaio che, avendo dimenticato di far apporre una firma ad uno dei testimoni al momento del rogito, gliela fa apporre successivamente); ed infine “il falso inutile”, relativo ad un documento inesistente sotto il profilo giuridico e pertanto privo di un oggetto reale.

[18] Per la definizione legislativa di atto pubblico qui riportata cfr. art. 2700 c.c.

[19] Per i rapporti tra concorso apparente e principio del ne bis in idem in discorso cfr.: Lozzi, Profili d’indagine sui rapporti fra “ne bis in idem” e concorso formale di reati, Milano, 1974.

[20] In senso conforme ex multis: Cass. sez. V pen. 15 aprile 1986, n. 4726; Cass. sez. VI pen. 11 luglio 2014, n. 37240; Cass. sez. V pen. 20 gennaio 2017, n. 2739; Cass. sez. V pen. 26 gennaio 2017, n. 3871; Cass. sez. V pen. 26 maggio 2017, n. 26438. Sul falso del commissario di concorso che non dichiara la causa di astensione e ciò nonostante partecipi allo svolgimento dello stesso si segnala: Cass. sez. V pen. 11 luglio 2016, n. 856.

[21] Testualmente in motivazione: Cass. sent. n. 2739/2017 cit.

[22] Si consideri per esempio la sorte degli atti compiuti nell’esercizio della professione notarile, forense, o degli atti adottati in ambito accademico o giurisdizionale da parte di chi abbia conseguito il relativo titolo professionale (o superato il relativo concorso) in violazione della normativa in commento. In via di principio, essi dovrebbero risultare invalidi, con conseguenze nefaste per quanti abbiano confidato senza colpa nella efficacia giuridica degli stessi, posto che l’accertamento dell’invalidità spiega di norma effetti retroattivi (peraltro non modulabili in sede di giudizio penale, avuto riguardo alla normativa sopra citata).

[23] In particolare cfr.: Sbriccoli, Caratteri originali e tratti permanenti del sistema penale italiano (1860-1990), in Storia d’Italia. Annali, XIV, Torino, 1998, 458-451; Id., Diritto e giustizia penale nel periodo fascista, in Penale giustizia potere. Ricerche, storiografie. Per ricordare M. Sbriccoli, a cura di L. Lacchè, C. Latini, P. Marchetti, M. Meccarelli, Macerata, 2007, 341 e ss.; Violante, La criminalità, in Storia d’Italia. Annali, XIV, Torino, 1998, 489 e ss. (ove l’Autore discorre di vero e proprio «dualismo nelle regole e nelle pratiche repressive», cifra distintiva della politica criminale «anche pre- e post-fascista»); Neppi Modona-Pelissero, La politica criminale durante il fascismo, in Storia d’Italia. Annali, XII, Torino, 1997, 759-847. Per un quadro storico più ampio, al solo fine di contestualizzare il dato giuridico cfr. Salvadori, Storia dell’ età moderna e contemporanea, II, Torino, 1990.

[24] Il testo dell’articolo citato dopo la modifica recita infatti: «Chiunque con qualsiasi mezzo, offre di procurare od eseguire dissertazioni, studi, pubblicazioni, progetti tecnici, e in genere, lavori agli scopi di cui agli articoli 1 e 3 è punito per il semplice fatto dell’offerta, con la sanzione amministrativa pecuniaria da lire 400.000 a 2.400.000. Qualora l’offerta sia fatta a mezzo stampa, ovvero sia fatta in modo abituale, si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da lire 800.000 a 4.800.000. Nella prima ipotesi, il tipografo, se non è concorso nell’illecito, è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da lire 150.000 a 900.000».

[25] Il testo della relazione è consultabile sul sito del Senato al seguente link: http://www.senato.it/japp/bgt/showdoc/frame.jsp?tipodoc=Ddlpres&leg=14&id=00065174&part=doc_dc-relpres_r&parse=no&aj=no




Premessi cenni sulla disciplina della colpa in ambito sanitario, si soffermi il candidato sulla responsabilità del medico che coopera con altri nella cura del paziente

La disciplina della colpa in ambito sanitario rappresenta uno dei temi più problematici del diritto penale, giacchè implica l’arduo compito di bilanciare la necessaria tutela della salute (art. 32 Cost.) con il contrapposto interesse a prevenire forme di “medicina difensiva”.

Infatti, a fronte di una disciplina eccessivamente repressiva, gli esercenti la professione medica potrebbero essere indotti a non adoperarsi pienamente nella cura del paziente nel timore di dover rispondere anche di danni causati in assenza di colpa (art. 27, co. 1 e 3 Cost.).

D’altro canto, un apparato di norme eccessivamente benevolo rischierebbe di non approntare un sistema di tutele sufficiente a salvaguardare la salute, quale valore fondamentale protetto anche a livello sovranazionale (artt. 2 e 35 CDFUE,  art. 2 CEDU).

Per tale motivo, nel corso degli ultimi anni il legislatore si è mosso più volte nell’intento di predisporre un sistema normativo idoneo a creare un giusto equilibrio tra tali contrapposti interessi; i suddetti interventi, però, si sono tradotti nella introduzione di un microsistema della responsabilità in ambito sanitario operativo solo entro specifici e limitati presupposti. Pertanto, al di fuori delle ipotesi contemplate, ove si intenda accertare la colpa medica, si dovrà ricorrere alla disciplina generale predisposta dal c.p. all’art. 43.

Il sistema, così impostato, risulta, poi, ulteriormente arduo da interpretare ogni qual volta il medico non abbia agito singolarmente, bensì abbia cooperato con altri nella cura del paziente.

In tal caso, la colpa medica, già definita “speciale”, poiché attinente a contesti espressivi di attività pericolose, ma tollerate mediante la predisposizione di regole cautelari funzionali ad arginare il rischio ingenerato, risulta doppiamente speciale. In funzione del contesto plurisoggettivo cui inerisce, infatti, tali regole si moltiplicano per qualità e quantità ed alle cautele imposte ad ogni singolo agente si aggiungono quelle di “interazione prudente” che obbligano ciascuno a  tenere in considerazione in comportamento altrui.

In mancanza di un’espressa disciplina sul punto, particolarmente complessa risulta, dunque, l’indagine degli interpreti chiamati ad accertare la previsione o prevedibilità dell’evento dannoso o della situazione di rischio, l’evitabilità degli stessi secondo le regole di accertamento del nesso causale materiale e della causalità della colpa ,nonchè l’esigibilità della condotta conforme ossia la rimproverabilità della mancata uniformazione alla regola cautelare prescritta.

Prima di soffermarsi sulla responsabilità del medico che agisce in “equipe”, appare, però, dirimente esaminare la disciplina in tema di colpa in ambito sanitario predisposta dalla legge.

Infatti, dal 2012 ad oggi si sono susseguiti plurimi progetti di riforma.

In un primo momento, il D.L. n. 158/12, applicando direttamente l’art. 2236 c.c. al sistema penale, per graduare la responsabilità in funzione dell’intensità della colpa, imponeva  al giudice di tenere conto della inosservanza del medico delle linee guida e delle buone pratiche clinico- assistenziali (art. 1176 c.c.).

Solo in sede di conversione, con la L. n. 189/12, tali principi sono stati definitivamente sanciti e, pur non richiamando espressamente l’art. 2236 c.c., poiché degradato a regola di esperienza, il legislatore ha codificato per la prima volta la graduazione della colpa in sede penale al di fuori dell’art. 133 c.p.. Infatti, all’art. 3 del suddetto testo normativo si escludeva la responsabilità del medico ogni qual volta fosse dovuta a colpa lieve, ma pur sempre nel rispetto delle linee guida terapeutiche o delle buone pratiche di condotta (cfr. Corte Cass. n. 11493/13).

Tale norma aveva applicazione generale, in quanto non limitata a specifiche tipologie di reato ed operante per tutti i casi di colpa generica (cfr. Corte Cass. n. 47289/14); nonostante ciò, la stessa aveva destato forti perplessità. Innanzitutto, sotto il profilo della tassatività e determinatezza (art. 25, co. 2 Cost.) data la fumosità del concetto di “colpa lieve”; inoltre, circa i canoni di ragionevolezza ed eguaglianza (art. 3 Cost.), giacchè rischiava di standardizzare l’attività medica predisponendo una tutela rafforzata rispetto alle altre professioni.

Per tali motivi, dopo un fallimentare disegno di legge teso ad escludere la responsabilità non solo ogni qual volta ci sia colpa lieve, ma anche ove vi sia colpa grave assistita dal rispetto delle linee guida terapeutiche o dalle buone pratiche accreditate, è intervenuta di recente la L. n. 24/17 in abrogazione del sistema previgente mediante la introduzione dell’art. 590 sexies c.p..

Così come riletto dalle recenti Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 2018, tale intervento ha chiarito la nozione di linee guida e buone pratiche concordate (art. 5) in modo da salvaguardare la tassatività e determinatezza del precetto oltre che guidare i medici nell’esercizio della propria attività. Ciò, però, non ha causato inammissibili automatismi; infatti, è pur sempre necessario valutare caso per caso l’adeguatezza di tali parametri che, ove insussistente, non può che generare responsabilità (art. 6).

Seppure in astratto sembri eliminare ogni forma di graduazione della colpa, poi, la giurisprudenza tende pur sempre a ravvisarne una forma larvata con riferimento al caso della imperita esecuzione delle linee guida ogni qual volta l’evento sia dovuto ad imperizia lieve.

Trattasi, dunque, di una esimente speciale che, interpretata ai sensi dell’art. 12 disp. prel. c.c., esclude la responsabilità del medico ogni qual volta con imperizia, ma selezionando ed applicando le linee guida o le buone pratiche accreditate, arrechi un danno ovvero con colpa lieve produca il medesimo evento, pur errando durante la esecuzione dell’intervento. Ciò vale, però, fin tanto che siano integrati i reati di cui agli artt. 589/590 c.p..

Così interpretata la disciplina, da un lato, si consente di evitare dubbi di compatibilità costituzionale con l’art. 3 Cost. circa le corrispondenti ipotesi di negligenza o imprudenza lievi; dall’altro, però, molte sono le perplessità di una simile lettura, da taluni definita “praeter legem” oltre che contrastante con le finalità perseguite dal legislatore, giacchè conduce a ritenere per più profili maggiormente favorevole la previgente legge n. 189/12.

In ogni caso, il recente intervento normativo esprime la tendenza del legislatore a creare sistemi paralleli di colpa standardizzata e settoriale, basti pensare anche a quello predisposto in tema di “colpa di organizzazione” per gli enti giuridici (ex d.lgs. n. 231/01).

Al di fuori di tale contesto, la colpa va accertata secondo i criteri generali di cui all’art. 43 c.p. per cui l’intensità della stessa rileva, al più, in sede di commisurazione della pena ex art. 133 c.p..

I principi così delineati trovano, però, una diversa declinazione ogni qual volta il medico non eserciti in via indipendente ed esclusiva lo specifico intervento, bensì si trovi a cooperare con altri nella cura del paziente.

In tale ipotesi, in mancanza di una disciplina specifica sul punto, occorre soffermarsi sugli istituti generali predisposti dal Codice e valutare, in funzione dello specifico contributo apportato, se la lesione eventualmente arrecata sia punibile a titolo di concorso doloso di persone nel reato (art. 110 c.p.), cooperazione colposa (art. 113 c.p.), concorso di cause indipendenti (art. 41 c.p.), ovvero non sia punibile in attuazione dei principi di autoresponsabilità e legittimo affidamento.

Ebbene, quando si fa riferimento alla cooperazione in ambito sanitario, si rinvia al concetto di “equipe medico- chirurgica” consistente nella collaborazione di più operatori sanitari che interagiscono per il raggiungimento di un obiettivo comune. Ciò può avvenire diacronicamente ovvero in via sincronica ed operare in contesti di distribuzione delle funzioni verticale oppure orizzontale.

Onde evitare forme indebite di responsabilità oggettiva o “per posizione”, generalmente l’accertamento della responsabilità monosoggettiva è orientato da due principi fondamentali.

Da un lato, quello del legittimo affidamento per cui non grava su ogni soggetto il dovere di limitare il rischio correlato alle condotte altrui nell’aspettativa che gli altri soggetti abbiano agito conformemente alle regole di diligenza.

Dall’altro, quello di autoresponsabilità in forza del quale ciascuno è garante della correttezza della propria condotta osservando le “leges artis” e ne risponde ove arrechi un danno o crei una situazione di pericolo.

Nei contesti di interazione plurisoggettiva, però, tali principi trovano una mitigazione poiché ogni soggetto è tenuto a considerare la condotta altrui e adeguare il proprio comportamento.

L’intervento svolto in “equipe”, infatti, deve essere più produttivo di un intervento eseguito individualmente e, proprio per tale motivo, risulta indispensabile la piena cooperazione tra i soggetti coinvolti e, nei limiti in cui ciò sia esigibile, ognuno è tenuto a controllare l’attività altrui onde verificarne la correttezza.

Così descritto il lavoro di “equipe”, certamente integrerà concorso doloso di persone nel reato (ex art. 110 c.p.) la condotta del sanitario che abbia contribuito dolosamente alla causazione dell’evento. Infatti, in presenza di più soggetti che abbiano compartecipato in forma attiva o omissiva al reato mediante contributi morali o materiali causali o, quanto meno, agevolatori, l’ordinamento applica a ciascuno la pena corrispondente.

Occorre, però, che sussista il “dolo di concorso” ossia la specifica volontà di concorrere con altri nell’illecito. Tale circostanza in ambito medico sembra essere residuale, giacchè tendenzialmente si presume che il medico sia mosso da una finalità terapeutica che esclude a monte ogni intento di ledere (cfr. SS.UU. Corte Cass. 2009 “Giulini”).

Pertanto, medesime conclusioni sembrano poter essere raggiunte in presenza di un concorso per titoli eterogenei che, seppur in astratto configurabile (es: artt. 48, 57 c.p.), in concreto è difficilmente rinvenibile nella cooperazione medica.

L’ipotesi più ricorrente, dunque, è quella della condotta medica colposa, assistita, cioè, dalla posizione di garanzia assunta dal soggetto agente e dalla mancata attuazione dei poteri limitativi o impeditivi che ne discendono. Trattandosi di attività pericolose ma tollerate dall’ordinamento, occorre, infatti, che vi sia un soggetto titolare della gestione del rischio (es: il dirigente apicale) il quale, oltre a rispondere del proprio operato, in funzione del principio di “non affidamento” è tenuto all’adempimento di obblighi di controllo e coordinamento del lavoro dell’ “equipe”, entro i limiti discendenti dall’art. 2236 c.c.

Profili di colpa, però, sono rinvenibili anche con riferimento ai soggetti non titolari di alcuna posizione di garanzia. Infatti, rispetto a questi ultimi vige un principio di “affidamento temperato” che impone di conoscere e valutare l’attività svolta dagli altri colleghi e, ove siano percepite circostanze fattuali idonee ad annullare l’aspettativa di un comportamento corretto altrui, porre rimedio agli errori evidenti e non settoriali mediante l’ausilio delle comuni conoscenze scientifiche del professionista medio.

Ove tali regole siano violate può sorgere una responsabilità ex art. 113 c.p. a titolo di cooperazione colposa ovvero ex art. 41 co 1 e 3 c.p. per concorso di cause indipendenti.

La cooperazione colposa descrive lo specifico caso in cui, in un contesto fattuale fondato sulla comune gestione del rischio mediante divisione dei compiti,  un unico reato sia realizzato dal coordinamento di più condotte colpose poste da soggetti diversi. A differenza di quanto accade nel concorso doloso, in tale ultima ipotesi i soggetti hanno agito nella sola consapevolezza della partecipazione plurisoggettiva al reato.

A seconda della prevalenza assegnata alla tutela del legittimo affidamento e dell’autoresponsabilità rispetto all’esigenza di punire ogni condotta colposa penalmente rilevante, diversa è l’interpretazione che viene fornita di tale norma. Le SS.UU. Corte Cass. 2014 “Thyssenkrupp”, nell’intento di bilanciare entrambe le esigenze, hanno sancito, da un lato, l’operatività della disposizione anche a prescindere dall’effettiva conoscenza della identità dei partecipanti, della natura colposa del loro contributo, nonché della tipicità della condotta posta in essere (alla stregua di quanto accade ex art. 110 c.p.). Dall’altro, però, ne hanno limitato l’ambito applicativo ai soli contesti in cui il coinvolgimento integrato di più soggetti sia imposto da legge, esigenze organizzative della gestione del rischio, contingenze oggettive.  Occorre, cioè, che i sanitari coinvolti cooperino in contesti connotati da necessaria gestione comune del rischio onde evitare ingerenze indebite nelle sfere di attribuzioni altrui.

Sussiste, invece, concorso di cause indipendenti ex art. 41 co 1 e 3 c.p. ogni qualvolta, a fronte di obblighi indivisi di azione ed aventi uguale contenuto, ciascun soggetto con la propria condotta sia stato in grado di causare autonomamente l’evento infausto. In tal caso non vi è alcuna consapevolezza della collaborazione altrui alla realizzazione dell’evento per cui ciascuno risponderà del reato integrato (principio di equivalenza causale). Il principio di affidamento, infatti, non è invocabile allorchè l’inosservanza da parte di altri delle regole precauzionali imposte si innesti sull’inosservanza di una regola precauzionale proprio da parte di chi invoca il principio stesso.

Diversamente può opinarsi solo se la condotta sopravvenuta del sanitario abbia da sola causato l’evento ex art. 41, co. 2 c.p. Infatti, non sempre dalla cooperazione di più soggetti l’evento lesivo finale risulta essere riconducibile a tutte le condotte poste in essere; in tal caso, il problema si sposta dall’accertamento dell’elemento soggettivo a quello del nesso causale e ove le azioni precedenti costituiscano autonomamente reato, sorgerà la responsabilità corrispondente, altrimenti solo l’autore dell’ultima condotta sarà considerato responsabile.

Relegata ad ipotesi meramente residuali quella della cooperazione frutto di azione dolosa diretta a ledere (ex art 110 c.p.), emerge con evidenza come anche in sede di cooperazione sanitaria sia la colpa l’elemento al centro dell’indagine degli interpreti.

Infatti, escluso il caso di concorso di cause indipendenti ovvero di causazione autonoma del danno ex art 41 c.p., l’indagine della responsabilità del medico all’interno della “equipe” non può che riguardare il fenomeno della cooperazione colposa onde valutare fino a che punto i principi guida possano escludere una effettiva partecipazione volitiva alla realizzazione del reato.

Nell’ambito di tale indagine particolare rilevanza assume l’ ”iter” evolutivo attraversato dalla nozione della colpa in ambito sanitario.

Ove, infatti, pur all’interno della cooperazione colposa, siano ravvisabili gli estremi per l’operatività della esimente di cui all’art. 590 sexies c.p., allora dovrà procedersi ad escludere la responsabilità del medico senza compiere accertamenti ulteriori.

Ove, invece, ciò non accada, allora l’interprete sarà chiamato ad accertare la colpa secondo i canoni generali dettati ex art. 43 c.p. ed, eventualmente, condannare il medico a titolo di cooperazione colposa (art. 113 c.p.), sussistendone i presupposti.

E’ evidente che, minore spazio applicativo si conferirà al microsistema avviato dalla L. n. 24/17, maggiori saranno le possibilità di ravvisare profili di responsabilità in capo al medico in “equipe”.

In tal senso sembrerebbe dirigersi la giurisprudenza, basti pensare alle SS. UU. Corte Cass. 2018 di recente intervenute sul punto, quasi in petizione di principio rispetto alle intenzioni manifestate dal legislatore con l’adozione della legge in questione.

Nell’ambito della ricerca di un giusto equilibrio tra tutela della salute e lotta alla medicina difensiva, sembra, pertanto, che prevalenza sia stata data alla prima.

Residuano, dunque, forti perplessità che un simile squilibrio possa rivelarsi controproducente e dannoso per gli stessi valori che tali interventi miravano a proteggere.




Concorso in Magistratura 2018 – Tema svolto di diritto penale

Natura e fondamento della confisca penale, anche alla luce delle fonti sovranazionali. Tratti il candidato della confisca diretta, per equivalente e per sproporzione con particolare riferimento alla titolarità del bene.

di Alessia Stadio*

 

La confisca è presente nell’ordinamento italiano in varie forme, con diverse funzioni politico criminali e qualificazioni giuridiche, tutte, però, accomunate dall’effetto ablatorio di beni che, comunque ricollegandosi alla commissione di un reato, ne “mantengono viva l’idea e l’attrattività”.

Tale istituto, originariamente configurato solo come misura di sicurezza patrimoniale, ex art. 240 c.p., ha visto, nel tempo, modificare la sua disciplina e la sua funzione in corrispondenza al progressivo ampliamento del proprio ambito applicativo, con l’introduzione di nuove ipotesi specifiche per determinati tipi di reati, nonché con la previsione di nuove forme di ablazione patrimoniale, come quella “per equivalente”, “allargata” e di “prevenzione”. L’evoluzione dell’istituto tradisce l’evidente inidoneità dell’originaria misura di sicurezza (ex art. 240 cpp) a contrastare efficacemente forme di criminalità sempre più efficaci nell’occultare il loro principale punto di forza, ovvero la capacità patrimoniale.

La confisca è misura volta tendenzialmente a colpire “la pericolosità delle cose”, con una chiara vocazione special-preventiva.

Proprio l’introduzione delle nuove ipotesi di confische, connotate da una disciplina in parte derogatoria rispetto alla fattispecie generale, è all’origine dei dubbi interpretativi sulla natura stessa della confisca.

Sul punto, l’orientamento tradizionale propende per la natura di misura di sicurezza reale, dotata della peculiarità di presupporre non tanto la pericolosità del soggetto, quanto, piuttosto, l’oggettiva pericolosità della res, posto che la disponibilità di beni a vario titolo connessi alla commissione di un reato è idonea ad incentivare anche futuri propositi criminosi.

Tuttavia, proprio tale presupposto, in uno con le differenze rispetto allo statuto delle misure di sicurezza, ha indotto parte della dottrina a considerare la confisca anche come sanzione accessoria o, comunque, come sanzione sui generis. Il dibattito ermeneutico, fortemente influenzato dal diritto sovranazionale, muta e approda a differenti soluzioni in ragione del tipo di confisca che viene all’attenzione dell’interprete.

L’art 240 cp disciplina la tradizionale forma di confisca patrimoniale, prevedendo, quale regola generale, la sua adozione facoltativa per i “mezzi di esecuzione” del reato e delle cose che ne costituiscono il prodotto o il profitto. Essa può essere disposta con una sentenza di condanna (o di patteggiamento) con la quale il giudice abbia effettuato un accertamento in concreto della pericolosità della cosa.

Diversamente da quanto previsto per il prodotto e il profitto, ai sensi del secondo comma dell’art 240 cp, è obbligatoria la confisca — in virtù di una presunzione assoluta di pericolosità — delle cose che costituiscono il prezzo del reato, dei beni e degli strumenti informatici che risultino essere stati in tutto in parte utilizzati per la commissione di alcuni reati, espressamente indicati (art. 240 n. 1bis), e — anche in assenza di condanna — delle cose la cui fabbricazione, porto, detenzione o alienazione costituiscono reato (art. 240 n. 2).

Nell’ottica di reprimere fenomeni criminosi produttrivi di arricchimento illecito, negli ultimi tempi si è assistito all’incremento delle ipotesi di confisca obbligatoria, nel tentativo di affiancare alla pena un più efficace strumento di aggressione del patrimonio illecito. Si pensi agli art. 446, 722, 416 bis VII co.,  270 bis IV co. 466 bis, nonché a svariate ipotesi di confisca previste dalla legislazione speciale (art. 19 dlg. 231/2001,  l. n. 146/2006 in tema di reato transnazionale e dpr. 309/90). Ebbene, proprio il proliferare delle ipotesi di confisca obbligatoria ha indotto alcuni Autori a leggere nell’intenzione legislativa la volontà di dare una impronta per lo più sanzionatoria alla confisca.

Qualora non sia possibile aggredire il prezzo e il profitto, è possibile, con la confisca per equivalente, espropriare somme di denaro, beni o altre utilità di cui il reo abbia la disponibilità in misura corrispondente al prezzo e al profitto del reato. Si tratta di una forma di confisca sussidiaria, introdotta per la prima volta in relazione al reato di usura, ma estesa progressivamente ad altre fattispecie, che presuppone l’impossibilità di reperire nel patrimonio del reo i beni che costituiscono prezzo o profitto del reato. Si tratta di un istituto considerato, da alcuni Autori, una forma di prelievo pubblico coattivo, di natura sanzionatoria, in virtù del non necessario accertamento del nesso di pertinenzialità tra beni e reato. La stessa viene, infatti, considerata una sorta di compensazione per i prelievi illeciti, in quanto mira a ripristinare la situazione patrimoniale del reo prima dell’illecito, e da ciò discende il suo carattere sostanzialmente sanzionatorio.

In ragione della sua natura di misura afflittiva sanzionatoria, la confisca per equivalente richiede, per l’applicazione, una sentenza irrevocabile di condanna.

La possibilità di applicazione della confisca anche a seguito di intervenuta prescrizione del reato era già stata affrontata in ambito comunitario con riferimento alla c.d. “confisca urbanistica” (ex art 44 dpr 380/2001). Sul punto, la corte Edu, (con le note sentenze Sud Fondi e Varvara), riconosciuta la natura sostanzialmente sanzionatoria della confisca urbanistica, ha considerato incompatibile con l’art. 7 Cedu l’applicazione della misura in assenza di condanna. Le richiamate pronunce della Corte EDU hanno indotto la Corte di Cassazione a sollevare la questione di legittimità costituzionale della previsione di cui all’art. 44 co. II dpr 380/2001, così come interpretata dai giudici sovranazionali. La corte di Cassazione ha infatti stigmatizzato l’eccessivo rilievo che gli interpreti sovranazionali danno al diritto di proprietà rispetto a fattispecie di reato che incidono su beni di primario valore, come la salute e l’ambiente. La Consulta ha, tuttavia, dichiarato la questione inammissibile, ritenendo che quello affermato nelle sentenze Sud Fondi e Varvara non può essere considerato un “principio consolidato” nella giurisprudenza della Corte EDU.

Il dibattito sorto in tema di confisca urbanistica consente, peraltro, di comprendere quando il diritto sovranazionale abbia inciso sull’evoluzione della confisca italiana, anche attraverso il dibattito sulla sua natura. Il diritto europeo accede, invero, ad una nozione di pena di carattere sostanziale incline ad indagare la reale natura di una fattispecie e della sua sanzione, piuttosto che la qualifica formale alla stessa attribuita.

Questioni analoghe sono state affrontate anche in relazione alle ipotesi di confisca che presuppongono  la sproporzione del patrimonio del reo rispetto ai redditi leciti, alla confisca cd. “allargata”, ex art 12 sexies dl. 306/1992, e quella di prevenzione ex art 24 dlg. 159/2011.

La confisca allargata era originariamente correlata — con applicazione obbligatoria — alla condanna per delitti di criminalità mafiosa o legati al traffico illecito di sostanze stupefacenti ed è stata progressivamente estese ad ulteriori ipotesi delittuose, come quelle connotate da finalità di terrorismo e di eversione dell’ordine costituzionale o, ancora, ai reati contro la pubblica amministrazione.

Essa ha ad oggetto denaro, beni ed altre utilità di cui il condannato non possa giustificare la legittima provenienza e di cui risulti essere titolare o avere la disponibilità, anche per interposta persona, in misura sproporzionata rispetto ai redditi dichiarati o comunque derivanti da attività economiche lecite. Come precisato dalla giurisprudenza, che l’ha definita una misura di sicurezza atipica, il legislatore non richiede un nesso eziologico tra i beni confiscabili e il reato. La confisca può, infatti, colpire anche beni acquisiti in epoca anteriore o successiva al reato in virtù di una “presunzione di ingiustificata locupetazione”, cioè di una presunzione di pericolosità della detenzione attuale di quei beni da parte del condannato. Tale connotazione ha indotto parte della dottrina ad attribuire a tale forma di confisca una natura sostanzialmente sanzionatoria, ma la Corte di Cassazione continua ad affermarne la funzione special preventiva, con conseguente applicazione degli art. 199 e 200 cp, che ne consentono l’operatività anche ai reati commessi prima della sua introduzione.

Dubbi analoghi sono sorti in relazione alla confisca di prevenzione, applicata ex art. 24 dlg 159/2011, all’esito del procedimento di prevenzione, sui beni di cui il proposto non possa giustificare la legittima provenienza e di cui, anche per interposta persona fisica o giuridica, risulti essere titolare o avere la disponibilita’ a qualsiasi titolo in valore sproporzionato al proprio reddito, dichiarato ai fini delle imposte sul reddito, o alla propria attivita’ economica, nonche’ dei beni che risultino essere frutto di attivita’ illecite o ne costituiscano il reimpiego”. Anche in tale caso, si è discusso sulla natura giuridica della misura ablativa. La giurisprudenza di legittimità ha inizialmente affermato che la confisca di prevenzione non fosse dotata né del carattere sanzionatorio né di quello preventivo in senso stretto, riconducendola, pertanto, nell’ambito di un tertium genus, costituito da una sanzione amministrativa equiparabile — quanto a contenuto e ad effetti — alla misura di sicurezza prevista dall’art 240 c.p., con la conseguente sottrazione al principio di irretroattività della legge penale ex art. 25 Cost.

Sul punto, un recente intervento delle Sezioni Unite ha delineato le caratteristiche della confisca di prevenzione, tracciandone le differenze, in particolare, rispetto alla confisca allargata. La corte ha precisato che si tratta di due misure con presupposti solo in parte coincidenti, atteso che entrambe presuppongono che i beni si trovino della disponibilità diretta o indiretta dell’interessato e che presentino un valore sproporzionato rispetto al reddito dichiarato o all’attività lecita esercitata. Tuttavia, già con riferimento a tale aspetto, si coglie una prima differenza, in quanto solo per la confisca allargata è possibile sottrarre al proposto beni che siano frutto di attività illecita o ne costituiscano il reimpiego, mentre solo per la confisca di prevenzione è esclusa la deducibilità — al fine di dimostrare l’insussistenza della contestata sproporzione — dei redditi frutto di evasione fiscale. Si tratta, in sintesi, di provvedimenti ablatori che agiscono in campi diversi e con diverse latitudini operative: la finalità di impedire l’acquisizione di ulteriori vantaggi economici è coerente con le esigenze di prevenzione e si distingue dalla finalità propria della misura di sicurezza, atta ad impedire, più specificamente, la commissione di nuovi reati. Le Sezioni Unite hanno precisato, inoltre, che la confisca di prevenzione richiede la pericolosità, immanente nella res, in relazione alle qualifiche soggettive dei possessori. Si tratta di una pericolosità da valutare in termini di attualità al momento dell’acquisto. Dal punto di vista probatorio, l’onere di dimostrare la sproporzione incombe sulla pubblica accusa, mentre il proposto può dimostrare la legittima provenienza dei beni,  neutralizzando le presunzioni.

È una costante nella disciplina delle diverse forme di confisca l’esigenza di tutelare le ragioni di soggetti terzi, estranei alle attività incriminate, ma titolari del bene oggetto della misura ablatoria. Va bilanciato, infatti, l’interesse a reprimere forme di interposizione fittizia, atte ad occultare beni di provenienza illecita, con quello di non pregiudicare terzi in buona fede, legittimi titolari di diritti su beni apparentemente confiscabili.

La giurisprudenza ha precisato, sul punto, che il terzo in buona fede, nell’ambito del procedimento finalizzato alla confisca, può presentare proprie deduzioni e chiedere l’acquisizione di ogni elemento utile alla decisione sulla confisca, nonché ricorrere all’incidente di esecuzione.

L’eventualità che beni di provenienza illecita siano celati dietro schermi fittizi è stata considerata dalle Sezioni Unite, in particolare, nell’ambito di una pronuncia dedicata alla possibilità di aggredire direttamente i beni della persona giuridica per le violazioni commesse dal legale rappresentante della stessa. Sul punto, il Supremo Collegio ha statuito quanto segue: È consentito nei confronti di una persona giuridica il sequestro preventivo finalizzato alla confisca di denaro o di altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto di reato tributario commesso dagli organi della persona giuridica stessa, quando tale profitto (o beni direttamente riconducibili al profitto) sia nella disponibilità di tale persona giuridica.

Non è consentito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti di una persona giuridica qualora non sia stato reperito il profitto di reato tributario compiuto dagli organi della persona giuridica stessa, salvo che la persona giuridica sia uno schermo fittizio.

Non è consentito il sequestro preventivo finalizzato alla confisca per equivalente nei confronti degli organi della persona giuridica per reati tributari da costoro commessi, quando sia possibile il sequestro finalizzato alla confisca di denaro o di altri beni fungibili o di beni direttamente riconducibili al profitto di reato tributario compiuto dagli organi della persona giuridica stessa in capo a costoro o a persona (compresa quella giuridica) non estranea al reato.

L’impossibilità del sequestro del profitto di reato può essere anche solo transitoria senza che sia necessaria la preventiva ricerca generalizzata dei beni costituenti il profitto di reato”.

Tale pronuncia — come appare evidente — è volta a tutelare l’effettivo titolare dei beni, stigmatizzando ogni forma di intestazione fittizia.

Nella stessa ottica, l’art. 240 cp chiarisce che non sono confiscabili le cose appartenenti al terzo estraneo al reato.

Tuttavia, non sempre è agevole mediare tra l’interesse privatistico del terzo e quello pubblico dello Stato. La giurisprudenza, proprio nel tentativo di bilanciare i richiamati interessi, ha specificato che per terzo estraneo deve intendersi esclusivamente chi non ha alcun coinvolgimento nel reato, neppure per difetto vigilanza o per altro colpevole collegamento, diretto o indiretto, ancorchè non punibile. Tali conclusioni valgono anche laddove il terzo sia una persona giuridica, a nulla rilevando il rapporto di immedesimazione organica del reo con l’ente, salvo che la struttura societaria non sia l’apparato fittizio utilizzato dal reo per commettere l’illecito (Cass., n. 33371/2012).

Il profilo in esame è stato oggetto di particolare attenzione anche con riferimento alla confisca urbanistica, consentita per i terreni abusivamente lottizzati pure nei confronti dei terzi acquirenti in buona fede. Tuttavia, per darne una lettura costituzionalmente e convenzionalmente orientata, la confisca è subordinata quanto meno all’accertamento di profili di colpa nella condotta dei soggetti sul cui patrimonio la misura va ad incidere, sicchè il terzo può dimostrare di aver agito in assoluta buona fede, senza rendersi conto, pur avendo adoperato la necessaria diligenza, di partecipare ad una operazione di illecita lottizzazione (Cass., n. 45833/2012).

Le richiamate pronunce confermano la necessità di salvaguardare i titolari dei beni in astratto confiscabili, che risultino del tutto estranei all’attività illecita cui è connessa l’apposizione del vincolo reale. L’intera disciplina finalizzata alla tutela del terzo in buona fede — indipendentemente dal tipo di confisca applicabile — è improntata ad accertare, innanzitutto, l’effettivo titolare  del diritto di proprietà sul bene, per disvelare forme fittizie di intestazione e, di conseguenza, rimuovere possibili ostacoli all’aggressione — con la confisca diretta, per equivalente, allargata o di prevenzione — di ogni forma di accumulazione patrimoniale illecita.

 

* Magistrato Ordinario




Distinzione tra fattispecie commissiva e omissiva

Dopo aver sinteticamente delineato la distinzione tra fattispecie commissiva e omissiva, individuando i casi in cui tale distinzione presenta, in concreto, profili di maggiore criticità, si soffermi il candidato sulle modalità di accertamento del rapporto causale nei reati omissivi impropri, con particolare riferimento al delitto di cui all’art. 437.

 

Le fattispecie di reato possono essere distinte in commissive ed omissive a seconda che l’incriminazione punisca un comportamento umano attivo, un “facere”, o passivo, un “nihil facere quod debetur”.

La punibilità di un comportamento umano che non si sia estrinsecato in una condotta attiva può porre, come si è notato, problemi di frizione con il principio di materialità del reato ex artt. 25 e 27 Cost, che tale estrinsecazione naturalistica richiede, non punendosi il mero atteggiamento interno (arg. ex art 115 c.p.), con il principio di offensività che esige un nocumento almeno potenziale del bene giuridico, come derivante da una condotta, e in base ad un nesso eziologico processualmente accertabile (principio di determinatezza, corollario di quello di legalità).
Tali perplessità si sono ritenute superabili in ragione dell’esigenza, anche pratica, che la sanzione penale assista anche condotte omissive in un sistema giuridico, quale quello moderno, ancorato ai doveri di solidarietà sociale (autoresponsabilità), costituzionalmente imposti in capo ai consociati dall’articolo 2.
La punibilità di condotte omissive, inoltre, pone delicati profili di problematicità in dottrina in relazione alla struttura del reato e, in particolare, di nozione di condotta.
Le nozioni risalenti di condotta, infatti, non erano idonee a ricomprendere compiutamente anche le condotte omissive ovvero quelle colpose (ad esempio teoria della volontà, dello scopo, dell’azione), in particolare sotto il profilo naturalistico, dovendosi quindi ricorrere, secondo le teorie più moderne, a nozioni prettamente normative di condotta (teoria umana e sociale), tali per cui è condotta punibile qualunque fatto, anche omissivo o colposo, preso in esame dal legislatore.
Secondo una tesi, addirittura, la condotta (base) andrebbe ricostruita partendo dalle condotte omissive, a cui le commissive aggiungono elementi positivi.
Sulla base di tali perplessità un’ autorevole dottrina ha proposto di ripartire i fatti di reato in omissivi dolosi e colposi e omissivi dolosi e colposi, essendo le fattispecie irrimediabilmente diverse tra loro.
Anche così rimane però il problema pratico di riuscire in concreto a distinguere le condotte omissive da quelle commissive in ipotesi “anfibie” in cui la condotta umana potrebbe essere interpretata in entrambi i modi (ad esempio errore diagnostico che non impedisce il normale decorso causale della malattia).
Il criterio distintivo, che si è fatto strada in giurisprudenza e dottrina, si basa sul concetto di “fattore di rischio”, utilizzabile, per la giurisprudenza recente, anche in relazione alla ricostruzione dell’interruzione del nesso causale (teoria cosiddetta dell’eccentricità del rischio).
Per la giurisprudenza la condotta è commissiva quando introduce un fattore di rischio nuovo che si innesta sul decorso causale, se tale fattore di rischio è “nuovo e incommensurabilmente diverso” alcune sentenze della Corte di cassazione hanno ritenuto che, solo a tale condizione, il decorso causale precedente è interrotto ai sensi dell’articolo 41, comma secondo C.P.
Giova precisare che entrambe le tesi sono state recentemente criticate da un’altra parte della giurisprudenza e della dottrina.

La Corte di cassazione, a sezioni unite, nel noto caso Thyssenkrupp, ha infatti criticato la tesi del criterio distintivo fondato sul fattore di rischio in base alla considerazione che possono sussistere gli stessi fattori di rischio, in presenza di condotte sia attive che omissive, e che vada invece data prevalenza al fattore di rischio preponderante rispetto agli altri.
Sotto il profilo del nesso di causalità, inoltre, in presenza di fattori di rischio omogenei (ad esempio, tra medici, volte ad impedire il decesso del paziente), diversamente opinabile, per la dottrina, significherebbe non ritenere mai interrotto il nesso causale anche in ipotesi palesi (omessa diagnosi rispetto ad altra condotta omissiva medico-chirurgica fatale di un secondo medico).
Il discorso in parola si rifletteva sulla questione, in parte oggi risolta, del nesso di casualità nei reati omissivi (propri ed impropri).
L’accertamento del nesso di causalità, infatti, nei reati omissivi si caratterizza rispetto a quelli commissivi per un giudizio doppiamente ipotetico, di tipo additivo, dovendo procedersi non all’eliminazione mentale della condotta per accertare che sarebbe mancato l’evento, come nei commissivi, ma ad ipotizzare una condotta naturalisticamente non avvenuta e poi chiedersi se questa condotta avrebbe evitato l’evento naturalisticamente realizzato.
Si tratta dunque di un giudizio prognostico prettamente normativo e non naturalistico, con ripercussioni, secondo alcuni, sull’onere probatorio del nesso causale.
Per una tesi il nesso causale sussiste se la condotta omessa ha implementato il rischio di verificazione dell’evento (tesi dell’aumento del rischio).
Tesi criticata perché finisce per trasformare reati di evento e causalmente orientati in reati di mera condotta e di pericolo, essendo il rischio di verificazione un mero pericolo di evento.
È dunque necessario che la condotta omessa avrebbe evitato l’evento, non essendo sufficiente che ne abbia aumentato il rischio di verificazione.
I dubbi si sono spostati sul “quantum” di probabilità necessario per ritenere che la condotta avrebbe impedito l’evento, essendo le leggi scientifiche e eziologiche solitamente solo leggi probabilistiche con coefficiente medio bassi di accertabilità.
Per una prima parte della giurisprudenza era necessario e sufficiente che la condotta avrebbe evitato l’evento nella maggior parte dei casi, 50% +1, sulla falsariga delle presunzioni civilistiche.
Successivamente si è criticata l’impostazione ritenendo necessario un coefficiente probabilistico vicino alla certezza, come per le condotte commissive, trattandosi di accertamento del nesso di casualità che va risolto nel diritto penale secondo il criterio dell’ “oltre ogni ragionevole dubbio” e non del “più probabile che non”, diversamente dal giudizio sulla cosiddetta causalità della colpa (prevedibilità ed evitabilità).
Si trattava però di un coefficiente sostanzialmente “utopico” che avrebbe prodotto una concreta impunità per le condotte omissive.
La soluzione, individuata dalla Suprema Corte nel 2002 (imputato Franzese), è stata dunque quella di ritenere che qualunque legge statistica o probabilistica possa essere utilizzata, ancorché con coefficienti medio-bassi, purché l’ipotesi ricostruttiva (probabilità statistica) sia processualmente dimostrata oltre ogni ragionevole dubbio secondo un giudizio di “alta credibilità razionale” (probabilità logica).
La ricostruzione induttiva va dunque “corroborata” nel processo, anche mediante l’eliminazione di “possibili fattori causali alternativi”, secondo un procedimento logico cosiddetto di “abduzione” (confrontem le sezioni unite citate sul caso Thyssenkrupp).
Tali assunzioni ermeneutiche possono essere calate sulla questione dell’accertamento del rapporto di causalità con riguardo al reato di cui all’articolo 437 codice penale.
L’articolo 437 c.p. punisce sia condotte commissive (rimozione o danneggiamento) che omissive (omissione di collocamento) di impianti, apparecchi, segnali antinfortunistici o volti ad evitare disastri.
È un reato doloso (le condotte colpose sono punite articolo 451 codice penale), offensivo dell’incolumità pubblica, quale somma delle incolumità fisiche e soggetti passivi, di pericolo presunto o astratto o, secondo altri, di pericolo concreto, al primo comma e che può essere aggravato dall’evento di danno del disastro o dell’infortunio (secondo comma).

Secondo alcuni, poiché il danno deve essere voluto dall’agente (essendo l’evento colposo punito dall’articolo 451 codice penale), il secondo comma costituirebbe una fattispecie autonoma, nonostante il rinvio al fatto di cui al primo comma (se dal fatto deriva).
Secondo questa ricostruzione il danno non sarebbe bilanciabile con altre circostanze attenuanti, non trattandosi di circostanza aggravante.
Peraltro, al pari degli altri reati di disastro, che tutelano incolumità pubblica, la lesione dell’incolumità fisica di un soggetto (ad esempio il lavoratore) non è assorbito dal reato, ma concorre con la fattispecie di cui al comma 2 (ad esempio omicidio colposo).
La giurisprudenza ha inoltre esteso la nozione di infortunio fino a ricomprendervi anche la malattia, quale “alterazione organica e funzionale dell’organismo”, atta a ricomprendere le malattie asbesto -correlate.
In relazione a queste malattie si pone il dubbio circa l’accertamento del nesso causale potendo esservi malattie asbesto correlate dose-indipendente e dose-dipendente, cioè per cui una successiva esposizione a fibre di amianto non influisce sul decorso fatale accelerandolo o rendendolo più  virulento (ad esempio mesotelioma pleurico) e malattie multifattoriali (ad esempio asbestosi), per le quali vi sono cioè plurime spiegazioni causali solo alcune delle quali note alla scienza o medicalmente accertabili.
In relazione a quest’ultima tipologia si è posto il problema dell’utilizzabilità di leggi epidemiologiche, cioè non dimostrative dell’eziologia, per accertare il nesso di causalità individuale, cioè nel caso concreto, solitamente negata in giurisprudenza.
In relazione alla differenza tra malattie dose-indipendente e dose-dipendente, invece, il problema si pone per l’ipotesi di successione di più datori di lavoro nella posizione di garanzia ex articolo 40, comma secondo codice penale, ricavabile dall’articolo 2808 codice civile e dal decreto legislativo 81 del 2008, verso i lavoratori di un impianto esposti a fibre di amianto.
Se le successive esposizioni alle fibre non influiscono sul decorso causale o non è possibile ricostruire quale sia stata “la dose di innesco” del decorso della malattia (cosiddetta “trigger dose”), gli amministratori succedutisi non possono essere ritenuti responsabili di un reato omissivo improprio di omicidio o di omissione di cautele aggravate dall’infortunio (art. 437, co.2 c. p.).
Le condotte rimarranno però punibili in base al reato omissivo proprio di cui al primo comma, che, in quanto reato di pericolo, prescinde dall’accertamento del nesso di causalità con l’evento di danno, essendo sufficiente il fatto dell’omissione delle necessarie misure antinfortunistiche.




Le prescrizioni del “vivere onestamente” e del “rispettare le leggi” al vaglio delle Sezioni Unite tra interpretazione adeguatrice e abolitrice

SOMMARIO. 1. La sentenza De Tommaso c. Italia e le criticità del sistema delle misure di prevenzione. 2. L’impatto sul delitto di cui all’art. 75 d.lgs. n. 159/2011: la genericità delle prescrizioni del “vivere onestamente” e del “rispettare le leggi” imposte al sorvegliato speciale. 3. L’intervento delle Sezioni Unite 5 settembre 2017 n. 40076 tra interpretazione adeguatrice e abolitrice. 4. Una strada che non convince del tutto: la Corte di Cassazione solleva la questione di legittimità costituzionale. 5. Considerazioni finali.

 

  1. La sentenza De Tommaso c. Italia e le criticità del sistema delle misure di prevenzione.

È noto che il principio di legalità e i suoi corollari tradizionali sta vivendo una crisi di identità, dovuta all’osmosi tra fonti diverse.

Non ha più molto senso parlare di legalità nazionale, eurounitaria, e convenzionale come monadi tra loro indipendenti, dovendosi necessariamente fare i conti con il processo di integrazione tra i distinti ordinamenti che assicurano diversi livelli di tutela.

Il risultato è che il principio di legalità oggi deriva dall’intersezione tra comparti ordinamentali diversi che tuttavia non sempre dialogano armonicamente. La nuova dimensione multilevel della legalità pone ciclicamente in discussione istituti tradizionali del diritto penale interno, che rivelano criticità in passato sconosciute.

Solo per citare alcuni esempi più eclatanti, il banco di prova eurounitario e convenzionale prima ha interessato le misure di sicurezza patrimoniali[1], poi si è rivolto alla prescrizione[2], ed oggi prende di mira le misure di prevenzione[3].

In verità, il sistema della prevenzione praeter delictum ha suscitato da sempre perplessità anche da parte della dottrina nazionale, diffidente verso quelle che appaiono “pene del sospetto[4], comportanti notevoli restrizioni alla libertà e ai diritti del prevenuto sganciate dall’accertamento di una responsabilità penale[5].

Le misure di prevenzione si fondano infatti su un giudizio prognostico di pericolosità che non presuppone la previa commissione di un fatto costituente reato da parte del proposto, con un arretramento notevolmente della soglia di difesa sociale, che può apparire giustificato solo da un’enfatizzazione dello scopo specialpreventivo.

La Corte Costituzionale, dal canto suo, ha sempre fugato i dubbi che affasciano l’istituto, affermando che “il principio di prevenzione e di sicurezza sociale affianca la repressione in ogni ordinamento, rendendo legittime le restrizioni della libertà che non siano costituzionalmente escluse[6].

Tuttavia la difesa delle misure di prevenzione portata avanti dalla giurisprudenza costituzionale ha subito un duro colpo per effetto della ormai nota sentenza del 23 febbraio 2017 della Corte EDU nel caso De Tommaso c. Italia, in cui la Grande Camera ha evidenziato il contrasto dell’intero sistema della l. n. 1423/1956 (e di riflesso del d.lgs. n. 159/2011, laddove ne recepisce i contenuti), con alcuni principi fondamentali dettati dalla Convenzione.

I giudici di Strasburgo hanno espressamente affermato che le previsioni degli artt. 1, 3 e 5 della legge n. 1423/1956, applicata ratione temporis al caso di specie e oggi sostanzialmente riprodotte dagli artt. 1, 6 e 8, del d.lgs. n. 159/2011, contrastano con la libertà di circolazione sancita dall’art. 2 del protocollo addizionale n. 4 CEDU.

Nel giungere a tale conclusione la Corte sottopone la normativa italiana ad un duplice scrutino, dovendosi verificare se la limitazione della libertà di circolazione realizzata con la misura  sia stata “prevista dalla legge” e se possa giudicarsi “necessaria in una società democratica” per il perseguimento di uno degli scopi menzionati dalla disposizione convenzionale[7]

Alla base della censura si pone il giudizio negativo sul requisito della “previsione di legge”, rilevandosi un difetto di precisione e prevedibilità sia nell’indicazione delle categorie di soggetti sottoponibili a misura di prevenzione personale, sia nella descrizione del contenuto precettivo delle misure di prevenzione, le cui prescrizioni peccano di eccessiva genericità; ciò determina, nella ricostruzione dei giudici europei, l’assenza di una base legale adeguatamente specifica.

Le restrizioni ai diritti e alle libertà sancite dalla CEDU devono avere infatti una base legale che sia accessibile e precisa, in modo da consentire all’interessato di prevedere, la restrizione del diritto convenzionale in conseguenza delle propria condotta.

Né la legge, né la giurisprudenza della Corte costituzionale, nel suo tentativo di dare sostanza e tassatività alle fattispecie di pericolosità generica[8] – osservano i giudici di Strasburgo -“hanno chiaramente identificato gli “elementi fattuali” né le specifiche tipologie di condotta che devono essere prese in considerazione per valutare la pericolosità sociale dall’individuo”, che costituisce il presupposto per l’applicazione della misura di prevenzione in parola, ritenendo che “la legge in questione non contenga previsioni sufficientemente dettagliate su che tipo di condotta sia da considerare espressiva di pericolosità sociale”.

Proprio il principio di prevedibilità del precetto penale, legato a filo doppio con quello di colpevolezza, sotto forma di calcolabilità delle conseguenze sanzionatorie del proprio agire, porta la Corte EDU ad affermare che le fattispecie di pericolosità generica che “non sono formulate con precisione sufficiente a garantire al singolo tutela contro interferenze arbitrarie e a consentirgli di prevedere in maniera sufficientemente certa l’imposizione di misure di prevenzione”.

Il giudizio negativo dei giudici europei si estende anche ai profili contenutistici della misura, evidenziandosi la genericità di alcune delle prescrizioni imposte al prevenuto, riferendosi in particolare a quelle di “vivere onestamente e di “rispettare le leggi” (attualmente previste dall’art. 8 d.lgs. n. 159/2011) alle quali si aggiungeva, nella versione allora vigente della legge n. 1423/1956, quella di “non dare ragione alcuna di sospetto in ordine alla propria condotta”.

Tali prescrizioni appaiono alla Corte formulate in termini “estremamente vaghi e indeterminati”, risolvendosi in un “illimitato richiamo all’intero ordinamento giuridico italiano”, prive pertanto di un contenuto descrittivo tale da consentire all’interessato di comprendere il precetto ed orientare prevedibilmente il proprio comportamento.

Illegittime risultano infine le disposizioni della l. n. 1423/1956 che consentono al Tribunale di adottare “tutte quelle prescrizioni che ravvisi necessarie, avuto riguardo alle esigenze di difesa sociale”, senza in alcun modo specificarne il contenuto, nonché la prescrizione obbligatoria di “non partecipare a pubbliche riunioni”, per la quale non è prevista alcuna limitazione temporale e spaziale alla restrizione della libertà fondamentale e la cui concreta entità viene pertanto interamente affidata alla discrezionalità del giudice.

Il giudizio critico, in buona sostanza, si estende all’intero impianto della legge n. 1423/1956, formulata in termini vaghi ed eccessivamente ampli, ed infatti, conclude la Corte “né la categoria di persone a cui le misure di prevenzione erano applicabili, né il contenuto di alcune di queste misure erano definite dalla legge con precisione e chiarezza sufficienti”[9].

Le ricadute della sentenza De Tommaso hanno investito trasversalmente tutto il sistema normativo del d.lgs. n. 159/2011, attualmente in vigore, e destato l’immediata reazione della giurisprudenza interna che, dopo qualche resistenza[10], ha fatto proprie le coordinate espresse dalla Corte EDU sottoponendo ad un nuovo vaglio critico le misure di prevenzione.

  1. L’impatto sul delitto di cui all’art. 75 d.lgs. n. 159/2011: la genericità delle prescrizioni del “vivere onestamente” e del “rispettare le leggi” imposte al sorvegliato speciale.

Un immediato precipitato applicativo delle statuizioni della sentenza De Tommaso ha interessato la fattispecie di reato di cui all’art. 75 d.lgs. n. 159/2011 che sanziona la violazione degli obblighi inerenti la sorveglianza speciale.

L’attuale disciplina è frutto di una stratificazione normativa: la disciplina delle misure di prevenzione, originariamente prevista dalla l. n. 1423/1956, è stata in primo luogo riformata dal d.l. n. 144/2005, convertito, con modificazioni, nella l. n. 155/2005, che ha unificato le due fattispecie distinte di cui agli artt. 9 e 12 che punivano, rispettivamente, la violazione degli obblighi e delle prescrizioni inerenti alla sorveglianza speciale e la violazione delle prescrizioni dirette alla persona sottoposta all’obbligo del soggiorno. Ciò comportava che il soggetto sottoposto alla sorveglianza speciale con obbligo o divieto di soggiorno che contravveniva al provvedimento applicativo, era chiamato a rispondere di due distinti ed autonomi reati.

La riforma del 2005 ha abrogato l’art. 12 sopra citato e le violazioni delle prescrizioni imposte al sorvegliato speciale sono confluite nello schema di incriminazione dell’art. 9 l. n. 1423/1956, che assumeva una struttura complessa e a più fattispecie: il comma primo sanzionava, a titolo contravvenzionale, le violazioni delle prescrizioni imposte al sorvegliato speciale; il comma secondo prevedeva un’ipotesi delittuosa per l’inosservanza degli obblighi e delle prescrizioni inerenti la sorveglianza speciale c.d. “qualificata” dall’obbligo o dal divieto di soggiorno.

L’art. 9, nella formulazione impressa dal legislatore del 2005, è stato completamente trasfuso nell’attuale art. 75 del d.lgs. n. 159/ 2011.

La norma, nella sua attuale strutturazione, mantiene una descrizione del fatto tipico per relationem, riferendosi agli obblighi ed alle prescrizioni inerenti alla sorveglianza speciale indicati nell’art. 8 del Codice antimafia (che, sostanzialmente, riproduce l’art. 5 della l. n. 1423/1956).

All’interno di quest’ultima disposizione si annoverano imposizioni eterogenee, che consentono al giudice di comporre la misura nel modo più idoneo a soddisfare lo scopo specialpreventivo.

Occorre però distinguere tra gli obblighi e prescrizioni specifici, che impongono al prevenuto un’obbligazione di facere determinata, da quelli generici, che enunciano un dovere comportamentale dal contenuto assai ampio e vago.

Tra le prescrizioni specifiche rientrano quelle indicate nel comma 3, ovvero darsi alla ricerca di un lavoro, fissare la propria dimora e darne notizia all’Autorità, non allontanarsi senza congruo preavviso, nonché quelle elencate nella seconda parte del comma 4 (non allontanarsi dalla dimora senza preavvisare l’Autorità di pubblica sicurezza, non accompagnarsi a chi ha subito condanne o è sottoposto a misure di prevenzione o di sicurezza, non rincasare la sera più tardi e non uscire la mattina più presto di una data ora e senza comprovata necessità e comunque senza aver dato tempestiva notizia all’autorità, non detenere o portare armi, non partecipare a pubbliche riunioni).

Generiche risultano, invece, le prescrizioni di “vivere onestamente” e di “rispettare le leggi” enunciate nella prima parte del quarto comma dell’art. 8 d.lgs. n. 159/2011, stante l’evidente carenza di precisazione della condotta imposta al sorvegliato speciale[11].

Emerge, ictu oculi, un deficit in punto di determinatezza di tali enunciati normativi che non individuano una categoria comportamentale definita o definibile e non consentono pertanto al prevenuto di comprendere chiaramente quali condotte ne integrino l’inosservanza.

La scarsa precisione delle prescrizioni in esame, che già desta non poche perplessità nel giudizio di prevenzione non riuscendo a delineare compiutamente il contenuto della misura, diviene ancor più preoccupante nel contesto dell’incriminazione penale, poiché la sussistenza del reato di cui all’art. 75 d.lgs. n. 159/2011 viene fatta dipendere da parametri vaghi e fumosi, contrastanti con il principio di tassatività[12].

Consapevole della fragile tipicità del reato in questione, la giurisprudenza si è da sempre sforzata di sorreggerne l’impalcatura, fornendo un’interpretazione tassativizzante della fattispecie.

Un primo sostegno è giunto dalla Corte costituzionale che, con sentenza n. 282 del 2010, si è pronunciata proprio sulla conformità al principio di tassatività e determinatezza delle prescrizioni di “vivere onestamente” e “rispettare le leggi“: quanto alla prima, la Corte rileva che, se considerata isolatamente, la stessa non appare qualificabile quale obbligo penalmente sanzionato, trattandosi di una prescrizione generica e suscettibile di assumere una molteplicità di significati. Tuttavia, se considerata nel contesto di tutte le altre prescrizioni previste l. n. 1423/1956 e quale elemento di una fattispecie integrante il reato proprio di cui all’art. 9, comma 2, della stessa legge, tale prescrizione si colora di contenuto, “risolvendosi nel dovere imposto a quel soggetto di adeguare la propria condotta ad un sistema di vita conforme al complesso delle suddette prescrizioni, tramite le quali il dettato di “vivere onestamente” si concretizza e si individualizza“.

Si è esclusa poi anche l’indeterminatezza della prescrizione di “rispettare le leggi“, in quanto la stessa si riferisce al dovere imposto al sottoposto alla misura preventiva di rispettare “tutte le norme a contenuto precettivo, che impongano, cioè, di tenere o di non tenere una certa condotta; non soltanto le norme penali, dunque, ma qualsiasi disposizione la cui inosservanza sia indice della già accertata pericolosità“.

La giurisprudenza di legittimità, dal canto suo, talvolta ha applicato acriticamente la disposizione incriminatrice in esame[13]; spesso ha invece concepito le prescrizioni dell’ honeste vivere e del rispettare le leggi come un’endiadi a reciproca tassativizzazione, ritenendo violate tali imposizioni solo in presenza di comportamenti contrari a norme precettive costituenti figure di reato o di illecito amministrativo.

In quest’ottica si comprende la costante affermazione del concorso formale tra ogni singolo reato commesso dal sorvegliato speciale e la simultanea violazione dell’art. 9 l. n. 1423 del 1956 con riferimento alla violazione delle prescrizione di “vivere onestamente e rispettare le leggi“, in ragione della diversità dei beni giuridici tutelati dalle norme incriminatrici[14]

Una vera interpretazione ortopedica dell’art. 75 d.lgs. n. 159/2011 si è avuta nel 2014 con l’intervento delle Sezioni Unite Sinigaglia che, tuttavia analizzano la fattispecie sotto la diversa lente dei principi di offensività e proporzionalità, fornendo una soluzione ermeneutica restrittiva, volta a circoscrivere gli ambiti di rilevanza penale delle inosservanze poste in essere dal soggetto sottoposto a misura di prevenzione[15].

Ebbene, la Suprema Corte afferma che non tutte le violazioni delle prescrizioni generiche previste dall’art 5 della l.n. 1423 del 1956 ( e oggi dall’art. 8 d.lgs. n. 159/2011) sono idonee ad integrare la condotta punibile ai sensi dell’art. 9 della stessa legge (oggi art. 75 d.lgs. n. 159/2011), ma solo quelle che si risolvono “nella vanificazione sostanziale della misura imposta“; perché le violazioni degli obblighi e delle prescrizioni assumano rilevanza penale è necessario, quindi, che si tratti di “condotte eloquenti in quanto espressive di una effettiva volontà di ribellione all’obbligo o al divieto di soggiorno, vale a dire alle (significative) misure che detto obbligo o divieto accompagnano, caratterizzano e connotano“: un’elusione della misura che non arrivi alla sua sostanziale vanificazione non dovrebbe essere ricompresa nell’ambito della norma incriminatrice prevista oggi dall’art. 75 d.lgs. n. 159/2011[16].

L’interpretazione restrittiva fornita dalle Sezioni Unite Sinigaglia ha avuto, indubbiamente, il pregio di escludere la punibilità di tutte le inosservanze non significative sul piano dell’offensività, che non determinano “un annullamento di fatto della misura”, ma non è riuscita a colmare le carenze in punto di tassatività e determinatezza della norma che, viceversa, la sentenza De Tommaso della Corte EDU ha evidenziato in tutta la sua criticità.

La valutazione dell’offensività della condotta rappresenta un giudizio successivo a quello di tassatività e determinatezza del precetto penale, che presuppone una precisa descrizione delle categorie comportamentali che vi rientrano.

La soluzione si rivela pertanto valida solo in relazione alle violazioni delle prescrizioni “specifiche”, per le quali può procedersi a valutarne l’intensità dell’offesa e la proporzionalità in relazione al contenuto e allo scopo della misura, ma non basta ad arginare la dilagante atipicità delle prescrizioni di genere.

Ecco allora che nel clamore delle affermazioni delle Corte EDU il Primo Presidente della Cassazione, ai sensi dell’art. 610 c. 2 c.p.p. ha rimesso alle Sezioni Unite la seguente questione di diritto: “Se il reato di cui all’art. 75, comma 2, d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, che punisce la condotta di chi violi le prescrizioni “di vivere onestamente” e “di rispettare le leggi”, imposte con la misura di prevenzione della sorveglianza speciale di pubblica sicurezza ai sensi dell’art. 8 del d.lgs. cit., sia coerente con i principi di precisione, determinatezza e tassatività delle norme penali, anche alla luce della sentenza della Corte europea dei diritti dell’uomo del 23 febbraio 2017, De Tommaso c. Italia”.

  1. L’intervento delle Sezioni Unite 5 settembre 2017 n. 40076, Paternò, tra interpretazione adeguatrice e abolitrice.

L’intervento delle Sezioni Unite non si è fatto attendere e, almeno in apparenza, non ha tradito le aspettative[17].

La Corte premette che solo una lettura “tassativizzante e tipizzante della fattispecie[18] può restituire coerenza costituzionale e convenzionale alla disposizione incriminatrice di cui all’art. 75 d.lgs. n. 159/2011, allineandola ai principi di determinatezza, precisione, e prevedibilità delle norme penali.

Il rinvio che la fattispecie incriminatrice opera, in modo indistinto, a tutte le prescrizioni e gli obblighi indicati nell’art. 8 d.lgs. n. 159/2011, va interpretato restrittivamente e riferito soltanto a quegli obblighi e a quelle prescrizioni che hanno un contenuto determinato e specifico, a cui poter attribuire valore precettivo. Tali caratteri, osservano i giudici di legittimità, difettano alle prescrizioni del “vivere onestamente” e del “rispettare le leggi“. Invero, “è dubbio che possano considerarsi vere e proprie prescrizioni, al pari di quelle menzionate nella stessa disposizione di cuiall’art. 8 d.lgs. n. 159/2011, dal momento che non impongono comportamenti specifici, ma contengono un mero ammonimento “morale”, la cui genericità e indeterminatezza dimostra l’assoluta inidoneità ad integrare il nucleo di una norma penale incriminatrice[19].

La prescrizione dell’honeste vivere, del resto, è già stata valutata negativamente dalla Corte Costituzionale[20] che, nel tentativo di salvarla dalla scure dell’incostituzionalità, ne implicitamente riconosciuto l’inidoneità a divenire un obbligo penalmente sanzionato, se valutata isolatamente.

Allo stesso modo, l’obbligo di rispettare leggi, appare formulato in termini talmente vaghi da presentare un deficit di determinatezza e di precisione che lo rende privo di contenuto precettivo. Si tratta di una prescrizione generale, che non indica alcun comportamento specifico da osservare opera un riferimento indistinto a tutte le leggi dello Stato; ciò da un lato, non consente di individuare le condotte da cui una derivi una responsabilità penale e, dall’altro, attribuisce uno spazio di incontrollabile discrezionalità al giudice.

In relazione al primo profilo, le Sezioni Unite denunciano soprattutto il difetto di conoscibilità da parte del destinatario dei doveri comportamentali la cui inosservanza è sanzionata penalmente. Sotto l’altro profilo, anche l’interpretazione diretta a restringere la portata della norma alle sole violazioni delle norme penali e degli illeciti amministrativi di maggiore gravità, prospettata dalle Sezioni Unite Sinigaglia, non è in grado di ridimensionare la vasta discrezionalità che verrebbe riconosciuta al giudice nel comporre lo spartito della norma incriminatrice.

Le norme penali sono norme precettive, in quanto funzionali ad influire sul comportamento dei destinatari, ma tale carattere difetta alle prescrizioni di “vivere onestamente e di rispettare le leggi“, perché il loro contenuto, amplissimo e indefinito, non è in grado di orientare il comportamento sociale richiesto. Ed infatti, il rapporto che lega la determinatezza della norma penale alla sua prevedibilità e conoscibilità finisce per influire sulla sussistenza stessa della colpevolezza, intesa come possibilità del destinatario di “essere motivato dal diritto”.

Il difetto di precettività impedisce alla norma in questione di incidere sulle scelte comportamentali del destinatario, in quanto non sono individuate quelle condotte socialmente dannose, che devono essere evitate, e non sono prescritte quelle socialmente utili, che devono essere perseguite.

Da tali premesse deriva la considerazione esiziale che il delitto in esame può essere integrato solo ed esclusivamente dalle prescrizioni c.d. specifiche, che hanno un autonomo contenuto precettivo, mentre la combinazione della clausola sanzionatoria con le prescrizioni generiche non genera uno schema di incriminazione accettabilmente definito.

Le Sezioni Unite giungono pertanto ad affermare il seguente principio di diritto: “l’inosservanza delle prescrizioni generiche di “vivere onestamente” e “rispettare le leggi”, da parte del soggetto sottoposto alla sorveglianza speciale con obbligo o divieto di soggiorno, non integra la norma incriminatrice di cui all’art. 75 comma 2 d.lgs. n. 159/2011”.

La Corte procede ad una vera e propria interpretatio abrogans ritenendo espressamente che il riferimento della disposizione sanzionatoria all’art. 8 d.lgs. n. 159/2011 sia limitato alle prescrizioni specifiche e non a quelle generiche menzionate nell’incipit del quarto comma.

Ciò consente di restringere l’area di incriminazione a quelle imposizioni sufficientemente definite e conoscibili dal soggetto sottoposto alla misura di prevenzione, la cui inosservanza è concretamente rimproverabile ed idonea a fondare una responsabilità penale.

La violazione delle prescrizioni generiche del vivere onestamente e del rispettare le leggi non resta tuttavia priva di conseguenze sanzionatorie, essa infatti “può rilevare ai fini dell’eventuale aggravamento della misura di prevenzione personale”, ai sensi dell’art. 11 d.lgs. n.159/2011.

Nella chiosa finale, le Sezioni Unite osservano poi come tale rilettura ermeneutica eviti la necessità di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 75 comma 2 d.lgs. n. 159/2011 che, così interpretato appare pienamente conforme ai principi espressi dalla Corte EDU.

  1. Una strada che non convince del tutto: la Corte di Cassazione solleva la questione di legittimità costituzionale.

La soluzione prospettata dalle Sezioni Unite Paternò se da un lato fornisce una fornisce una risposta immediata alle istanze di legalità provenienti dalla Corte di Strasburgo, dall’altro desta non poche perplessità sotto il profilo metodologico e quello applicativo.

Si osserva in primo luogo che la Corte di Cassazione, sotto l’egida dell’interpretazione convenzionalmente conforme dell’art. 75 d.lgs. n. 159/2011, si spinge sino ad un’inedita abrogazione ermeneutica del precetto penale, nella parte in cui prevede che il reato possa essere integrato anche dalla violazione delle prescrizioni del “vivere onestamente” e del “rispettare le leggi”. La strategia esegetica passa dunque da una interpretazione adeguatrice al diritto convenzionale, ad un’interpretazione parzialmente abrogratrice della fattispecie, tipicamente riservata al sindacato di costituzionalità più che di legittimità.

L’interpretazione adeguatrice, passaggio prodromico all’incidente di costituzionalità ex art. 117 Cost. per contrasto della normativa interna con la CEDU (come ampiamente chiarito dalla Corte Cost. nelle sentenze nn. 348 e 349 del 2007), presuppone che l’esegesi si mantenga nell’ambito testuale della disposizione esaminata e consente di estrarre dal diritto vivente nazionale – formatosi sulla norma interpretata – quei significati compatibili con il diritto di fonte convenzionale; è un’operazione di selezione ed adattamento che dilata o restringe l’area di significanza della norma interna ma che rimane pur sempre nel perimetro del dato testuale.

Non può dunque giungersi, come fanno le Sezioni Unite, sino ad espellere dalla norma ipotesi espressamente ricomprese dal tenore letterale della stessa, atteso che tale attività si tradurrebbe in una parziale demolizione della disposizione incriminatrice, consentita solo al Giudice delle leggi.

In secondo luogo, la strada dell’interpretazione convenzionalmente orientata seguita dalle Sezioni Unite Paternò finisce, concretamente, per offrire una tutela meno intensa di quella auspicata.

L’interpretatio abrogans adottata dalla Corte di Cassazione per un verso consente di risolvere i problemi inerenti i giudizi pendenti, che dovranno concludersi con un’archiviazione o con una pronuncia assolutoria per insussistenza del fatto, qualora al sorvegliato speciale sia contestata la violazione delle prescrizioni del vivere onestamente e del rispettare le leggi; per un altro, non permette di incidere sulle sentenze passate in giudicato, nonostante esse si siano formate in sulla base di una normativa, riconosciuta convenzionalmente illegittima.

Ed infatti, sia la Corte costituzionale[21], che la Corte di Cassazione[22] hanno escluso che il mutamento giurisprudenziale di per sé possa produrre effetti abrogativi tali da consentire al giudice dell’esecuzione, ai sensi dell’art. 673 c.p.p., la revoca delle sentenze ormai definitive, dovendosi pertanto escludere la possibilità di un intervento in executivis per rimuovere condanne irrevocabili per il reato di cui all’art. 75 d.lgs. n. 159/11 determinato dalla violazione della prescrizione del vivere onestamente o del rispettare le leggi.

I giudici di legittimità sembrano sottovalutare l’aspetto dell’impossibilità di estendere erga omnes i principi espressi dalle Sezioni Unite, nonostante la funzione nomofilattica e l’autorevolezza dell’organo da cui promanano.

Ulteriormente, non convince del tutto l’affermazione secondo cui le prescrizioni in questione possono rilevare ai fini dell’eventuale aggravamento della misura di prevenzione personale ex art. 11, comma 2, d.lgs. n. 159/2011[23].

La denunciata genericità delle prescrizioni del vivere onestamente e del rispettare le leggi, se davvero è tale da non poter integrare il precetto penale, non consentendo al destinatario di comprenderne e prevederne le conseguenze in caso di violazione, non potrebbe neppure giustificare un mutamento peggiorativo della misura di prevenzione in atto al prevenuto.

L’osservazione permette poi di cogliere la parzialità della soluzione fornita dalle Sezioni Unite Paternò rispetto alle affermazioni della sentenza De Tommaso che aveva mosso una critica sistemica alla legge n. 1423/1956 (e di riflesso al d.lgs. n. 159/2011) censurando la genericità sia dei presupposti soggettivi delle misure di prevenzione personale (ed in particolare la pericolosità generica di cui agli artt. 1 e 4 comma 1 lett. c) d.lgs. n. 159/2011), sia delle relative prescrizioni contenutistiche (art. 8 d.lgs. n. 159/2011) che non risultano minimamente incisi dalle statuizioni dei giudici di legittimità.

L’unica strada per emendare alle problematiche applicative appena descritte appare allora l’incidente di costituzionalità, posto che solo la portata demolitoria retroattiva ed erga omnes delle pronunce della Corte Costituzionale garantirebbe effettiva attuazione alle indicazioni espresse dalla Corte di Strasburgo.

Tali perplessità sono state di recente condivise dai giudici della Seconda Sezione della Corte di Cassazione che, con ordinanza del 22 ottobre 2017 n. 49194, hanno sollevato questione di legittimità costituzionale[24], chiedendo alla Consulta  “se l’art. 75 comma 2 d.lgs. n. 159/2011, nella parte in cui sanziona penalmente la violazione dell’obbligo di “vivere onestamente e di rispettare le leggi”, sia compatibile con gli artt. 25 e 117 della Carta fondamentale, letto questo secondo articolo in relazione all’art. 7 CEDU ed all’art. 2 del Protocollo n. 4 della stessa Convenzione, interpretati alla luce della ratio decidendi espressa dalla sentenza della Corte Edu, Grande camera, De Tommaso c. Italia del 23 febbraio 2017”.

Oltre a manifestare analoghi dubbi circa l’impossibilità di incidere sulle sentenze di condanna passate in giudicato, e circa la parzialità della soluzione espressa, prive di un’effettiva portata sistematica, l’ordinanza in esame critica anche la scelta metodologica delle Sezioni Unite Paternò, evidenziando come “l’abrogazione interpretativa effettuata dalle Sezioni unite altro non è che la validazione di un evento abolitivo che trova la sua matrice nel diritto convenzionale e, segnatamente, nella sentenza di Grande camera De Tommaso v. Italia”.

Ebbene, se si individua la fonte della abolitio nella CEDU, e nella sua dimensione interpretativa offerta dalla Corte di Strasburgo, il percorso metodologico da seguire è quello tracciato dalle note e già citate sentenze della Corte Costituzionale nn. 348 e 349 del 2007. Al giudice nazionale, tentata la strada dell’interpretazione conforme alla ratio decidendi del diritto convenzionale – facendo ricorso ad ogni strumento ermeneutico disponibile – qualora reputi impraticabile la torsione interpretativa delle norme legislative poiché il confronto con le indicazioni convenzionali evidenzia fratture inemendabili per via ermeneutica, non resta che sollevare l’incidente di legittimità costituzionale.

Nel caso di specie, i giudici della Seconda Sezione ritengono che il difetto di legalità convenzionale dell’art. 75 d.lgs. n. 159/2011, rilevato dalla sentenza De Tommaso, non possa essere sanato con lo strumento dell’interpretazione adeguatrice.

La soluzione interpretativa delle Sezioni Unite pur costituendo una decisione sostanzialmente “ricognitiva” di una abolizione che trova la sua fonte nel diritto sovranazionale si risolverebbe, comunque, in una “isolata” e non vincolante interpretazione giurisprudenziale.

Pertanto, la Corte osserva che “il ricorso all’interpretazione adeguatrice, strumento a vocazione casistica, si rivela inadeguato a garantire la certezza del diritto necessaria quando sia in gioco la definizione dell’area delle condotte penalmente rilevanti, ovvero quando sia in predicato una “interpretazione abolitiva” a vocazione generale, che, come nel caso di specie, pretenda di travolgere il giudicato”[25].

  1. Considerazioni finali.

La scelta dell’incidente costituzionale sembra certamente condivisibile, non potendosi negare, per le ragioni in parte già esposte, le forzature insite nell’interpretazione adeguatrice fornita dalle Sezioni Unite Paternò.

Quest’ultima costituisce una pronuncia coraggiosa, encomiabile per lo scopo prefissato, ma discutibile per il metodo utilizzato. Tra le righe della sentenza traspare la brama dei giudici di legittimità di adeguare prontamente l’ordinamento interno ai dettami provenienti dalla Corte EDU, onde evitare uno stallo analogo a quello verificatosi nell’affaire Taricco.

La Corte di Cassazione si propone come primo e diretto interlocutore dei giudici di Strasburgo, e si fa carico di dare attuazione sistemica al diritto convenzionale, superando così limiti che l’assetto ordinamentale le impone: la forza regolatrice delle sentenze delle Sezioni Unite, nell’attuale panorama legislativo, non è tale da assurgere a fonte normativa autonoma, e in relazione alla fattispecie incriminatrice, non è equiparabile ad un evento abolitivo di matrice legislativa o costituzionale.

Per ora, pare che il legislatore abbia perso l’occasione di rimodellare il d.lgs. n. 159/2011, alla luce delle indicazioni provenienti dalla Corte EDU: il 27 settembre 2017, è stato infatti definitivamente approvato il disegno di legge n. 2134-S (“Modifiche al codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, al codice penale e alle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale e altre disposizioni. Delega al Governo per la tutela del lavoro nelle aziende sequestrate a confiscate”), ma, il progetto di riforma pur intervenendo sull’art. 4 del d.lgs. n. 159/11 e ampliando le ipotesi di fattispecie qualificate o tipizzate di pericolosità, non ha ritenuto di apportare modifiche all’art. 1 del citato decreto, che definisce le fattispecie di pericolosità generiche o semplici; ed inoltre, il disegno di legge interviene soltanto marginalmente sull’art. 8 del d.lgs. n. 159/11 (precisamente sui commi 5 e 8), senza eliminare le prescrizioni ritenute generiche e vaghe da parte dei giudici europei.

Ne consegue la necessità di bussare ancora una volta alle porte della Corte Costituzionale, cui viene affidato il compito di rendere il sistema normativo della prevenzione ante delictum compatibile con le statuizioni convenzionale elaborate dalla giurisprudenza EDU.

Appare allora auspicabile un intervento ad ampio raggio della Consulta, non limitato alla fattispecie di cui all’art. 75 d.lgs. 159/2011, ma capace di dare risposta alle diverse questioni di legittimità che sono gemmate dalla sentenza De Tommaso, caduta sul Codice antimafia come un sasso in uno stagno.

La Corte europea, in un passaggio eloquente della motivazione, ossrva che l’intera legge n. 1423/1956 è stata formulata in termini eccessivamente vaghi e generici, “non essendo stati definiti con sufficiente precisione e chiarezza né i soggetti che possono essere sottoposti a misura di prevenzione secondo l’art. 1, né il contenuto delle misure di prevenzione applicabili secondo gli artt. 3 e 5[26].

Una tale affermazione rindonda sull’intero impianto normativo e porta a dubitare della legittimità costituzionale anche delle altre misure di prevenzione personali e patrimoniali.

Ed infatti, la Corte d’Appello di Napoli, con ordinanza del 14 marzo 2017, oltre agli artt. 1, 3 e 5, ha esteso l’incidente di costituzionalità all’art. 19 l. n. 1423/1956, posto che le censure sul presupposto della pericolosità generica si riflettono inevitabilmente anche sulle misure a carattere patrimoniale, che – se adottate nei confronti delle categorie soggettive suddette – finiscono per violare il diritto di proprietà tutelato dagli artt. 42 Cost. e 1 del primo protocollo addizionale CEDU.

Ad analoghe conclusioni, potrebbe infine giungersi in merito all’informativa antimafia atipica, prevista dall’art. 84 comma 4 lett. d) e e) d.lgs. n. 159/2011 che, pur costituendo una misura a carattere amministrativo, denota la medesima vaghezza ed imprecisione nell’individuazione dei presupposti applicativi, e pertanto, si pone in collisione con le coordinate enunciate dalla sentenza De Tommaso.

La soluzione, cui la Corte Costituzionale potrebbe auspicabilmente aderire, è quella allora di riconoscere ai principi di prevedibilità e precisione carattere trasversale all’intero sistema della prevenzione praeter delictum, inducendo il legislatore ad un riassetto complessivo della materia, in un’ottica convenzionalmente orientata.

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[1] Si pensi alle notissime sentenze della Corte EDU del 30 agosto 2007 e  20 gennaio 2009 nel caso Punta Perotti, pronunciatesi sulla confisca urbanistica.

[2] Cfr. CGUE, sentenza 8 settembre 2015 Taricco c. Italia.

[3] Cfr. Corte EDU, Grande Camera, sentenza 23 febbraio 2017 De Tommaso c. Italia.

[4] Così, F. MANTOVANI, Diritto Penale, Cedam, Padova, 2007, p. 846. Secondo l’Autore, “in ogni società civile e Stato di diritto,  le misure di prevenzione personali sollevano gravi dubbi d’ordine morale e giuridico”. In materia, si veda anche V. MAIELLO, La prevenzione ante-delictum: lineamenti generali, in La legislazione penale in materia di criminalità organizzata, misure di prevenzione ed armi, a cura di V. MAIELLO, Torino, 2015, pp. 299 ss.; G. FIANDACA, Misure di prevenzione (profili sostanziali), in Dig. disc. pen., Torino, 1994, pp. 109 ss.; F. BRICOLA, Forme di tutela ante delictum e profili costituzionali della prevenzione, in AA.VV., Le misure di prevenzione, Milano, 1975, 434 ss.; L. ELIA, Libertà personale e misure di prevenzione, Milano, 1962; P. NUVOLONE, Misure di prevenzione e misure di sicurezza, in Enc. dir., vol. XXVI, Milano, 1976, 630 ss.;

[5] Si veda, in proposito, quanto affermato dal giudice della Corte EDU Pinto de Albuquerque che, nella sua dissenting opinion, nel caso De Tommaso, definisce le misure di prevenzione come “pene di seconda classe, basate sul sospetto”.

[6] Cfr. Corte Cost., sentenza 20 giugno 1964, n. 68.

[7] Tutela della sicurezza nazionale o della pubblica sicurezza, mantenimento dell’ordine pubblico, prevenzione dei reati, protezione della salute o della morale, protezione dei diritti e libertà altrui.

[8] Cfr. Corte Cost. sentenza n. 177/1980; Corte Cost. sentenza n. 282/2010.

[9] La Corte EDU afferma poi l’illegittimità convenzionale della l. n. 1423/1956 anche sotto il profilo della violazione dell’art. 6 CEDU, per l’assenza di pubblicità delle udienze nel procedimento di prevenzione, mentre non vengono condivise le ulteriori doglianze del ricorrente in base agli artt. 5 e 13 CEDU.

[10] Cfr., Trib. Milano, sez. autonoma misure di prevenzione, decreto 7 marzo 2017 (dep. 13 marzo 2017), Trib. Palermo, Sez. I penale – Misure di prevenzione, decreto 28 marzo 2017, che hanno ritenuto la sentenza della Corte EDU De Tommaso non vincolante per il giudice italiano, non trattandosi di un precedente consolidato, nel senso chiarito dalla C.Cost. n. 49/2015.

[11] Nell’abrogato art. 5 l. n. 1423/1956 era contenuta una terza prescrizione di genere, consistente nel “non dare ragioni di sospetto“, non riproposta nella legge del 2011.

[12] Sul principio, e sulla moderna tripartizione tra tassatività, determinatezza e precisione si veda M. SANTISE – F. ZUNICA, Coordinate ermeneutiche di diritto penale, Torino, Giappichelli 2017, pp. 42 e ss.

[13] Cfr., ex multis Cass. Pen., Sez. VII, 29.01.2014, n. 11217, in CED Cassazione 2014: “In tema di misure di prevenzione, integra il delitto di cui all’art. 75, comma secondo, D.Lgs. n. 159 del 2011, la condotta posta in essere in violazione degli obblighi o delle prescrizioni imposte con la misura della sorveglianza speciale con obbligo o divieto di soggiorno”.

[14] Cfr. ex pluris Cass. pen., Sez. I, 20 giugno 2012 n. 26161, e Cass. pen., Sez. I, 10 giugno 2016, n. 1086.

[15] Cfr. Cass. pen., SS. UU. 29 maggio 2014, n. 32923. Le Sezioni Unite, chiamate a risolvere la questione se la mancata esibizione, a richiesta dell’autorità di pubblica sicurezza, della carta precettiva che il sorvegliato speciale deve portare con sè integri la contravvenzione o il delitto contemplati nella D.Lgs. n. 1423 del 1956, art. 9 (ora art. 75  commi 1 e 2 d.lgs. n. 159/2011) oppure la contravvenzione prevista dall’art. 650 c.p. si sono infatti sforzate di individuare la “specificità” caratterizzante gli obblighi e le prescrizioni la cui violazione può configurare il reato in esame).

[16] A tali conclusioni la sentenza Sinigaglia perviene richiamando espressamente i principi di offensività e di proporzionalità, in base ai quali esclude la possibilità di “equiparare, in una omologante indifferenza valutativa, ogni e qualsiasi defaillance comportamentale, anche se ascrivibile a un soggetto qualitativamente pericoloso

 

[17] Cfr. F. VIGANO’ Le Sezioni Unite ridisegnano i confini del delitto di violazione delle prescrizioni inerenti alla misura di prevenzione alla luce della sentenza De Tommaso: un rimarchevole esempio di interpretazione conforme alla CEDU di una fattispecie di reato, in www.penalecontemporaneo.it.

[18] Cfr. Cass. pen. SS.UU., 5 settembre 2017, n. 40076.

[19] Cfr. Cass. pen. SS.UU., 5 settembre 2017, n. 40076, cit.

[20] Cfr. Corte Cost., sentenza n. 282 del 2010.

[21] Cfr. Corte Costituzionale, sentenza n. 230 del 2012.

[22] Cfr. Cass. pen., SS.UU., 29 ottobre 2015, n. 26259.

[23] Sul punto si veda G. BIONDI, Le Sezioni Unite Paternò e le ricadute della sentenza Corte EDU De Tommaso c. Italia sul delitto ex art. 75, comma 2, d. lgs. n. 159/2011: luci ed ombre di una sentenza attesa, in www.penalecontemporaneo.it. L’Autore osserva efficacemente che “una simile affermazione, conduce alla paradossale situazione di fare rientrare dalla finestra ciò che si è fatto uscire dalla porta”.

[24] In realtà, l’incidente di costituzionalità risulta già stato sollevato anche dalla  Corte di Appello di Napoli con ordinanza del 15 marzo 2017 (reg. ord. n. 154/17), dal Tribunale di Udine con ordinanza del 4-10 aprile 2017 (reg. ord. 115/17) e dal Tribunale di Padova con ordinanza del 30 maggio 2017(reg. ord. 146/17).

 

[25] Cass. pen., Sez. II, ord. 22 ottobre 2017 n. 49194.

[26] Cfr. Corte EDU, 23 febbraio 2017 De Tommaso c. Italia, par. 125.




Declaratoria di illegittimità costituzionale della disposizione più favorevole sopravvenuta alla commissione del fatto

Premessi brevi cenni sulla successione di leggi penali nel tempo, anche alla luce degli orientamenti espressi dalla giurisprudenza interna e internazionale, si soffermi il candidato sull’ipotesi della declaratoria di illegittimità costituzionale della disposizione più favorevole sopravvenuta alla commissione del fatto, sia essa abrogativa della fattispecie criminosa o anche solo modificativa in melius del trattamento sanzionatorio.

 

Il fenomeno della successione delle leggi penali nel tempo è retto dal principio di irretroattività della norma penale sfavorevole e, di converso, da quello di retroattività della disposizione legislativa più favorevole al reo (cd lex mitior). Entrambi hanno determinato numerose questioni problematiche, sottoposte anche al vaglio delle Corti sovranazionali.

Il primo dei suddetti principi rinviene la sua enunciazione e massima consacrazione nel secondo comma dell’art. 25 Cost., disposizione ribadita e rafforzata anche dagli artt. 13 e 27 Cost.,  negli articoli 49 della Carta di Nizza, 15 del Patto Internazionale sui diritti civili e politici e 7 Cedu.

Quest’ultima previsione, grazie all’attività ermeneutica della Corte Edu (sentenza Scoppola 2009), è individuata come parametro anche del principio della lex mitior ed assurge, attraverso il viatico dell’art. 117 Cost., a norma di riferimento. Invero, la giurisprudenza della Corte Costituzionale individua come referente costituzionale del suddetto non solo l’art. 117 Cost., ma anche l’art. 3 Cost. che sancisce il principio di eguaglianza.

L’irretroattività della legge penale più sfavorevole, così come inquadrata prima facie, risponde a molteplici esigenze: assicurare la certezza del diritto, garantire il cittadino da possibili scelte arbitrarie del legislatore, salvaguardare la libera determinazione dell’individuo e, infine, agevolare l’attuazione del finalismo rieducativo della pena.

Tali considerazioni fanno da premessa alla riconduzione del rapporto diacronico tra disposizioni penali sostanziali nell’ambito del più ampio fenomeno della successione di leggi penali, che trova compiuta disciplina in generale nell’art. 11 delle preleggi e, in ambito penale,  negli artt. 2 e 199 cp. Quest’ ultimo disciplina le misure di sicurezza che, tuttavia, per espressa previsione legislativa soggiacciono al principio del tempus regit actum.

La trattazione del fenomeno, cosi come individuata dal reticolo di norme evidenziato, non può prescindere dalla lettura che la giurisprudenza, anche sovranazionale, ha fornito.

Non si può infatti trascurare l’impatto che le pronunce giurisprudenziali intervenute sul tema delle sanzioni formalmente amministrative, ma  sostanzialmente afflittive, hanno avuto sull’istituto in questione (in particolare “Grande Stevens contro Italia” della Corte Edu).

Di particolare rilievo è l’art. 2, comma 4 cp,  che nel disciplinare propriamente l’istituto dell’abrogatio sine abolitione, consente di applicare la norma più favorevole tra quelle succedutesi nel tempo, salvo sia già stata adottata  una pronuncia irrevocabile.

Si tratta della variante più complessa tra quelle che integrano il rapporto diacronico tra leggi, destando meno difficoltà interpretative le altre ipotesi. Infatti, risulta meno ostica la trattazione della previsione di cui al primo comma dell’articolo in commento, mera esplicazione del divieto di irretroattività di una norma di sfavore. Altresì stesso discorso è estendibile alle norme eccezionali o temporanee, in relazione alle quali vige il principio del tempus regit actum (art. 2, comma quinto).

Non è quindi agevole distinguere i casi di mera abolitio criminis (art. 2, secondo comma c.p.) da quelli in cui una norma si sia limitata a modificare in melius una precedente disposizione (mutatio criminis).

È evidente che tale operazione acquista una valenza notevole, differenziandosi la disciplina applicabile nei due istituti di cui si discorre. Qualora la fattispecie incriminatrice sia venuta meno, la soluzione prospettata dal legislatore muta, così come cambiano le conseguenze in punto di giudicato rispetto a quanto previsto per la diversa ipotesi cristallizzata al comma quarto.

Costituisce una riprova delle maggiori difficoltà applicative di quest’ultima previsione il numero sempre crescente di pronunce di legittimità, intervenute a fugare dubbi interpretativi circa la configurabilità dell’una o dell’altra disposizione.

È quanto avvenuto con le Sezioni Unite “Maldera”, chiamate a pronunciarsi sullo “spacchettamento” del reato di concussione o, ancora, con la recente sentenza sul tormentato rapporto tra il reato di traffico di influenze illecite e il millantato credito o, infine, in tema di falso in bilancio.

Anche la dottrina, nel corso degli anni, ha prospettato varie tesi nel tentativo di individuare un criterio valido, in grado di consentire di rintracciare un discrimen tra i casi di abolitio e le ipotesi di abrogatio sine abolitione.

Abbandonate la tesi della doppia punibilità in concreto e della continuità normativa, la giurisprudenza si è mostrata maggiormente incline a servirsi del raffronto strutturale tra le fattispecie, meccanismo dagli esiti più certi e prevedibili.

Risulta peculiare, in tale contesto, la disciplina dell’art. 2 comma 3 cp, che prevede una fattispecie di successione tra leggi che, tuttavia, consente di scardinare le decisioni giurisdizionali divenute irrevocabili.

Il corretto inquadramento della questione di cui si discute e il suo inevitabile collegamento con il principio di intangibilità del giudicato, non può prescindere dalla trattazione della connessa problematica sottesa all’efficacia temporale della declaratoria di incostituzionalità di una legge penale, la cui soluzione presenta punti di contatto con la questione relativa al decreto legge non convertito. Al riguardo la Corte Costituzionale ha dichiarato la parziale illegittimità dell’art. 2, c. 6 cp nella parte in cui estendeva alle ipotesi in esso contemplate l’applicazione dei commi 2 e 3 della medesima norma (Corte Cost. n. 51/1985).

La Consulta ha quindi  sancito l’impossibilità di applicare retroattivamente il decreto-legge non convertito che contenga disposizioni più favorevoli al reo. Tuttavia, parte della dottrina ritiene che tale divieto involga esclusivamente i fatti pregressi, cioè realizzati prima della sua entrata in vigore.

Per quanto attiene ai fatti concomitanti, invece,  la tesi maggioritaria propende per l’ultrattività della disposizione.

In caso contrario si paleserebbe una deroga al principio di irretroattività della legge penale incriminatrice più sfavorevole in violazione dell’art. 25 comma 2, Cost.

Di agevole deduzione sono quindi i risvolti che le pronunce della Corte Costituzionale possono avere sull’istituto del rapporto diacronico tra leggi penali, sia di natura sfavorevole che favorevole.

È importante sottolineare che, qualora il Giudice delle leggi accerti un contrasto con la Carta Fondamentale, la norma illegittima verrà eliminata dall’ordinamento, con la conseguenza che essa non potrà trovare applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione.

Gli effetti della dichiarazione di incostituzionalità colpiscono la norma sin dall’origine, non estendendosi di regola ai rapporti esauriti. Questo poiché la successione di leggi penali è un fenomeno fisiologico dell’ordinamento, mentre la declaratoria di incostituzionalità rappresenta un momento patologico.

Con riferimento alle norme penali incriminatrici risulta utile richiamare l’art. 30, comma 4, della legge n. 87/53, che impone la cessazione dell’esecuzione e degli effetti penali di una sentenza irrevocabile di condanna emanata in applicazione di una norma dichiarata incostituzionale.

L’art. 673 c.p.p. fornisce, inoltre, sul piano processuale lo strumento della revoca delle sentenze penali di condanna, finalizzato a rendere effettiva suddetta norma.

Tale quadro normativo, in adesione al principio di legalità, impone, dunque, di ritenere non suscettibile di incriminazione il soggetto che abbia violato un precetto penale dichiarato incostituzionale, travolgendo anche l’eventuale sentenza di condanna intervenuta sul punto.

Tuttavia, l’impianto così delineato muta se la declaratoria di incostituzionalità colpisce una disposizione favorevole sopravvenuta alla commissione del fatto di reato.

L’eventuale caducazione di tale norma comporterebbe, infatti, la reviviscenza della disciplina più sfavorevole, con la  conseguente riespansione di un trattamento sanzionatorio più severo.

Nel caso di specie, vengono a collidere due principi di rango costituzionale, vale a dire quello della caducazione ex tunc della norma dichiarata incostituzionale e della riserva di legge e il dogma del favor rei sotteso alla previsione di cui all’art. 25, comma 2 Cost.

La questione, in realtà, rispecchia quanto l’art. 2 stabilisce nel caso di abrogazione o mera modifica in melius delle norme incriminatrici, con le dovute precisazioni e differenze.

Inizialmente la giurisprudenza riteneva insindacabile le norme favorevoli da parte della Corte Costituzionale, sull’assunto che siffatto scrutinio potesse condurre alla violazione dell’art. 25, comma 2 Cost. e al monopolio legislativo nella individuazione delle fattispecie incriminatrici.

Addirittura la Corte reputava l’impugnazione di norme penali favorevoli al reo inammissibile per difetto di rilevanza nel giudizio a quo, in quanto il giudice avrebbe dovuto applicare necessariamente tale disposizione al caso concreto, pena la violazione del principio di irretroattività.

Successivamente si è considerato che tale regola non potesse consentire il configurarsi di “zone franche nell’ordinamento”. Si è ammessa, quindi, la rilevanza nei processi a quo dell’impugnative di norme favorevoli, incidenti  quanto meno sulla formula di proscioglimento.

Con una sentenza del 2006 la Corte Costituzionale ha poi distinto tra norme di favore, che limitano l’applicazione di disposizioni preesistenti a determinate categorie di soggetti e sono quindi sindacabili, e norme favorevoli che invece rientrano nella fisiologica successione di leggi penali dettata dalla scelte del legislatore e per questo insindacabili.

L’esigenza  di  tutela del favor libertatis e l’espansione del principio di retroattività inquadrato nell’art. 3 Cost. hanno indotto la giurisprudenza della Consulta a stabilire il principio secondo cui le norme penali favorevoli per il reo non sono sindacabili, tranne ipotesi eccezionali.

Nel caso in cui, infatti, la norma sia illegittima nel suo procedimento di formazione, ne è ammesso il sindacato volto a stigmatizzare vizi di legittimità e non di merito. La sentenza n 32/2014, avente ad oggetto la legge Fini-Giovanardi in materia di stupefacenti, ha stabilito che il sindacato della Corte Costituzionale sulle norme favorevoli è ammissibile solo qualora le stesse siano state adottate in violazione degli artt. 76 e 77 Cost., risultando precluso in tutte le altre ipotesi.

Inoltre, suddetta pronuncia ha previsto che in siffatte circostanze il principio della lex mitior imponga l’ ultrattività della norma dichiarata incostituzionale che continua ad applicarsi con riferimento ai fatti concomitanti, ossia compiuti sotto la  sua vigenza.

Si tratta, invero, di una deroga ai principi stabiliti dagli artt. 136 Cost. e 30, comma 4 della l. 87/1953.

Di conseguenza, al fine di di scongiurare la violazione del fondamentale principio di uguaglianza previsto dall’art. 3 della Carta fondamentale, parte della giurisprudenza ritiene che la norma favorevole incostituzionale possa trovare applicazione ai fatti posti in essere durante la sua provvisoria vigenza. Ciò anche coerentemente con l’impostazione maggioritaria riguardante i decreti leggi non convertiti.

Ulteriore problematica è quella di estendere o meno i suddetti principi anche ai fatti antecedenti, ossia commessi sotto l’operatività di una norma più sfavorevole, ma cui si applicava la norma successiva più favorevole in virtù dell’art. 2 comma 4 cp, poi dichiarata incostituzionale .

Sul punto si individuano due orientamenti.

La tesi tradizionale ritiene che suddetta ipotesi comporti la reviviscenza della norma più severa, data l’efficacia ex tunc della pronuncia di incostituzionalità.

Diversamente un recente orientamento prospetta che le esigenze connesse al principio di retroattività debbano condurre all’ultrattività della legge favorevole incostituzionale non solo con riferimento ai fatti concomitanti, ma anche a quelli antecedenti. L’adesione a questa tesi condurrebbe anche alla revisione del giudicato nel caso in cui si tratti di declaratoria di incostituzionalità di una norma abolitrice ai sensi dell’art. 2, comma 2 c.p.

E’ opportuno rilevare, inoltre, che di recente è stata rimessa una  questione di legittimità costituzionale  per violazione dell’art. 3 Cost. da parte dell’art. 73 del Tu stupefacenti, che a seguito della Corte Cost. 32/2014 prevede una cornice edittale per le droghe pesanti più grave nel minimo rispetto alla disciplina previgente. La Corte Costituzionale ha risposto con ordinanza stabilendo il principio secondo cui in nessun caso può pronunciarsi e mettere in discussione sue precedenti sentenze.

Si è detto, infatti, che la Corte Costituzionale non abbia il potere di intervenire sulla legge penale con pronunce che sortiscano l’effetto di ampliare l’area di incriminazione o di inasprire il trattamento sanzionatorio, in ossequio al principio di riserva di legge in materia penale ex art 25, comma 2 Cost.

Seguendo le coordinate ermeneutiche intervenute negli anni sul delicato compito di delimitare il concetto di “norma favorevole”, la Consulta ha ritenuto che non potesse essere assoggettata a scrutinio di costituzionalità in malam partem, salvo casi eccezionali, la disposizione tesa a delimitare l’area di intervento di una fattispecie incriminatrice, ruolo riservato al Legislatore nazionale, e che gli eventuali effetti fisiologici di una declaratoria di incostituzionalità non possano essere rimessi in discussione.

Dall’impianto normativo e dalle sentenze menzionate, pronunciatesi anche sul diverso profilo del ruolo della Corte Costituzionale, emerge la volontà del legislatore, così come dell’interprete, di rispettare appieno le indicazioni che il giudice sovranazionale ha fornito negli anni sulla valenza primaria del principio di legalità e dei suoi corollari, in particolar modo dell’irretroattività, cui fa da contraltare la lex mitior.

Queste ultime, infatti, sembrano porsi entrambe come sovraordinate rispetto al fascio di interessi sotteso all’intangibilità del giudicato.

In questo senso, suddetto dogma appare poter soccombere di fronte a diritti fondamentali del reo.




La rilevanza penale dell’attività di equipe medica tra autoresponsabilità e affidamento

La Corte di Cassazione con sentenza n.27314/17 torna sul tema della responsabilità penale nell’ attività di equipe medica, confermando e chiarendo i suoi precedenti orientamenti.

In particolare, la Corte è stata interpellata al fine di valutare la sussistenza dei presupposti del reato di omicidio colposo ex art. 589 c.p., in capo all’ imputato, il quale, cooperando con altri medici,  aveva proceduto a compiere un intervento di colecistectomia per via laparoscopica , conclusosi con la morte del paziente, causata da una  lesione dell’ aorta avvenuta durante l’ operazione , la quale, successivamente, non era stata ben suturata.

La questione interessa, quindi, il fenomeno della cooperazione colposa nel reato, che nell’ ambito dell’ attività medica ha da sempre suscitato forti dubbi applicativi circa la definizione del perimetro di responsabilità di ciascun concorrente.

Se da un lato, il Legislatore, ha ritenuto necessario prevedere l’ art. 113 c.p. per incriminare condotte che per la loro atipicità  rimarrebbero impunite in mancanza della stessa, dall’ altro si è, infatti, sempre discusso con riguardo ai suoi aspetti applicativi.[1]

L’ attività di equipe medica è per tale motivo da sempre al centro dell’ attenzione degli interpreti;  dubbi ermeneutici sono, infatti, sorti relativamente ai criteri ed i presupposti necessari a  far valere la responsabilità penale di una condotta colposa del medico  compiuta in concomitanza spazio-temporale con altre condotte altrettanto colpose.

Ciò  perché in astratto, già dalla disciplina generale del concorso di persone nel reato ex artt. 110 c.p. e seguenti, si desume che ciascun reo risponde della propria condotta e di quella altrui quando agisce  in gruppo; nello stesso tempo, però, vi sono indici normativi e giurisprudenziali volti a differenziare ed a graduare la responsabilità, tenendo conto dell’ effettivo apporto causale, sia materiale  che psicologico, prestato da ciascun concorrente, nel rispetto del principio di responsabilità personale ex art. 27 Cost.[2]

In questo senso depongono anche gli artt.112  e 114c.p. che dispongono aumenti o diminuzioni di pena in base alla gravità delle condotte poste in essere, nonché  l’ art. 116 c.p. così come interpretato dalla giurisprudenza, nel senso che l’ evento diverso, oltre che essere legato dal nesso di causalità con la condotta dei compartecipi, deve  anche essere attribuito al reo almeno a titolo di colpa, in quanto prevedibile.

Con riguardo alla cooperazione colposa ex art 113 c.p., però, in concreto risulta difficile stabilire l’ effettiva responsabilità penale di ciascun concorrente, muovendosi in un ambito in cui acquistano rilevanza le regole della prudenza e della diligenza;[3] infatti,  a differenza dei reati dolosi, per i quali la volontà è manifestata in modo diretto verso la lesione di un determinato bene giuridico tutelato, per quelli colposi risulta ancora più complicato individuare e provare i presupposti oggettivi e soggettivi entro cui espletare l’ incriminazione penale, essendo necessario fare riferimento ad indici normativi più che fattuali.

Ciò ancor di più quando su una condotta colposa illecita se ne innestano anche altre, legate alla prima da un rapporto di interdipendenza.

La Cassazione allora nella sentenza in commento cerca di dettare in modo chiaro i criteri da seguire al fine di  individuare i presupposti della responsabilità penale in caso di attività dell’ equipe medica.

L’ ipotesi in esame risulta caratterizzata sotto l’ aspetto oggettivo, dal compimento di un unico reato attraverso più condotte colpose compiute da diversi agenti e sotto l’ aspetto soggettivo dalla consapevolezza di cooperare con altri nell’ attività posta in essere;[4] diversamente, infatti, sussisterebbe un concorso di più condotte colpose l’ una indipendente dall’ altra che, invece,  attiene  più all’ ambito giuridico delle concause ex art. 41 c.p. e, per ciò che concerne il profilo della colpevolezza, della prevedibilità ed attribuibilità personale dell’ evento.[5]

Entro tali termini, allora, in continuità con gli orientamenti precedenti, la Corte  evidenzia che ciascun medico dell’ equipe, al di là  delle specifiche mansioni che è tenuto a svolgere, deve osservare obblighi di diligenza ulteriori, volti a vigilare anche sull’ operato degli altri medici.[6]

In particolare ciascun agente ha il dovere di conoscere e valutare le condotte precedenti e contestuali tenute da altri colleghi ed eventualmente rimediare ai loro errori, laddove avesse le conoscenze e le competenze per farlo.

Nello stesso tempo accanto al cosiddetto principio di  autoresponsabilità di ciascun medico rileva, però, il generale principio di affidamento sulla correttezza dell’ operato altrui con riguardo a quelle attività di specifica competenza individuale che sono compiute senza l’ ausilio dell’ equipe.

L’ operazione può, quindi, svolgersi in diverse  fasi; alcune sono  caratterizzate dalla compartecipazione dei medici dell’ equipe, altre sono svolte singolarmente da ciascuno o alcuni di essi senza che gli altri vi partecipino.

Solo  nello svolgimento delle prime potrà, quindi,  rilevare, accanto alla colpa propria dell’ operatore,  la culpa in vigilando  del medico che non esegue materialmente l’ intervento o, comunque, parte delle mansioni relative allo stesso.

Oltre alla rilevanza dell’ imperizia da parte di chi opera, valutata anche nel rispetto delle direttive dettate dalla legge Gelli-Bianco, n.24/17  e del disposto dell’ art.590 sexies c.p. così come riformato, in tal caso si espande, infatti, la portata delle regole di prudenza e diligenza in capo a ciascun esercente la professione sanitaria, il quale “dovrà farsi carico anche delle manchevolezze dell’ altro componente dell’ equipe”.[7]

Ed, infatti, proprio la suddetta  riforma, superando le precedenti incertezze riguardanti la formulazione dell’ art. 3 del D.L. 158/12 (c.d. decreto Balduzzi),  ha chiarito espressamente che le linee guida che il medico è tenuto ad osservare nell’ esecuzione dell’ intervento riguardano solo l’ imperizia;  diversamente dal passato, quindi, la nuova norma distingue gli ambiti applicativi della colpa generica e di quella specifica.

In questo senso la causa di non punibilità individuata dall’ art. 590 sexies  c.p. che esclude la punibilità del medico quando ha rispettato le linee guida definite ai sensi di legge o, comunque, le pratiche clinico-assistenziali adeguate al caso concreto, riguarderà la sola colpa per imperizia del medico che esegue l’ operazione, riemergendo per il resto l’ ambito applicativo di quella generica.

Questa opererà, quindi, sia con riguardo all’ attività eseguita materialmente dal medico, sia, nei termini evidenziati, con riguardo alla condotta  dell’ equipe che partecipa all’ intervento.

Nello stesso tempo, nel caso in cui sussistano linee guida da osservarsi nello svolgimento di attività assistenziali e non per forza solo materiali, si può sostenere l’ applicabilità della disciplina dell’ art. 590 sexies c.p. anche nei confronti dei componenti dell’ equipe medica che abbiano rispettato le stesse, sempre che siano adeguate al caso concreto.

Sarà , quindi, necessario tenere ben distinti gli ambiti applicativi dell’ imperizia, della negligenza e dell’ imprudenza , al fine di individuare l’ esatto perimetro di applicabilità della causa di non punibilità ex art. 590 sexies c.p. ovvero l’ operatività delle regole cautelari attinenti la colpa generica sia in capo all’ esecutore materiale dell’ operazione che al resto dell’ equipe medica.

Diversamente nel secondo caso, quando sono “distinti nettamente…i ruoli ed i compiti di ciascun elemento dell’ equipe, dell’ errore o dell’ omissione ne può rispondere solo il singolo operatore che abbia in quel momento la direzione dell’ intervento o che abbia commesso un errore riferibile alla sua specifica competenza medica”.[8]

In tale circostanza, quindi, si riduce la portata della colpa generica, laddove non è configurabile l’ onere di controllare l’ operato altrui da parte di ciascun componete dell’ equipe.

La Corte di Cassazione giunge, quindi, ad affermare che l’ imputato non ha commesso il fatto, in quanto “le modalità di effettuazione della suturazione  rientrano nel proprium dell’ operatore che vi aveva provveduto, non potendosi trasformare l’ onere di vigilanza…  in una sorta di obbligo generalizzato di costante raccomandazione al rispetto delle regole cautelari e di invasione di spazi nelle sfere di competenza altrui”.

In conclusione, la Corte, con la pronuncia in esame, definisce la  specifica controversia dettando, in continuità con i suoi orientamenti precedenti, le direttive per risolvere, in generale, la problematica della rilevanza della responsabilità penale nell’ attività di equipe medica, in un’ ottica di bilanciamento tra principio di autoresponsabilità e principio di affidamento nella correttezza dell’ altrui operato.

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[1]Con riferimento alla c.d. “lottizzazione abusiva” di carattere negoziale  la Cass. Sez. III 27aprile 2011, n.21853 ha affermato ad esempio che l’ acquirente risponde a titolo di cooperazione quando omette di acquisire ogni prudente informazione circa la legittimità dell’ acquisto (da coordinate ermeneutiche di diritto penale, Santise –Zunica); in tema di infortuni sul lavoro v. Cass.n.46839/11; con riguardo, invece, alla violazione delle norme sulla circolazione stradale, per costante giurisprudenza cass. Sez IV 8 ottobre 1982, circa l’ obbligo del proprietario di affidare il veicolo adottando le dovute cautele.

[2] Cfr. Cass. , sez. II, 11 maggio 2010, n. 20649, v. in Guida dir., n.42, pag. 102

[3] Per la disamina della disciplina della cooperazione colposa ex art. 113 c.p. si rinvia alle coordinate ermeneutiche di diritto penale, anno 2017, Santise- Zunica.

[4] V. Cass. Sez. III, 9 gennaio 2009n.15707,Abbaneo, in Cass. Pen. 2010,p. 626; sul punto v. in particolare Cass. Sez IV2 dicembre 2008n. 1786, Tomaccio, in CED Cass.rv. 242566, secondo cui non si richiede la consapevolezza del carattere colposo dell’ altrui condotta in tutti quei casi in cui il coinvolgimento integrato di più soggetti sia imposto dalla legge ovvero da esigenze organizzative connesse alla gestione del rischio. In particolare, in un caso di omicidio colposo di un arrestato, cagionato da agenti di polizia per l’ imprudente gestione delle procedure di immobilizzazione, la Corte ha precisato che la disciplina della cooperazione nel delitto colposo ha funzione estensiva dell’ incriminazione, coinvolgendo anche condotte meramente agevolatrici e di modestia significatività, le quali, per assumere rilevanza penale, devono necessariamente integrarsi con comportamenti in grado di integrare la tipica violazione della regola cautelare interessata (v. Cass., sez. IV, 7 novembre 2007,n. 5111, D’ ambrosio, in CED Cass, rv. 238741)

[5] In tal senso v. Cass., Sez. IV 4 ottobre 2012 n.11439. la distinzione tra la cooperazione colposa e il concorso di cause indipendenti si riflette anche sul piano del trattamento giuridico, in quanto, nella seconda ipotesi, non è concedibile la circostanza attenuante della “minima importanza” di cui all’ art. 114 c.p.(v. Cass. Sez. IV 4 ottobre 2012 n.11439 in CED Cass.rv.255419). Analogamente l’ effetto estensivo della querela riguarda solo la cooperazione colposa, essendo escluso per il concorso di condotte indipendenti (Cass.,sez IV, 23 dicembre 2009 n. 3584 in CED Cass.,rv. 246304)

[6] V. Cass., sez. IV, 26 ottobre 2011, n. 46824, in CED Cass., rv. 252140

[7] Cass., sez IV, 21 maggio 2017, n 27314

[8] Cass., sez IV, 21 maggio 2017, n 27314




Il caso DJ Fabo e il reato di istigazione al suicidio: i dubbi di costituzionalità della Procura di Milano

A seguito del procedimento penale posto in essere nei confronti di Marco Cappato, indagato del reato di cui all’ art.580 c.p. dopo essersi autodenunciato di aver accompagnato dj Fabo a morire in una struttura in Svizzera, la Procura di Milano, vistasi respinta dal GIP la richiesta di archiviazione, ha richiesto al giudice di sollevare la questione di legittimità costituzionale della norma richiamata, nella parte in cui incrimina la condotta di “partecipazione fisica” o “materiale” al suicidio altrui, senza escludere la rilevanza penale del comportamento di chi aiuta il malato terminale o irreversibile a porre fine alla propria vita, quando lo stesso ritenga le sue condizioni di vita fonte di una lesione del suo diritto alla dignità (Procura di Milano 4 luglio 2017- N. 9609/17 R.G.N.R. mod. 21).

Ciò in quanto la previsione dell’ art 580 c.p. così interpretata comporterebbe la violazione degli artt. 3 e 117 Cost. e 14 CEDU, laddove il malato irreversibile o terminale, per porre fine alle proprie sofferenze, non possa meramente rinunciare alle cure se non provando indicibili sofferenze contrarie alla dignità umana; conseguentemente vi sarebbe una discriminazione grave tra situazioni che in sostanza risultano profondamente simili: quella di chi può scegliere di non curarsi senza che ciò comporti conseguenze di salute insopportabili e quella di coloro per cui richiedere la “partecipazione materiale” di terzi per andare a morire in un altro Stato risulta l’ unico strumento per porre fine alle sofferenze e conservare la propria dignità.

Inoltre, secondo la Procura di Milano, sarebbe leso anche il principio di offensività dato che il bene “vita” deve essere considerato in un’ ottica personalistica, piuttosto che collettivistica, e che, quindi, dovrebbe essere  tutelato alla luce del pieno sviluppo della persona umana; con la disposizione contestata, invece,  il Legislatore si sostituisce all’ individuo nel compimento di scelte determinanti circa la vita stessa, dato che  senza l’ apporto materiale di terzi, quest’ ultimo non può autodeterminarsi e compiere la sua reale ed effettiva volontà di morire con dignità.

Ulteriori diritti lesi risultano, quindi, secondo la ricostruzione, anche il diritto all’ autodeterminazione ed il diritto inviolabile alla dignità umana e, pertanto, la Procura ha avanzato al giudice la richiesta di sollevare la questione di legittimità costituzionale dell’ art. 580 c.p. anche per la violazione degli artt 2,13, 25, commi 2 e 3, 32,comma 2, Cost., con riguardo alla parte in cui incrimina la condotta di “partecipazione fisica” o “materiale” al suicidio altrui senza escludere la rilevanza penale della condotta di chi aiuta il malato terminale o irreversibile a porre fine alla propria vita, quando il malato stesso ritenga le sue condizioni di vita fonte di una lesione del suo diritto alla dignità.